PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR OMISIÓN/Atipicidad/Mora en adelantar investigación. "Sobre esta conducta, la jurisprudencia ha reiterado, de manera uniforme, que entre sus características se encuentran que el sujeto activo debe ser un servidor público; es un delito de omisión propia, es decir, de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado esp ecífico separable de ella; se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras; así mismo, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.
“…En este caso particular, se probó que el inicial presunto retardo para actuar no fue producto de la intención dañina del Fiscal Catorce Seccional, sino que obedeció, en esencia, a que la citada investigación radicada en el 2015, estuvo a cargo de la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Administracion Pública hasta el 18 de febrero de 2016, cuando la carga laboral de dicho Despacho fue trasladada a la Fiscalía Catorce Seccional, a cargo del funcionario G.G. “…Por otra parte, en cuanto a la declaratoria de impedimento del 9 de febrero de 2018, por parte del fiscal investigado, considera este Tribunal que fue en el momento razonablemente oportuno, esto es, luego de obtenida la información requerida para sustentar la causal invocada.
“De lo reseñado, se evidencia, como bien lo afirmó la Fiscalía y lo constató esta Sala, que el Fiscal Catorce Seccional de Armenia, no permaneció indiferente frente a la investigación, por el contrario, propendió por el avance de la misma, adelantando actuaciones para identificar y localizar a los responsables, impulsando la indagación y poniendo en conocimiento de las directivas de la institucion la importancia del caso y la necesidad de designar funcionarios especializados para sacar este adelante, al punto de que le nombraron como fiscal de apoyo a Adriana Alexandra Estrada Hincapié, con quien trabajó de la mano, no obstante, todos los inconvenientes presentados, como carga laboral, complejidad y volumen de la investigación. “Ahora, de lo razonado hasta esta parte, se tiene que no hubo voluntad e intención por parte del funcionario investigado de retardar y entorpecer los actos procesales de la investigación adelantada por los delitos de Contratos sin cumplimiento de Requisitos y Peculado por Apropiación, de la cual era líder, elemento subjetivo indispensable y necesario para que se configure el tipo penal de prevaricato por omisión. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL INDICIADA: J.E.G.G. RADICACION: 66-001-60-00036-2018-02540 DELITO: PREVARICATO POR OMISIÓN Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No. 011 Armenia, Quindío, enero veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019).
Lectura de auto: enero treinta (30) de dos mil diecinueve (2019). Hora: 8:30 a.m. ASUNTO La Sala resuelve la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, con respecto a la indagación que se adelanta en contra de J.E.G.G., Fiscal Catorce Seccional de Armenia, Quindío, adscrito a la Unidad de Administraciòn Pública, para la época de los hechos, por la conducta punible de PREVARICATO POR OMISIÓN.
HECHOS Obra en la documentación anexa, aportada por la Fiscalía, escrito anónimo, recibido el 27 de abril de 2018, que pone en conocimiento de las autoridades irregularidades que considera encuadran en conductas delictivas. Refiere que llama la atención que el proceso, el cual se adelanta contra la exalcaldesa de la ciudad de Armenia y exfuncionarios de su Despacho, haya estado desde el año 2015 en manos del señor fiscal 14 anticorrupción J.E.G.G. y se haya tenido que recurrir directamente a Bogotá para que fuera el propio Fiscal General quien impulsara las investigaciones, con el objetivo de concluir éstas, en lo que actualmente están viviendo los quindianos como es la captura de estas personas.
Afirma que no se entiende cómo el citado funcionario haya tenido el referido proceso en su Despacho durante tres años y sólo hasta que se declaró impedido en febrero de 2018, se haya podido dar impulso a las denuncias presentadas por los ciudadanos, contra la administración de la exalcaldesa LUZ PIEDAD VALENCIA y su equipo de asesores. Cuestiona el hecho que el mencionado Fiscal se hubiese tardado desde el 2015 hasta febrero de 2018 para declararse impedido, afirmando que desde comienzos del 2015 tuvo conocimiento de que su sobrino, el abogado MAURICIO SOSA, se encontraba entre esas personas por investigar.
Expresa no entender cómo habiendo declarado la exalcaldesa que su equipo de trabajo era quien adelantaba la contratación y nombrado entre ellos al abogado MAURICIO SOSSA, estén todos allí sentados en calidad de imputados y sea precisamente el sobrino del Fiscal G.G. el único que falte. Solicita se investigue la conducta del Fiscal G.G.
ANTECEDENTES PROCESALES El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, en audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2018, solicitó en favor del señor Fiscal indiciado la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta, procediendo a precisar las situaciones por las cuales deducía que el denunciado no había incurrido en delito alguno. Luego de reseñar las actuaciones adelantadas durante la indagación, entre otras, la entrevista de MAURICIO ALBERTO SOSSA GARCÍA, el interrogatorio al indiciado J.E.G.G., los documentos aportados por éste y haber obtenido la plena identificación del implicado con su acreditación como servidor público, señaló lo siguiente: En primer lugar, concretó que si bien es cierto el asunto nació a la vida jurídica en el año 2015, fue solo hasta el 2017 que la citada actuación llegó al Despacho del Fiscal indiciado, en razón de haberse suprimido la Fiscalía Quinta Seccional, la cual también conocía de procesos de Administración Pública, lo que significa, que se deben descontar dos años de la supuesta mora en su gestión. Afirmó que la gestión del Fiscal Catorce quedó debidamente acreditada con los elementos materiales probatorios que el mismo adujo luego de su interrogatorio de indiciado, como las actas de reuniones con su equipo de investigadores, los comités técnicos que solicitó, la visión clara que tenía del asunto y que le permitió la aducción de los elementos suficientes para que una vez surtido el impedimento, la Fiscal que lo sucedió pudiera formular la imputación, los cuales señalan como en ningún momento se presentó alguno de los verbos rectores que estructuran la figura del prevaricato omisivo, añade, denotando diligencia, criterio jurídico y deseos de sacar adelante tan complicado asunto, lo que en efecto se ha logrado, tal como lo refieren incluso los medios de comunicación. Resaltó el hecho que el impedimento devino del estudio concienzudo de los elementos aducidos, pues como se ha manifestado tanto por parte del funcionario denunciado como por MAURICIO SOSSA GARCÍA, éste no estaba directamente a cargo de la elaboración de los contratos que hoy son motivo de la indagación sino que tangencialmente tuvo que ver con alguno de los trámites que se derivaron de la celebración de los mismos y fue del análisis de tales documentos que pudo llegar a la conclusión de la existencia del impedimento, el cual propuso para que fuera su Superior Jerárquico quien lo definiera, como en efecto lo hizo.
Concluyó en señalar, que los actos omisivos, retardantes o denegatorios de las actividades que el cargo le impone no han tenido lugar y, por el contrario, lo que se avizora es una actividad seria, profesional y, sobre todo, pro activa en procura de obtener los elementos con vocación probatoria sobre los que se pudiera edificar una imputación dentro de un asunto tan complejo como éste, el cual atañe a la casi totalidad de los habitantes de Armenia quienes en definitiva fueron cobijados con el pago del impuesto para la ejecución de las obras anunciadas.
Por lo anterior, solicitó PRECLUSIÓN referente al hecho que ha sido denunciado en esta oportunidad. Por su parte, el defensor y el indiciado coadyuvaron la petición de la Fiscalía y éste último precisó su actuar en la indagación catalogandola como ajustada a derecho. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para adoptar la presente decisión, en tanto, refiere a solicitud de preclusión dentro de la indagación que se adelanta en contra de J.E.G.G., en su condición de Fiscal Catorce Seccional de Armenia, Quindío, para la época de los hechos, por la presunta conducta de Prevaricato por omisión. La Fiscalía presentó solicitud de preclusión por “Atipicidad del hecho investigado”, esto es, fundada en la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 332 del Estatuto Procedimental Penal.
Debe la Sala expresar que estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, se encuentra facultada, en virtud de la norma citada, para solicitar la preclusión de la investigación, siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en el mencionado artículo.
Sea lo primero señalar, tal como lo refiere el Fiscal en la petición de preclusión, que los cuestionamientos reseñados en el escrito anónimo, los cuales dieron origen a la presente indagación, en esencia, se contraen a la presunta mora en que pudo haber incurrido el Fiscal indiciado en el cumplimiento de sus funciones, al afirmar que mantuvo en su Despacho una indagación por más de tres (3) años, sin dar impulso procesal alguno, lo que considera una “causal penal” que debe ser investigada, situación que conduce a esta Sala analizar los mismos, a la luz de la conducta punible de prevaricato por omisión. Así entonces, tenemos que a J.E.G.G. se le investiga por el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN contemplado en el artículo 414 del Código Penal, el cual establece: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de…” Sobre esta conducta, la jurisprudencia ha reiterado, de manera uniforme, que entre sus características se encuentran que el sujeto activo debe ser un servidor público; es un delito de omisión propia, es decir, de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella; se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras; así mismo, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.
Procediendo al análisis de la informacion aportada por la Fiscalía, contentivo de las actuaciones surtidas por el funcionario judicial implicado dentro de la indagación cuestionada, se aprecia lo siguiente: A través de la resolución DSQ 0024 del 18 de febrero de 2016, divulgada el 1º de marzo del mismo año, se dispuso el traslado de la carga laboral de la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Administracion Pública a la Fiscalía Catorce Seccional de la misma unidad.
