PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos/DERECHOS DE LOS NIÑOS “…la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no es suficiente para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como lo declaró la Corte Constitucional.
“Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
“De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
“En este punto, debe anotarse que la condición de madre o padre cabeza de familia está claramente definida en la ley, así que, aunque puedan existir conceptos profesionales según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución), ya que esa es la forma de garantizar que a todos se les dará un tratamiento similar frente a unos mismos supuestos de hecho, al reducirse el margen de subjetividad en las decisiones.
“Lo anterior, para concluir que no son los profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quienes definen la condición legal de madre o padre cabeza de familia, como lo insinúa la defensa, sino que corresponde a los jueces verificar si los supuestos de hecho probados en el caso particular corresponden a la definición legal de esa calidad.
“…Sin embargo, no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de madre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
CITAS: Art. 2, 6, 13, 26, 29, 44 y 230 Constitución Política; Ley 750 de 2002; C-184 de 2003; T-598 de 1993; artículo 2 ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008; Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 2009, radicación 30.106. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63.001.63.00615.2015.80038 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Procesada: Yuliana Mora Martínez Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda Instancia aprobada por la Sala en sesión del Diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Acta 187 Audiencia lectura de fallo Dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019) Hora: 10:00 am La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa de la procesada Yuliana Mora Martínez contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia la condenó como responsable de la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le negó la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de noviembre de 2015, aproximadamente a las ocho y media de la mañana, la señora Yuliana Mora Martínez ingresó de visita al Establecimiento Carcelario de Armenia llevando consigo 118,97 gramos de marihuana y 5,01 gramos de cocaína. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a la ciudadana mencionada como autora del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretamente, por porte de los mismos, agravado por haberse cometido la conducta en establecimiento carcelario, de conformidad con las descripciones hechas en los artículos 376 y 384, literal b, del Código Penal.
La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 9 de julio de 2016 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia. Cuando se iba a realizar la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la procesada informaron que llegaron a un preacuerdo, consistente en que la señora Mora Martínez acepta su responsabilidad como autora del delito por el que se le acusó, a cambio de que se le reconozca la reducción de punibilidad por haber obrado en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, prevista en el canon 56 del mismo estatuto.
Las partes pactaron una pena de prisión de 40 meses y una sanción de multa por el equivalente a 2,52 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El señor juez primero penal del circuito de Armenia verificó las condiciones en que la acusada llegó al acuerdo con la Fiscalía y el sustento probatorio de la aceptación de responsabilidad, y aprobó el convenio.
En la fase de individualización de pena y sentencia, la señora abogada de la acusada pidió que concediera a su defendida la prisión domiciliaria, por ser madre cabeza de familia. Para el efecto, aportó los registros civiles de nacimiento de una niña y un niño hijos de la procesada y un informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la situación de la familia de la sindicada y su relación con sus descendientes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de junio 8 de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra de la señora Mora Martínez, de conformidad con el acuerdo celebrado por ella con la Fiscalía. No le concedió subrogados penales, por prohibición expresa legal. En lo relacionado con el tema de apelación, el señor juez negó la concesión de la prisión domiciliaria a la procesada, porque no cumple con los requisitos legales para ser considerada como madre cabeza de familia.
Expuso que en este caso se acreditó que los hijos menores de edad de la señora Yuliana cuentan con su abuela, quien puede hacerse cargo de ellos, mientras la madre descuenta la sanción impuesta por el Estado como consecuencia de un acto delictivo que realizó con plenos conocimiento y voluntad, aun a sabiendas de que podía ser privada de la libertad y separada de sus niños.
APELACIÓN La señora defensora apeló la decisión y solicitó que se conceda la prisión domiciliaria a Mora Martínez. Su argumento central consiste en que la acusada sí tiene la condición de madre cabeza de familia, ya que así se acreditó con el informe del ICBF, en el que se plasmó que aunque haya otras personas en el grupo familiar, ella es la única que vela por el sostenimiento de los niños, no solo en lo económico, sino especialmente en lo afectivo, y los mantiene en condiciones dignas.
Esas situaciones, agrega la apelante, deben interpretarse de conformidad con la prevalencia de los derechos de los niños consagrada en el artículo 44 de la Constitución Política, para concluir que los menores de edad deben estar asistidos por su madre, ya que ella es la persona idónea parta criarlos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no puede pasar por alto que el artículo 44 de la Constitución Política declara la prevalencia de los derechos de las niñas y los niños sobre los de los demás, así como tampoco desconoce que, por regla general, la madre y el padre de los menores de edad son las personas más idóneas para velar por ellos, criarlos y orientarlos.
Pero tampoco puede desconocerse que cuando una persona afecta gravemente intereses sociales también importantes y, en esas condiciones, comete delitos, el Estado tiene la potestad de sancionarla, previo el debido proceso, si la encuentra responsable de esa conducta ilícita. La Constitución Política, en su preámbulo pregona que el interés general prevalece sobre el particular, en su artículo 2 ordena a las autoridades proteger los derechos de todos y asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares, y en el 6 declara que los particulares responden ante las autoridades cuando infringen la Constitución y las leyes.
En el canon 28, la Norma superior permite la imposición de penas de prisión. Esa tensión que se genera entre los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes y el deber del Estado de sancionar a sus madres o padres que cometan delitos, en los eventos en que proceda la ejecución efectiva de las penas privativas de la libertad, ha sido solucionada por el legislador con la concesión de la prisión domiciliaria cuando se reúnan los requisitos fijados en la ley 750 de 2002.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, recalcó que esa forma de reclusión tiene como finalidad la protección de los intereses superiores de los menores de edad consagrados en el canon 44 de la Constitución Política, pues, se busca con ella velar por el desarrollo armónico de los niños, quienes tienen derecho a un hogar, a una familia y a no ser separados de ella, y que no se trata de una concesión a los progenitores, sino del reconocimiento de la necesidad que tienen los menores de edad de estar protegidos.
Precisamente por esa razón, el legislador señaló condiciones para poder acceder al sustituto penal, requisitos que fueron encontrados ajustados a la Constitución por la Corte Constitucional en el fallo mencionado, en el cual expresó: “4.4. Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.
Dijo la Corte en la sentencia T-598 de 1993, ‘24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organización del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.
Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.
Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.’ De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.” En este orden de ideas, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no es suficiente para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como lo declaró la Corte Constitucional.
Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En este punto, debe anotarse que la condición de madre o padre cabeza de familia está claramente definida en la ley, así que, aunque puedan existir conceptos profesionales según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución), ya que esa es la forma de garantizar que a todos se les dará un tratamiento similar frente a unos mismos supuestos de hecho, al reducirse el margen de subjetividad en las decisiones.
Lo anterior, para concluir que no son los profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quienes definen la condición legal de madre o padre cabeza de familia, como lo insinúa la defensa, sino que corresponde a los jueces verificar si los supuestos de hecho probados en el caso particular corresponden a la definición legal de esa calidad.
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó o no que la señora Yuliana Mora Martínez es madre cabeza de hogar. Para ello, es indispensable recurrir al marco normativo que establece quién posee dicha calidad, para lo cual el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, declara que tiene esa condición la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No se ha discutido que la señora Yuliana sea madre de dos niños, pues, esta situación se probó con copias de los registros civiles de nacimiento de dichos menores.
Sin embargo, no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de madre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. En el caso concreto, la Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, como dijo el Juzgado, aunque se acreditó que la señora Mora es madre de una niña y de un niño, no se probó que estos vayan a quedar totalmente desamparados si a ella se le recluye en establecimiento penitenciario.
Como lo expresó atinadamente el señor juez de primera instancia, con los medios de conocimiento aportados en la audiencia de individualización de pena se evidenció que existe otra persona que también pueden asistir a los menores de edad, como su abuela. En el informe presentado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la composición y dinámica de la familia de la procesada, se anota que conviven con su abuela paterna, a cuya casa llegaron a vivir cuando el padre de los niños fue privado de la libertad.
Se advierte también que la abuela es persona de avanzada edad y que tiene algunos problemas de salud, pero en ningún aparte se acredita que ella esté imposibilitada para asumir el cuidado de sus nietos, como lo ha hecho, según el mismo documento, cuando la ahora acusada sale a trabajar. Por lo anterior, se concluye que los menores no se encontrarán expuestos a riesgos y cargas desproporcionados por la ausencia temporal de su madre, quien deberá cumplir efectivamente con la sanción impuesta por el Estado, como consecuencia de la comisión de las conductas punibles con las cuales afectó gravemente a la comunidad.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó y se negó la prisión domiciliaria a Yuliana Mora Martínez. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA