INCAPACIDADES LABORALES/Encargados de asumirlas “…Con el fin de analizar el objeto de esta acción de tutela, debemos determinar cuál es la entidad encargada de cancelar al actor el auxilio por las incapacidades generadas con posterioridad al 24 de septiembre de 2018. Se recuerda que en lo concerniente a su reconocimiento, la Corte Constitucional ha resaltado la procedencia de este mecanismo de amparo pues ese subsidio es presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar.
“…Se destaca que los periodos en negrilla no fueron reconocidos por la entidad promotora de salud; sin embargo, aun en el evento de no tomar en cuenta esos lapsos, resulta claro que el accionante ha sido incapacitado por más de 180 días de forma continua, es decir, sin interrupciones que superen 30 días; por lo tanto, la responsabilidad de asumir el pago de los subsidios por incapacidades que el accionante reclama, está a cargo del fondo de pensiones como en la providencia recurrida se indicó. CITAS: T-401 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero veintiocho de dos mil diecinueve.
Radicado 63-130-31-87-002-2018-00065-01 Accionante HOOVER SABOGAL ROMERO Accionado EPS Asmet Salud Colpensiones Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 010 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la directora de acciones constitucionales de Colpensiones contra la sentencia del 10 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, amparó el derecho fundamental al mínimo vital. 2.
HECHOS El señor HOOVER SABOGAL ROMERO relató que padece de “hernia discal, lesión parcial axonal nervio peroneo izquierdo, lumbalgia, enfermedad discal multinivel, artrosis facetaria, depresión e hiperplasia de la próstata”, encontrándose vinculado al sistema de seguridad social como cotizante independiente y está incapacitado hace nueve meses, pero Colpensiones no ha cancelado los subsidios por incapacidad de los últimos tres meses, con el argumento de que falta transcripción por parte de Asmet Salud E.P.S., a donde se ha acercado a indagar y lo remiten al fondo de pensiones sin brindarle solución, afectando su mínimo vital, debido a que no tiene recursos para realizar los aportes a seguridad social y cancelar sus gastos mínimos.
Agregó que no han evaluado su pérdida de capacidad laboral a pesar de que presentó solicitudes con ese fin; por ello, requiere que a través de la acción constitucional se tutelen sus derechos a la vida, salud y mínimo vital y se ordene a Asmet Salud y a Colpensiones lo remitan para que se califique su pérdida de capacidad laboral; además, que el fondo de pensiones pague las incapacidades adeudadas y las que se causen en adelante.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 29 de noviembre de 2018, avocó el conocimiento de la acción ordenando notificar a Colpensiones y a Asmet Salud E.P.S., disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor DIEGO FERNANDO SIERRA, Gerente Departamental Quindío de Asmet Salud S.A.S. señaló que el accionante se encuentra activo en calidad de cotizante; por ello, la entidad canceló los primeros 180 días de incapacidad continua, siendo remitido a Colpensiones. Expuso frente a los tres últimos periodos de incapacidad, lo siguiente: i) del 24 de septiembre al 23 de octubre de 2018, generó la transcripción de la misma; ii) del 25 de octubre al 23 de noviembre de 2018, el accionante la radicó el 29 de octubre de 2018 y la auditoría clínica está pendiente de emitir la respectiva transcripción; iii) del 23 de noviembre al 22 de diciembre, el demandante no ha registrado en la plataforma la incapacidad; por lo tanto, no es posible todavía su pago.
Precisó, a su vez, que el 28 de agosto de 2018 emitió concepto favorable de rehabilitación, así que remitió al paciente para reconocimiento de subsidio económico por parte del fondo de pensiones, conforme el artículo 142 del decreto 19 de 2012. La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, solicitó su desvinculación del trámite porque el pago de las incapacidades inferiores a 180 días le corresponde a la entidad promotora de salud, situación informada al interesado mediante oficio del 5 de diciembre de 2018.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en fallo del 10 de diciembre de 2018, tuteló el derecho fundamental al mínimo vital, ordenando a Colpensiones que reconozca y pague las incapacidades causadas en el año 2018 durante los meses de septiembre a diciembre y las que con posterioridad otorgue el médico tratante hasta que el afiliado se reincorpore a la vida laboral o cumpla 540 días de incapacidad.
Dispuso, también, que Asmet Salud E.P.S., autorice el examen médico que determine en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral, se califique el grado de invalidez y el origen de las contingencias.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones impugnó la sentencia. Reitera que no le corresponde asumir el pago de las incapacidades por los periodos reclamados porque son inferiores a 180 días, así que la competencia está a cargo de Asmet Salud E.P.S., en relación con las generadas desde el 24 de agosto de 2018 hasta completar los 180 días, tal como se le informó al accionante al contestar de fondo su solicitud.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Con el fin de analizar el objeto de esta acción de tutela, debemos determinar cuál es la entidad encargada de cancelar al actor el auxilio por las incapacidades generadas con posterioridad al 24 de septiembre de 2018. Se recuerda que en lo concerniente a su reconocimiento, la Corte Constitucional ha resaltado la procedencia de este mecanismo de amparo pues ese subsidio es presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar.
La Corte Constitucional, en sentencia T-401 del 23 de junio de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente a los obligados al pago de las incapacidades por enfermedad de origen común, indicó: “… (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 181 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
(v) Las EPS deben reconocer y pagar las “incapacidades de origen común que superen los 540 días continuos”, responsabilidad que se extiende hasta el momento en que el trabajador se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%….” El fallo en cita, además, explicó: “Ahora bien, contrario a lo sostenido por la EPS Sanitas, la simple interrupción de la continuidad de los períodos en los que se prescriben certificados de incapacidad no basta para que se pueda predicar una ausencia de continuidad en las incapacidades.
En efecto, como lo han reconocido tanto esta Corporación como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este modo, a partir de la aplicación analógica del artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, “se entiende como prorroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta (30) días calendario”.
El demandante pretende que se ordene a Colpensiones el pago de las incapacidades generadas desde el 24 de septiembre de 2018; sin embargo, el fondo de pensiones impugnante asegura que Asmet Salud E.P.S., es la responsable de asumir lo reclamado porque al verificar el certificado de relación de incapacidades observó que entre el 14 de julio y el 24 de agosto de 2018 se presentó una interrupción de más de 30 días calendario.
Ahora bien, de la relación de incapacidades aportada por la Asmet Salud E.P.S., se extracta lo siguiente: TOTAL 279 Se destaca que los periodos en negrilla no fueron reconocidos por la entidad promotora de salud; sin embargo, aun en el evento de no tomar en cuenta esos lapsos, resulta claro que el accionante ha sido incapacitado por más de 180 días de forma continua, es decir, sin interrupciones que superen 30 días; por lo tanto, la responsabilidad de asumir el pago de los subsidios por incapacidades que el accionante reclama, está a cargo del fondo de pensiones como en la providencia recurrida se indicó. La Sala, en consecuencia y sin que se requiera consideración adicional, CONFIRMARÁ la decisión impugnada; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 10 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO