INCAPACIDADES LABORALES/Deben ser expedidas por médico tratante “El problema que debe resolverse en esta sede tiene que ver con la alegación de Positiva S.A. según la cual no puede acatar el fallo de tutela porque es improcedente ordenar al médico tratante que emita incapacidades fundado en evaluaciones anteriores, realizadas por otro profesional de la salud.
“La Corte Constitucional en sentencia T-401/17 explicó que el certificado de incapacidad temporal surge de “un acto médico ( ) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica” y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada”. “Por su parte, el Alto Tribunal en providencia T-581 de 2006, citada por la recurrente, si bien sostuvo que el Juez de tutela está imposibilitado para ordenar el pago de incapacidades labores que no hubiesen sido emitidas por el médico tratante, fundó esa decisión en que, según lo demostrado en esa oportunidad, los profesionales de la salud que atendían al demandante y “quienes son los llamados legalmente a determinar la existencia de incapacidades han considerado, con base en criterios profesionales, que el actor aunque continúa recibiendo tratamiento asistencial, se encuentra en condiciones aptas para laborar” (destaca la Sala).
“Sin embargo, en el caso concreto --como lo resaltó el fallo impugnado-- la decisión del médico tratante de abstenerse de continuar emitiendo incapacidades no se sustentó en que el paciente estuviese en condiciones de salud adecuadas para retornar a sus labores, sino en cumplimiento a una directriz recibida por parte de la ARL Positiva, como se desprende de la historia clínica (folio 8); además, en la sentencia recurrida se ordenó a la ARL que remitiera el actor a su médico tratante para que éste, fundado en su autonomía profesional y evaluando los exámenes médicos, decidiera sobre la emisión de las incapacidades a que hubiese lugar, esto es, dejando claro que la facultad para decidir si se requiere o no la expedición de las mismas está a cargo del profesional de la salud, no del funcionario judicial.
“Se concluye que la decisión impugnada --contrario a los argumentos invocados por Positiva S.A.-- estuvo ajustada no solo a la jurisprudencia constitucional sino a la situación particular del actor, a quien se le impidió que el médico tratante evaluara su condición de salud para establecer la procedencia de emitir o no incapacidades, en tanto no se demostró que la decisión del profesional de la salud de negarse a expedirlas se hubiese fundado en ello sino que fue sustentada en decisiones administrativas adoptadas por la entidad accionada. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-001-2018-00065-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Gemay Pérez Andrade Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 9 Veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala resuelve la impugnación presentada por Positiva Compañía de Seguros S.A. contra el fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 19 de diciembre de 2018, a través del cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del demandante.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN. El señor Gemay Pérez Andrade narra que se encuentra incapacitado desde enero de 2014 porque padece de cefalea postraumática crónica secundaria al trauma craneal por causa de un accidente de trabajo y fue calificado por la Junta Nacional de Invalidez con una pérdida de capacidad laboral del 34.37%. Afirma que el 10 de septiembre de 2018 su médico tratante le indicó que por orden de Positiva ARL no podía expedirle más incapacidades asociadas al accidente de trabajo, a pesar de que esa entidad aún no ha fijado la indemnización a la que él tiene derecho y que, de acuerdo a la atención médica particular que ha recibido, debe continuar incapacitado.
Señala que necesita los subsidios económicos para su sustento y el de su familia porque en razón a su enfermedad requiere acompañamiento de su esposa, así que ella no puede laborar de forma continua; además, ha incurrido en gastos de transporte para acudir a consultas médicas en la ciudad de Cali Valle, que no han sido reembolsados. Indica que la ARL no le ha cancelado dos incapacidades expedidas el 16 de noviembre de 2017 y 18 de enero de 2018.
Pretende que se amparen sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas y que se ordene a la ARL Positiva que pague las incapacidades que adeuda y reconozca aquellas expedidas por el médico particular durante el año 2018, del 5 de septiembre al 4 de octubre, del 5 de octubre al 5 de noviembre, cancelando los subsidios correspondientes.
Así mismo, que le permita al galeno tratante decidir si le expide o no nuevas incapacidades y reembolse los gastos de transporte en que incurrió. LA ACTUACIÓN PROCESAL. Mediante auto del 5 de diciembre de 2018 (folio 28) el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia avocó el conocimiento del asunto. Positiva Compañía de Seguros informó que el actor padece varias patologías calificadas como de origen laboral, respecto de las cuales recibirá tratamiento médico por parte de esa entidad para su rehabilitación; pero expuso que frente al diagnóstico de trastorno facticio, al ser de origen común, corresponde a la EPS asumir las prestaciones pertinentes.
Adujo, respecto al reembolso por gastos de traslados, que esa petición no fue aprobada pues se le brindó al usuario transporte hacia la ciudad de Cali pero el interesado no lo aceptó porque no le autorizaron hospedaje, así que el accionante debe acogerse a las directrices de la entidad. Indicó, frente al pago de incapacidades, que de acuerdo a sus registros el último periodo generado fue del 6 de agosto al 4 de septiembre de 2018 y en adelante no tiene ninguna pendiente por pagar, así que aquellas reclamadas por el tutelante aún no han sido radicadas.
EL FALLO IMPUGNADO. La señora jueza amparó los derechos al mínimo vital y la seguridad social. Ordenó a la entidad demandada que remita el interesado al médico tratante para que, evaluando los exámenes de control efectuados desde el 5 de septiembre de 2018 ha la fecha, emita las incapacidades a que haya lugar y proceda a su pago. Expuso que si bien la ARL asegura no contar con incapacidades pendientes por pagar porque el médico ha considerado que no las necesita, en las pruebas aportadas no se encontró dictamen que determinara la aptitud del actor para regresar al trabajo, o su rehabilitación; por el contrario, la historia clínica da cuenta de que el profesional de la salud tratante recibió una directriz de los gerentes de indemnizaciones de la demandada ordenándole no emitir incapacidades, actuación que transgrede garantías fundamentales del tutelante.
Explicó que, no obstante lo anterior, conforme la jurisprudencia constitucional el pago de auxilios por incapacidad procede cuando es emitida por un médico autorizado por la ARL, así que éste debe evaluar el concepto del galeno externo a la entidad demandada. LA IMPUGNACIÓN. La compañía de seguros Positiva S.A., a través de su apoderada, afirmó que no es posible cumplir el fallo de tutela porque no procede la emisión de incapacidades que se considerarían retrospectivas, pues corresponde a periodos que el médico no evaluó en meses anteriores, además Positiva S.A. no puede intervenir sobre evaluaciones que realiza directamente el galeno, de acuerdo a las condiciones actuales de salud del paciente.
Reiteró que tampoco puede cancelar auxilios por incapacidades no radicadas en esa entidad, por tanto se configura carencia actual de objeto. CONSIDERACIONES DE LA SALA. En esta instancia no hay debate sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales, dado que el demandante invocó dificultades en su condición económica, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad demandada; análisis que, basado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala comparte con el Juzgado, y que no fue siquiera discutido en el recurso.
El problema que debe resolverse en esta sede tiene que ver con la alegación de Positiva S.A. según la cual no puede acatar el fallo de tutela porque es improcedente ordenar al médico tratante que emita incapacidades fundado en evaluaciones anteriores, realizadas por otro profesional de la salud. La Corte Constitucional en sentencia T-401/17 explicó que el certificado de incapacidad temporal surge de “un acto médico ( ) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”[1] y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada”[2].
Por su parte, el Alto Tribunal en providencia T-581 de 2006, citada por la recurrente, si bien sostuvo que el Juez de tutela está imposibilitado para ordenar el pago de incapacidades labores que no hubiesen sido emitidas por el médico tratante, fundó esa decisión en que, según lo demostrado en esa oportunidad, los profesionales de la salud que atendían al demandante y “quienes son los llamados legalmente a determinar la existencia de incapacidades han considerado, con base en criterios profesionales, que el actor aunque continúa recibiendo tratamiento asistencial, se encuentra en condiciones aptas para laborar” (destaca la Sala).
Sin embargo, en el caso concreto --como lo resaltó el fallo impugnado-- la decisión del médico tratante de abstenerse de continuar emitiendo incapacidades no se sustentó en que el paciente estuviese en condiciones de salud adecuadas para retornar a sus labores, sino en cumplimiento a una directriz recibida por parte de la ARL Positiva, como se desprende de la historia clínica (folio 8); además, en la sentencia recurrida se ordenó a la ARL que remitiera el actor a su médico tratante para que éste, fundado en su autonomía profesional y evaluando los exámenes médicos, decidiera sobre la emisión de las incapacidades a que hubiese lugar, esto es, dejando claro que la facultad para decidir si se requiere o no la expedición de las mismas está a cargo del profesional de la salud, no del funcionario judicial.
Sobre el tema, la Superintendencia Nacional de Salud en concepto No. 2- 2014-062508[3], a pesar de que se refiere a las incapacidades de origen común, hace mención a la posibilidad de que el médico adscrito a la red prestadora de servicios de salud del paciente evalúe la incapacidad expedida por un galeno ajeno a ella. El documento en cita señala: “para el caso particular de aquellas incapacidades que sean expedidas por médicos no adscritos a la EPS del usuario o a su red de prestadores de servicios de salud, tendría aplicación la figura de la Transcripción de Incapacidades.
Al respecto, dada la ausencia de normatividad legal que regule la materia, mediante Concepto 201311200403401 del 8 de abril de 2013, el Ministerio de Salud y protección Social estableció lo siguiente: “Al punto, debe anotarse que si una incapacidad ha sido expedida por un galeno ajeno a la EPS, será preciso que aquella se traslade al formulario oficial de la EPS y con fundamento en este procedimiento, se proceda a su reconocimiento, tramite denominado – transcripción de la incapacidad.” A través de este procedimiento, un médico de la EPS evalúa el tiempo y las razones de la incapacidad y este podrá aumentarla o reducirla, si lo ve conveniente.
De esta forma, el médico de la EPS podría ratificar, reducir o aumentar los días de incapacidad que un médico ajeno a ella haya concedido, bajo el entendido que en el sistema General de Seguridad Social en Salud, las incapacidades son expedidas por los profesionales de la salud que forman parte de la red prestadora de la EPS a la que se encuentre afiliado el cotizante; por lo que, siendo las EPS quienes deben reconocer en principio las incapacidades, son ellas las llamadas a expedirlas a través de sus profesionales adscritos.
En igual sentido, mediante reciente concepto publicado en el Boletín Jurídico No. 4 de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social ratificó esta posición al preceptuar que: “ debe señalarse que la regla general en el –SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma.
En este caso, si la incapacidad es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita.” Se concluye que la decisión impugnada --contrario a los argumentos invocados por Positiva S.A.-- estuvo ajustada no solo a la jurisprudencia constitucional sino a la situación particular del actor, a quien se le impidió que el médico tratante evaluara su condición de salud para establecer la procedencia de emitir o no incapacidades, en tanto no se demostró que la decisión del profesional de la salud de negarse a expedirlas se hubiese fundado en ello sino que fue sustentada en decisiones administrativas adoptadas por la entidad accionada, motivo por el que el fallo recurrido se confirmará. Finalmente, el demandante también pretende que se ordene a la ARL el reembolso de los gastos por concepto de viáticos y transporte en que incurrió para desplazarse a consultas médicas en la ciudad de Cali, solicitud frente a la cual la sentencia impugnada no se pronunció. La Corte Constitucional en sentencia T-148-16 señaló que la tutela no es el mecanismo procedente para perseguir ese tipo de reclamaciones y sustentó su decisión en lo siguiente: “(…) la Sala Cuarta de Revisión señala que la Corte ha indicado que la acción de tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para solicitar el reembolso de prestaciones de naturaleza económica.
En este sentido, en sentencia T-346 de 2010[48], esta Corporación sostuvo que “la tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas suma”.
De igual manera, la Corte ha afirmado que la regla antes descrita encuentra su fundamento en que: (i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que se obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la ley 1437 de 2011.[49]” Con fundamento en la posición jurisprudencial reseñada y considerando que el demandante cuenta con otros mecanismos para elevar esa pretensión económica y pudo acceder al servicio de salud en ciudad distinta a su residencia, se declarará improcedente la solicitud de ordenar vía tutela el reembolso de gastos médicos.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada, adicionándola en el sentido de precisar lo relacionado con la petición de reembolso. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 19 de diciembre de 2018, ADICIONÁNDOLO en el sentido de declarar improcedente la pretensión de reembolso de gastos de transporte.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico.
Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013. [2] Ibíd. [3]Consultado en: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Conceptos/CTO_SNS_0062508_ 2014.pdf