El 8 de marzo de 2016, a través de oficio 096, dirigido a la Directora y subdirectora Seccional de Fiscalías, el Fiscal Catorce Seccional de Armenia J.E.G.G. solicitó la designación de otro servidor, al considerar que no era él, el funcionario llamado a recibir esa carga laboral, dada la concertación de metas para la calificación de desempeño que debia realizarse.
El fiscal J.E.G.G. refirió que en el año 2017, en diferentes medios de comunicación regionales y nacionales, empezó el cuestionamiento a las obras de valorización que fueron incluidas por la anterior alcaldesa de Armenia Luz Piedad Valencia Franco, ello, porque su sucesor Carlos Mario Álvarez informó que esas obras iban a desfinanciarse, es decir, que los dineros no iban a alcanzar para ejecutar las mismas.
Por lo anterior, el fiscal preguntó a sus investigadores acerca del conocimiento que tenían sobre la indagación de esos hechos y fue como la investigadora Gloria Stella Loaiza Franco advirtió que el caso lo tenían ellos, que hacia parte de los recibidos de la Fiscalía Quinta Seccional y que en tal proceso, la fiscal de la época había librado unas órdenes a policía judicial, pendientes de evacuar.
El 1 de febrero de 2017, el fiscal G.G. recibió informe de investigador de campo, respecto a las órdenes de policía entregadas por la anterior funcionaria, percibiendo que la noticia criminal que dio origen a la investigación, fue la observación a un pliego de condiciones de uno de los contratos de valorización, continuando así con el análisis de dicho expediente y priorizando el caso, dado lo mediatico del mismo.
El 29 de marzo del aludido año, se llevó a cabo una reunión en el edificio del Cuerpo Tecnico de Investigación de la ciudad de Armenia, para la concertación de las Fiscalías 14 y 18 seccionales con el grupo de investigadores anticorrupción y analistas de la Sección Criminal, donde se puntualizó como investigación de connotación, las obras de valorización con el radicado 63-001-60-00059-2015-01388, diligencia donde el Fiscal J.E.G. advirtió que la lucha por la corrupción es el tema de priorarización por parte del Fiscal General de la Nacion.
Adicionalmente, el 21 abril de 2017, a través de oficio 088, dirigido al Jefe de la Unidad de Administracion Pública y a la Sección de Análisis Criminal de la misma unidad, el mencionado fiscal precisó que analizada la información recolectada de las obras de valorización del municipio de Armenia, requería de investigadores que se ocuparan de desarrollar las órdenes que el servidor tenía proyectadas para el asunto, a efecto de iniciar en el menor tiempo posible tales actividades, como pericias, entrevistas, inspección a lugares y análisis link.
Por otra parte, el 22 de abril de 2017, el Fiscal Catorce Seccional impartió las segundas órdenes a Policía Judicial, aclarando en el interrogatorio rendido, que no fueron subidas al SPOA porque se filtraba la información. El 15 de mayo de 2017 a través de oficio 097, el Fiscal Catorce Seccional solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Quindío, la conformación de un comité técnico jurídico, con el objetivo que se designara un equipo especializado para este tipo de investigaciones, como peritos en ingenieria civil y contadores, pues aunque eligió entre los mismos adscritos a su Despacho, consideró que eran insuficientes para una investigación tan compleja.
El 19 de mayo de 2017, el Director Seccional de Fiscalías del Quindío, a petición del Fiscal 14 Seccional indiciado, convocó a comite técnico jurídico dentro del proceso 63-001-60-00059-2015-01936, que se adelantaba por los delitos de Celebración Indebida de Contratos, con la finalidad de debatir la posibiilidad de designar de forma exclusiva, un equipo para desarrollar las requeridas actividades investigativas.
Posteriormente, el 24 de mayo del mencionado año, el Fiscal G.G. remitió informe ejecutivo del proceso de valorización del municipio de Armenia al Director Seccional de Fiscalías del Quindío. Dentro de este trámite, el fiscal J.E.G.G. refirió que el Director Seccional de Fiscalías realizó gestiones y logró el envío de dos nuevos investigadores con el objetivo de ver el contexto de la investigación. Aclaró que César Augusto Valencia Mosquera fue uno de los apoyos recibidos y quien más intervino en la actuación. Luego, el 22 de agosto de 2017, el fiscal Catorce Seccional y el investigador César Augusto Valencia Mosquera efectuaron el cronograma de actividades a realizar en el caso de valorización del municipio.
Por otro lado, el fiscal Catorce Seccional de Armenia expresó que en septiembre de 2017, se empezó a desarrollar la parte más importante de la investigación, como lo fue la obtención de elementos de conocimiento. Más tarde, a través de oficio 002 del 9 de enero de 2018, el fiscal J.E.G.G. informó al Director Seccional de Fiscalías del Quindío que el 15 de diciembre de 2017, el equipo del caso de valorización entregó informes parciales de las actividades investigativas adelantadas.
Asímismo señaló que conforme a las declaraciones rendidas por el Fiscal General de la Nacion, en cuanto al anuncio de resultados, solicitaba tomar acciones para buscar una asignación especial a un solo funcionario con dedicación total al referido caso. Después, a través de la resolución 014 del 29 de enero de 2018, el Director Nacional para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, Luis González León, atendiendo el delito objeto de investigación, la calidad de los presuntos responsables y dada la trascendencia y necesidad de resultados dentro del caso de valorización del municipio de Armenia, designó a Adriana Alexandra Estrada Hincapié como fiscal de apoyo dentro del proceso penal referido.
El fiscal J.E.G.G. expresó que en compañía de tal funcionaria, continuaron trabajando en el caso, adelantando unas declaraciones y unas búsquedas selectivas en bases de datos. Finalmente, el 9 de febrero de 2018, el fiscal Catorce Seccional de Armenia J.E.G.G. a través del oficio 034, remitió al Director Seccional de Fiscalía declaratoria de impedimento, misma que fue aceptada a través de la resolución DSQ 057 del mismo día. Conforme los hechos denunciados y presentados por la Fiscalía, la conducta que se dice podría ser prevaricadora consiste en la presunta ausencia de impulso procesal dentro de la investigación por los contratos de valoración del municipio de Armenia, por parte del fiscal Catorce Seccional J.E.G.G., quien fungía como titular de la misma.
El análisis anterior, permite entender a la Sala, que el profesional mencionado no omitió el cumplimiento de su deber, frente a dirigir y desarrollar la investigación penal que le fue asignada, dentro de los términos razonables, por lo siguiente: En este caso particular, se probó que el inicial presunto retardo para actuar no fue producto de la intención dañina del Fiscal Catorce Seccional, sino que obedeció, en esencia, a que la citada investigación radicada en el 2015, estuvo a cargo de la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Administracion Pública hasta el 18 de febrero de 2016, cuando la carga laboral de dicho Despacho fue trasladada a la Fiscalía Catorce Seccional, a cargo del funcionario G.G. Por otro lado, debe señalar esta Corporación que a partir de febrero de 2017, cuando el fiscal indiciado conoció del proceso de los contratos de valorización de la ciudad de Armenia, pues recibió por parte de la funcionaria Gloria Stella Loaiza Franco, un informe de investigador de campo frente a unas actividades de policia judicial que venia desarrollando, procedió al análisis del expediente, citó a reuniones con el objetivo de priorizar el caso, solicitó la asignación de personal especializado y la realización de comités técnico jurídicos, emitió nuevas órdenes a policía judicial, remitió informes ejecutivos a la Dirección Seccional de Fiscalías, trabajó con personal especializado, realizó cronograma de actividades investigativas, obtuvo elementos de conocimiento y solicitó la asignacion especial de un funcionario para el caso, actividades todas desempeñadas hasta febrero de 2018, cuando se declaró impedido para conocer de la actuación. Por otra parte, en cuanto a la declaratoria de impedimento del 9 de febrero de 2018, por parte del fiscal investigado, considera este Tribunal que fue en el momento razonablemente oportuno, esto es, luego de obtenida la información requerida para sustentar la causal invocada.
De lo reseñado, se evidencia, como bien lo afirmó la Fiscalía y lo constató esta Sala, que el Fiscal Catorce Seccional de Armenia, no permaneció indiferente frente a la investigación, por el contrario, propendió por el avance de la misma, adelantando actuaciones para identificar y localizar a los responsables, impulsando la indagación y poniendo en conocimiento de las directivas de la institucion la importancia del caso y la necesidad de designar funcionarios especializados para sacar este adelante, al punto de que le nombraron como fiscal de apoyo a Adriana Alexandra Estrada Hincapié, con quien trabajó de la mano, no obstante, todos los inconvenientes presentados, como carga laboral, complejidad y volumen de la investigación. Ahora, de lo razonado hasta esta parte, se tiene que no hubo voluntad e intención por parte del funcionario investigado de retardar y entorpecer los actos procesales de la investigación adelantada por los delitos de Contratos sin cumplimiento de Requisitos y Peculado por Apropiación, de la cual era líder, elemento subjetivo indispensable y necesario para que se configure el tipo penal de prevaricato por omisión. En conclusión, se aprecia que el Fiscal investigado no incurrió en omisión alguna en el ejercicio de sus funciones; por tanto, la conducta del fiscal G.G. deviene en atípica.
En consecuencia, aparecen acreditados los presupuestos determinados por el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, por lo que se accederá a la solicitud presentada por la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: PRECLUIR la actuación adelantada en contra de J.E.G.G, por el delito de Prevaricato por omisión, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DISPONER, consecuentemente, la extinción de la acción penal a favor de J.E.G.G.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO