PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR ACCIÓN/Atipicidad/Archivo de investigación por ausencia de querella “…para la Sala los elementos de prueba referidos en la solicitud de preclusión no permiten establecer que el fiscal … emitió orden de archivo sin fundamento alguno, pues citó las bases normativas y aludió a la ausencia de querella como causal de improseguibilidad de la acción penal, en tanto, es la víctima …, el titular del interés jurídicamente protegido por el tipo penal y quien debe activar el aparato jurisdiccional con la intención de buscar la responsabilidad del autor del ilícito.
“Ante lo reseñado, valga resaltar, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de mayo de 2018, radicado No. 47310, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, sostuvo que el concepto de contrariedad manifiesta con la ley, “hace relación entonces a aquellas decisiones que ostensiblemente ofrecen conclusiones opuestas a lo que, según sea el caso, revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales se adopta alguna determinación” exigiendo que la discrepancia con la ley sea arbitraria y caprichosa, al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público de contravenir el ordenamiento jurídico, sin que para esta Corporación ninguno de esos elementos se configuren en el asunto examinado; en efecto, en la orden de archivo cuestionada, no se observa animo alguno de desconocer abierta y ostensiblemente la ley ni de vulnerar el bien jurídico tutelado.
“Así entonces, de acuerdo con la norma en estudio y acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de prevaricato por acción, según el cual, éste encuentra su realización cuando “se edifica en la notoria discordancia que se presenta entre el contenido de la resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regentan el caso específico (…).”, encuentra esta Corporación que el fiscal…, adoptó la decisión de fondo que consideró ajustada a la ley, exponiendo los fundamentos jurídicos que en su criterio resultaban aplicables; así entonces, atendiendo que el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad considera la Sala que su actuar no luce manifiestamente contrario a la ley, constituyéndose por ende, en una conducta atípica.
CITAS: Casación penal, sentencia SP3120 del 1 de agosto de 2018, M.P, Eyder Patiño Cabrera. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL INDICIADO: O.Q.S. RADICACION: 66-001-60-00036-2018-01382 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.010 Armenia, Quindío, enero veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019) Lectura de auto: enero treinta (30) de dos mil diecinueve (2019) Hora: 4.00 p.m. ASUNTO La Sala resuelve la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, con respecto a la indagación que se adelanta en contra de O.Q.S., Fiscal Tercero Local de Armenia, Quindío para la época de los hechos, por la conducta punible de PREVARICATO POR ACCIÓN.
HECHOS El 8 de abril de 2017, se presentó accidente de tránsito, donde resultó lesionado el señor John Jairo López Cañas y del que se pudo establecer la posible comisión del delito de Lesiones Personales Culposas, investigación que se inició por informe de servidor público y no por la interposición de la querella por parte de la víctima.
Por otra parte, el 29 de septiembre de 2017, el Fiscal Tercero Local de Armenia expidió orden de archivo dentro de la indagación, identificada con el código 63-001-60-00059-2017-00625. Afirmó en la mencionada orden, que los artículos 73 y 74 de la Ley 906 de 2004 establecen que el punible antes referenciado requiere la interposición de la querella, misma que debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del delito, siendo ésta un requisito de procedibilidad y no pudiendo el fiscal iniciar el procedimiento sin haberse cumplido el mismo.
Por otra parte, concretó que en el presente caso no se había configurado el fenómeno de la caducidad, motivo por el cual de presentarse la querella dentro del término establecido, se activaría la acción penal en la etapa correspondiente. Adicionalmente, citó pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que alude a la facultad que tiene la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias ante la ocurrencia de una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, como lo es la ausencia de querella.
Finalmente, expresó que en caso de realizarse la entrega provisional de vehículos, lo cual constituye una medida cautelar para garantizar los perjuicios de las víctimas, la Fiscalía se opondría a la entrega definitiva de los mismos, hasta tanto opere el fenómeno de la caducidad o se cumplan los requerimientos del canon 100 del Código de Procedimiento Penal.
El 1º de marzo de 2018, la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, presidió audiencia preliminar de solicitud de devolución de vehículo dentro de la referida actuación, en la cual ordenó la entrega definitiva de un automotor y compulsó copias de la investigación a la Dirección Seccional de Fiscalías, a efectos de que verificara el archivo de la misma.
ANTECEDENTES PROCESALES El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, en audiencia llevada a cabo el día 20 de noviembre de 2018, solicitó en favor del señor Fiscal indiciado la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta, procediendo a reseñar las situaciones por las cuales deducía que el denunciado no había incurrido en conducta punible alguna.
Luego de reseñar las actuaciones adelantadas durante la indagación, entre otras, la entrevista a la jueza Olga Patricia Cáceres Loaiza, la entrevista al abogado Jhon Nelver Ramírez Gallego, el interrogatorio al indiciado O.Q.S., el auto de archivo definitivo de acción disciplinaria y haber obtenido la plena identificación del implicado con su acreditación como servidor público, de las cuales afirma derivó los diferentes resultados de la investigación, señaló lo siguiente: Que examinada la compulsa de copias realizada por la Jueza Segunda Penal Municipal de Armenia, Olga Patricia Cáceres Loaiza y la entrevista que le fue practicada a la misma, se observa que partió de una presupuesto jurídico falso, en tanto, ésta señaló que el señor fiscal sin haber transcurrido el término de 6 meses establecido en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, dispuso el archivo del expediente por caducidad de la querella, situación que no se compaginaba con la realidad pues el archivo se generó por ausencia de querella.
Refirió que el representante de la Fiscalía fue juicioso al notificar la orden de archivo, pues la misma se ejecutó a través de oficio el 1º de noviembre de 2017, es decir, más de 6 meses después de que se produjera la conducta y teniendo en cuenta que no se había presentado la querella. Aclaró que las explicaciones dadas por el fiscal Q.S. sobre su proceder y especialmente sobre el hecho de no existir al momento de la orden de archivo, indagación en sentido estricto, son claras, pues la actuación objeto de análisis no ha transgredido el ordenamiento jurídico, en tanto, se acompasa con lo que jurídica y jurisprudencialmente es aplicable.
De otro lado, determinó que no se avizora la malsana intención de cometer dolo, que es en definitiva lo que exige la conducta descrita y sancionada en el artículo 413 del Estatuto Penal, más aún, cuando la señora jueza fue enfática en señalar que en ningún momento su objetivo al disponer la compulsa de copias, era dar origen a la indagación de carácter penal, sino hacer un llamado al Director de Fiscalías acerca de la forma como se estaba procediendo por parte de los funcionarios, situación que podría generar confusiones en menoscabo de la admiración de justicia. Finalmente, consideró que lo decidido por el funcionario judicial, fue lo acertado desde el punto de vista jurídico y probatorio, es decir, no podía pregonarse su intención de causar daño o haberse apartado en forma grosera de lo que la legislación le ordenaba.
CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para adoptar la presente decisión en tanto refiere a solicitud de preclusión dentro de la indagación que se adelanta en contra de O.Q.S., en su condición de Fiscal Tercero Local de Armenia, Quindío, para la fecha de los hechos, por la presunta conducta de Prevaricato por Acción. La Fiscalía presentó solicitud de preclusión fundada en la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 332 del Estatuto Procedimental Penal, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”.
Debe la Sala expresar que estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, se encuentra facultada, en virtud de la norma citada, para solicitar la preclusión de la investigación, siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en el mencionado artículo.
Así tenemos, que el fiscal eleva petición de preclusión a favor de O.Q.S., Fiscal Tercero Local de Armenia, para la época de los hechos, se le investiga por el delito contemplado en el artículo 413 del Código Penal, esto es, PREVARICATO POR ACCIÓN, que establece: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de (…)”.
La comisión de este tipo de conducta es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, que sólo un servidor público puede ser su autor, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que comporte una contradicción notoria entre lo resuelto por el funcionario y lo dispuesto por la norma.
En torno al ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP3120 del 1 de agosto de 2018, M.P, Eyder Patiño Cabrera, ha indicado: “Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando la «contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 15 abr. 1993, rad. 7918).
Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.” (…) Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible.
Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.” En este caso, se demostró la calidad de servidor público de O.Q.S., en su condición de Fiscal Tercero Local de Armenia, Quindío, desde el 14 de agosto al 1º de octubre de 2017; así mismo, que entre sus funciones estaba emitir órdenes de archivo dentro de las diferentes investigaciones que conocía, como lo fue la del 29 de septiembre del mismo año, dentro del código único de investigación 63-001-60-00059-2017-00625 que, según la Fiscalía constituye la compulsa de copias efectuada por la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad.
Procediendo al análisis del expediente aportado por la Fiscalía, contentivo de las actuaciones surtidas por el funcionario judicial indiciado dentro de la investigación cuestionada, se aprecia lo siguiente: El 29 de septiembre de 2017, la Fiscalía Tercera Local de Armenia, expidió orden de archivo dentro de la investigación 63-001-60-00059-2017-00625 por el delito de Lesiones Personales Culposas, en hechos ocurridos el 8 de abril de 2017, en la cual afirmó que se hacía necesario archivar las diligencias por ausencia de querella.
Posteriormente, el 1º de noviembre de 2017, la asistente de la Fiscalía Tercera Local de Armenia emitió oficio NºDS-11-21-SSFSC-FIS03LOC-59201700625 a través del cual notificó al señor Jhon Jairo López Cañas el archivo de la aludida investigación, por ausencia de querella, conforme lo establecido en la sentencia C-1154 de 2005. Luego, el 1º de marzo de 2018, dentro de la reseñada investigación y ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se realizó diligencia de entrega definitiva de vehículo, misma donde la jueza dispuso compulsar copias de la actuación a la Dirección de Fiscalías, a efectos de que “se verificara el archivo de la actuación”.
El 2 de marzo de 2018, el Director Seccional de Fiscalías del Quindío envió a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional Risaralda, el oficio 0360 de 2018, junto con copias de la actuación, las que sometidas a reparto originaron la presente indagación. El 2 de abril de 2018, la Fiscalía delegada ante los Tribunales de Armenia y Pereira recibió la indagación en contra de O.Q.S. por el delito de Prevaricato por Acción. De lo reseñado, se evidencia, como bien lo afirmó la Fiscalía y lo constató esta Sala, que el 8 de abril de 2017, ocurrió un accidente de tránsito donde resultó lesionado el señor Jhon Jairo López Cañas, hecho a partir del cual se inició la indagación 63-001-60-00059-2018-00625, misma que fue objeto de archivo el 29 de septiembre del mismo año. La mencionada decisión como sustento de su posición jurídica refiere que el delito de lesiones culposas por el cual se procede, conforme el artículo 74 del C. de P.P., requiere de querella.
Que al tenor del artículo 73 ibídem la misma debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ocurrencia de los hechos. Así mismo, afirma, luego del estudio de las diligencias asignadas a ese Despacho, se advierte de manera clara que ha transcurrido más de dos meses sin que exista querella verbal o escrita o elemento alguno que permita extraer la voluntad de la víctima JHON JAIRO LÓPEZ CAÑAS.
Igualmente, invocando el artículo 70 del C. de P.P. manifiesta “la querella es un requisito de procesabilidad, es decir, que no se puede iniciar un procedimiento penal sin que exista este requisito, razón por la cual no tiene sentido congestionar los despachos judiciales con unos elementos de los cuales no se sabe si le asiste voluntad o intensión al sujeto pasivo de la conducta de activar o se adelante la acción penal.”.
También precisó “es claro que en el presente caso aún no se ha configurado el fenómeno de la caducidad, razón por la cual en caso de presentarse la querella dentro del término antes establecido, se activará la acción penal en la etapa que corresponde.”, fundamentos por los que concluyó que se hacía necesario proceder al archivo de las diligencias ante la concurrencia de una causal improseguibilidad de la acción penal, como lo es la AUSENCIA DE QUERELLA.
Se aprecia que al final de la citada decisión, advirtió “en caso de haberse hecho entrega de forma PROVISIONAL DE VEHÍCULOS, lo que constituye una MEDIDA CAUTELAR conforme el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-423 del 2006, para garantizar los perjuicios de las víctimas, la Fiscalía SE OPONDRÁ A LA ENTREGA DEFINITIVA DE LOS VEHÍCULOS, que se soliciten en razón a esta decisión, hasta que opere el fenómeno de la caducidad o se cumpla con los requerimientos del artículo 100 del C. de P.P., para tal efecto; pues como se ha dicho, este archivo es de carácter provisional, no hace tránsito a cosa juzgada y se puede reactivar en cualquier momento a solicitud del sujeto pasivo.” Ahora bien, en el presente asunto, al examinar la tipicidad subjetiva, se tiene que para la Sala los elementos de prueba referidos en la solicitud de preclusión no permiten establecer que el fiscal Q.S. emitió orden de archivo sin fundamento alguno, pues citó las bases normativas y aludió a la ausencia de querella como causal de improseguibilidad de la acción penal, en tanto, es la víctima Jhon Jairo López Cañas, el titular del interés jurídicamente protegido por el tipo penal y quien debe activar el aparato jurisdiccional con la intención de buscar la responsabilidad del autor del ilícito.
Ante lo reseñado, valga resaltar, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de mayo de 2018, radicado No. 47310, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, sostuvo que el concepto de contrariedad manifiesta con la ley, “hace relación entonces a aquellas decisiones que ostensiblemente ofrecen conclusiones opuestas a lo que, según sea el caso, revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales se adopta alguna determinación” exigiendo que la discrepancia con la ley sea arbitraria y caprichosa, al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público de contravenir el ordenamiento jurídico, sin que para esta Corporación ninguno de esos elementos se configuren en el asunto examinado; en efecto, en la orden de archivo cuestionada, no se observa animo alguno de desconocer abierta y ostensiblemente la ley ni de vulnerar el bien jurídico tutelado.
Así entonces, de acuerdo con la norma en estudio y acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de prevaricato por acción, según el cual, éste encuentra su realización cuando “se edifica en la notoria discordancia que se presenta entre el contenido de la resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regentan el caso específico (…).”, encuentra esta Corporación que el fiscal O.S.Q., adoptó la decisión de fondo que consideró ajustada a la ley, exponiendo los fundamentos jurídicos que en su criterio resultaban aplicables; así entonces, atendiendo que el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad considera la Sala que su actuar no luce manifiestamente contrario a la ley, constituyéndose por ende, en una conducta atípica.
En consecuencia, aparecen acreditados los presupuestos determinados por el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, por lo que se accederá a la solicitud presentada por la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: PRECLUIR la actuación adelantada en contra de O.Q.S., por el delito de Prevaricato por Acción, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DISPONER, consecuentemente, la extinción de la acción penal a favor del abogado O.Q.S.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO