CONCURSO DE MERITOS LA CNSC-INVIMA/Concurso suspendido/Cumplimiento del fallo recurrido no impide que la impugnación sea resuelta de fondo. “La demandante informó que en el trámite de impugnación el INVIMA expidió la Resolución No. 2018053793 del 11 de diciembre de 2018 por medio de la cual fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el empleo por el que concursó, así que siendo ese el objeto de la acción de tutela, pretende que se declare en esta instancia el hecho superado pues no hay lugar a que se emita decisión sobre el fondo del asunto.
Sin embargo, al examinar las consideraciones del aludido acto administrativo se observa que el fundamento de esa decisión es dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela, actuación acorde con los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991 y 86 de la Constitución Política pues el recurso presentado contra esa providencia judicial se concede en el efecto devolutivo.
Así, el acatamiento de la decisión recurrida no impide que la impugnación sea resuelta de fondo, para lo cual en segunda instancia se podrá confirmar, modificar o revocar la sentencia controvertida. “…La actora aduce que el INVIMA vulnera sus derechos al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, a la igualdad y confianza legítima al abstenerse de nombrarla en periodo de prueba una vez superadas las etapas del concurso de méritos, en atención a la existencia de unas medidas cautelares de suspensión provisional de la actuación administrativa que se encuentra adelantando la CNSC con ocasión del concurso de méritos desarrollado en virtud de la Convocatoria 428 de 2016, las cuales fueron decretadas por el Consejo de Estado con posterioridad a la firmeza del registro de elegibles del que hace parte.
“Ahora bien, aunque por regla general el cumplimiento de las decisiones judiciales depende de que estas se encuentren en firme, conforme la Ley 1437 de 2011 los recursos contra la providencia que decreta medidas cautelares se conceden en el efecto devolutivo, es decir que el trámite de apelación no suspende su acatamiento, por lo que aun cuando el auto del 6 de septiembre proferido por el Consejo de Estado que decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa relacionada con el Concurso de Méritos de INVIMA no se encuentra en firme al no haberse decidido el recurso de súplica promovido en su contra, dicha circunstancia ciertamente no impide su cumplimiento.
“Además, considerando que la firmeza de la lista de elegibles se notificó al INVIMA el 29 de agosto de 2018, ésta entidad tenía hasta el 12 de septiembre para efectuar los nombramientos en periodo de prueba, sin embargo como el 6 de septiembre de 2018 se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con ocasión del concurso de méritos abierto para el INVIMA, no podía realizar los nombramientos en periodo de prueba porque en el acuerdo de convocatoria esta etapa se incluyó expresamente como una de las fases del concurso abierto de méritos suspendido provisionalmente por la jurisdicción. “Así las cosas, como las medidas cautelares son de obligatorio e inmediato cumplimiento y el Consejo de Estado al decretar la suspensión de la actuación administrativa no estableció ningún límite o consideración especial respecto a las convocatorias que ya contaran con lista de elegibles en firme y pendientes de nombramientos en periodo de prueba, no corresponde a este Tribunal interpretar el alcance o los efectos de la decisión emitida por el Juez natural del asunto, esto es el Consejo de Estado, la cual debe ser cumplida tal como fue decretada, es decir suspendiendo las actuaciones administrativas relacionadas con la Convocatoria No. 428 de 2016 sin atención a la etapa en que esta se encuentre.
De igual manera, frente a la alegada existencia de derechos adquiridos a favor de la parte actora a ser nombrada, no le compete al Juez de tutela anticiparse a los efectos que el Consejo de Estado otorgaría frente a la eventual decisión anulatoria de la convocatoria 428 de 2016. “Así mismo, aun cuando el nombramiento en periodo de prueba no le atañe a la Comisión Nacional del Servicio Civil, esa fase hace parte de la actuación administrativa suspendida por el Consejo de Estado, así que el INVIMA no ha actuado de manera arbitraria sino fundado en esa decisión judicial, además los derechos de la accionante como integrante del registro de elegibles no están siendo desconocidos sino que se encuentran en suspenso hasta tanto se defina la controversia por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
CITAS: SU-540-2007; T-068-95; T-180-15; SU-913 de 2009; T-654-11; T-507 de 2012; SU-961 de 1999; T-556 de 2010; Radicación No. 11001-03-25-000-2018-00368-00. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero quince de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-07-001-2018-00052-02 Accionante SANDRA PATRICIA VARGAS PADILLA Accionado Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Comisión Nacional del Servicio Civil Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 001 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora MARÍA CLAUDIA CLAVIJO DÍAZ y la Jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- contra la sentencia del 27 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, amparó los derechos al debido proceso, al acceso al desempeño de cargos públicos y a la confianza legítima. 2.
HECHOS SANDRA PATRICIA VARGAS PADILLA, narra que aprobó todas las etapas del concurso de méritos para proveer cargos en el INVIMA y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada a través de Resolución del 15 de agosto de 2018, acto que se encuentra en firme y fue notificado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al INVIMA indicándole que debía proceder a efectuar los nombramientos dentro de los 10 días siguientes a la comunicación, lapso que transcurrió sin que fuese nombrada.
Señala que el 12 de septiembre de 2018 solicitó al INVIMA que le informara el lapso en el que sería notificado el nombramiento, petición resuelta el día siguiente explicando que no expediría acto alguno relacionado con el concurso de méritos hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncie sobre los efectos de la suspensión del mismo ordenada por esa Corporación Judicial en su Sección Segunda – Subsección A. Afirma que el Consejo de Estado solamente suspendió las actuaciones administrativas de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es decir, nada dijo frente al INVIMA, así que extender los efectos de esa decisión para abstenerse de efectuar el nombramiento es lesivo de sus derechos fundamentales.
Expone que ante la existencia de la lista de elegibles optó por renunciar al trámite de varios asuntos como abogada litigante, confiando en que sería nombrada en el INVIMA dentro del lapso señalado en la convocatoria, así que el incumplimiento de esas reglas vulnera la confianza legítima. Hace mención, a su vez, a varias decisiones judiciales indicando que se trata de asuntos semejantes a su caso en los que se ordenó el nombramiento en periodo de prueba de quienes ocupan las listas de elegibles.
Relaciona providencias y actos administrativos que decidieron vincular en periodo de prueba a varios participantes de la convocatoria No. 428 de 2016; además, relata que presentó una queja ante la CNSC porque aún no ha sido nombrada, recibiendo como respuesta que se requirió al INVIMA para que remita los soportes que evidencien ese nombramiento cuyas listas adquirieron firmeza antes de la suspensión provisional.
Pretende que se amparen sus derechos de acceder a la carrera administrativa por meritocracia, igualdad, trabajo en condiciones dignas y confianza legítima ordenando al INVIMA que proceda a su nombramiento en el cargo por el que concursó, de acuerdo a la lista de elegibles.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia en auto del 5 de octubre de 2018, avocó el conocimiento de la acción ordenando notificarla al INVIMA junto a la CNSC y dictó sentencia el 19 de octubre, impugnada por el INVIMA. El 21 de noviembre esta Sala Penal declaró la nulidad de lo actuado desde el 5 de octubre conservando la validez de las pruebas, porque la señora MARÍA CLAUDIA CLAVIJO DÍAZ no fue vinculada al trámite de tutela, así que el Juez a-quo dispuso rehacer la actuación en providencia del 22 de noviembre.
MARÍA CLAUDIA CLAVIJO DÍAZ adujo que el cargo que desempeña en el INVIMA fue ofertado en la convocatoria adelantada por la CNSC, proceso de selección que se encuentra bajo medida cautelar de suspensión ordenada por el Consejo de Estado y acatando ese pronunciamiento se emitió circular comunicando que no se efectuarían actuaciones administrativas hasta tanto se emita decisión judicial de fondo, así que la acción de tutela es improcedente.
MELISA TRIANA LUNA, Jefe de la oficina asesora jurídica del INVIMA, sostuvo que las fases de la convocatoria están a cargo de la CNSC que notificó al INVIMA la firmeza de la lista de elegibles el 29 de agosto de 2018. Expuso que el 23 de agosto de 2018 el Consejo de Estado ordenó a la CNSC suspender provisionalmente la actuación administrativa adelantada en virtud del concurso de méritos abierto por la convocatoria No. 428 de 2016, motivo por el que el 28 de agosto el INVIMA expidió una circular comunicando a los aspirantes que no llevaría a cabo actuación alguna hasta tanto se emita pronunciamiento de fondo frente a la citada convocatoria, aunque el Consejo de Estado, en atención a la consulta elevada por la CNSC, limitó la medida cautelar al Ministerio del Trabajo.
Indicó que el 6 de septiembre de 2018 la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado ordenó a la CNSC suspender provisionalmente la actuación que se encuentre adelantando con ocasión del concurso de méritos de varias entidades, entre ellas el INVIMA, así que ante ese escenario emitió una nueva circular el 12 de septiembre comunicando a los aspirantes que no se expedirán actos administrativos relacionados con la convocatoria hasta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resuelva la consulta formulada, actuación que en su sentir se ajusta al Decreto 1083 de 2015 según el cual la conformación de lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba son fases de la convocatoria que se encuentra suspendida.
Señaló que la demanda que dio lugar al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional se dirige contra los acuerdos que constituyen el sustento normativo de la lista de elegibles. Aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva porque la competencia para adelantar los concursos de méritos está en cabeza de la CNSC. VICTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor de la CNSC, explicó que la lista de elegibles para proveer el cargo por el que concursó la tutelante cobró firmeza el 27 de agosto de 2018, es decir, con anterioridad al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional que incluyó la convocatoria del INVIMA, así que conforme criterio unificado del 11 de septiembre de 2018, tales listas constituyen para los elegibles un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba.
Señaló que ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles porque los procesos posteriores forman parte de las actuaciones que corresponden a las instituciones nacionales involucradas en la convocatoria.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en fallo del 27 de noviembre de 2018, tuteló los derechos al debido proceso, acceso a cargos públicos y confianza legítima ordenando al Director general del INVIMA nombrar a la accionante en periodo de prueba porque ocupó el primer lugar en el registro de elegibles, argumentando que si bien la circular que dispuso suspender los nombramientos es susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, se trata de una grave afectación a derechos fundamentales así que el trámite procesal ordinario podría extenderse, sin que esa herramienta judicial ofrezca idoneidad ni eficacia para conjurar la transgresión a los derechos vulnerados.
Sostuvo que vencidos los 10 días a partir de la comunicación emitida por la CNSC para que el INVIMA efectuara el nombramiento, la demandante adquirió el derecho a ser nombrada en periodo de prueba, conforme el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 porque ocupó el primer lugar en la lista de elegibles que adquirió firmeza antes de que se decretara la suspensión provisional de las actuaciones adelantadas frente a la convocatoria No. 428 de 2016; por tanto, el INVIMA al omitir su deber vulneró la confianza legítima de los participantes, en que el concurso de méritos se desarrollaría conforme el debido proceso.
5. DE LA IMPUGNACIÓN MARÍA CLAUDIA CLAVIJO DÍAZ, quien ocupaba en provisionalidad el cargo por el que concursó la tutelante, recurrió el fallo indicando que la notificación de la firmeza de la lista de elegibles fue posterior a la fecha en que se expidió el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las actuaciones relacionadas con el concurso de méritos del INVIMA, proceso de selección que debe interpretarse como un todo, tal como lo señala el artículo 2.2.6.2 del Decreto 1083 de 2015, pues una de las fases es el nombramiento en periodo de prueba.
MELISA TRIANA LUNA, Jefe de la oficina asesora jurídica del INVIMA también impugnó la sentencia reiterando los argumentos expuestos al pronunciarse frente al escrito de tutela, referentes a que con anterioridad a la notificación de la firmeza de las listas de elegibles y, por medio de circular, decidió suspender las actuaciones relacionadas con la convocatoria No. 428 de 2016 en virtud a lo ordenado por el Consejo de Estado, siendo el nombramiento en periodo de prueba una fase que compone el concurso de méritos, así que se entiende suspendida; además incumplir la orden judicial vulneraría los derechos al trabajo y el debido proceso de quienes se encuentran vinculados en provisionalidad.
Sostuvo que la finalidad de la medida cautelar es evitar que se produzca un perjuicio mayor al accionante si se determina que tiene la razón en la litis, así que acatará esa decisión; además, el ingreso al sistema donde se permite a las entidades revisar que los integrantes de la lista de elegibles cumplen los requisitos para acceder a los cargos ofertados se encuentra bloqueado, por lo que no se puede realizar la comprobación pertinente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. En el trámite de segunda instancia la tutelante se pronunció frente a los argumentos de las impugnaciones exponiendo que la firmeza de las listas de elegibles opera de pleno derecho, como lo establece el artículo 8 del Acuerdo 562 de 2016, cuando cobra ejecutoria la decisión que resuelve sobre las exclusiones de la lista que puede pedir la entidad, ocurrida el 27 de agosto y la providencia dictada por el Consejo de Estado frente a la medida cautelar de suspensión se notificó por estado en la misma fecha y adquirió firmeza días después. Afirmó que el INVIMA no es parte en el proceso adelantado por la Consejo de Estado y la orden de suspensión se dirigió solo a la CNSC, entidad que no se ocupa de los nombramientos y la medida cautelar no incluyó los actos administrativos de contenido particular que contienen las listas de elegibles.
Sostuvo que la verificación de los documentos de quienes conforman la lista de elegibles ya se llevó a cabo así que, en su sentir, resulta arbitrario que la CNSC asegure lo contrario; además, las personas vinculadas en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa. La tutelante solicitó que se declare carencia actual de objeto por hecho superado porque el INVIMA acató el fallo de tutela de primera instancia nombrándola en periodo de prueba. 6.3.
La Corte Constitucional en sentencia SU-540/2007 explicó que el hecho superado se presenta cuando por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La demandante informó que en el trámite de impugnación el INVIMA expidió la Resolución No. 2018053793 del 11 de diciembre de 2018 por medio de la cual fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el empleo por el que concursó, así que siendo ese el objeto de la acción de tutela, pretende que se declare en esta instancia el hecho superado pues no hay lugar a que se emita decisión sobre el fondo del asunto.
Sin embargo, al examinar las consideraciones del aludido acto administrativo se observa que el fundamento de esa decisión es dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela, actuación acorde con los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991 y 86 de la Constitución Política pues el recurso presentado contra esa providencia judicial se concede en el efecto devolutivo.
Así, el acatamiento de la decisión recurrida no impide que la impugnación sea resuelta de fondo, para lo cual en segunda instancia se podrá confirmar, modificar o revocar la sentencia controvertida. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-068/95, señaló: “De lo anterior se concluye que, si bien un fallo de tutela en primera instancia puede ser recurrido por cualquiera de las partes dentro de los términos establecidos por la ley, su cumplimiento por éstas es obligatorio mientras se surte la segunda instancia, la cual, de confirmarlo, dejará en firme la actuación del a-quo, pero en caso de revocarlo, dejará sin efectos totales o parciales el fallo objeto de apelación, y producirá otros, los cuales las partes deberán acatar.” (Destaca la Sala).
Por ende, el Tribunal se ocupará de resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo de tutela. 6.4. La Sala debe determinar si la acción de tutela es procedente para abordar el tema propuesto por el accionante y, en caso afirmativo, si la providencia recurrida que ordenó al INVIMA nombrar en periodo de prueba a la accionante debe ser confirmada o se requiere su revocatoria.
Frente al carácter residual de esta herramienta de amparo, analizada específicamente respecto de procesos de selección para proveer planta de personal en el sistema general de carrera administrativa, la Corte Constitucional en sentencia T-180/15 sostuvo: “(…) en lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo.
“Sobre el particular, en la Sentencia SU-913 de 2009 se determinó que: “en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”.
De igual manera, respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende proveer cargos de carrera de acuerdo a la lista de elegibles, en sentencia T-654/11 indicó: “no existen motivos distintos para variar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito.
Por cuanto que se garantizan no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución.” La señora SANDRA PATRICIA VARGAS PADILLA, pretende que el INVIMA proceda a su nombramiento y posesión en periodo de prueba, en el cargo de carrera por el que concursó, así que aplicando la citada jurisprudencia, la acción de tutela es procedente para examinar ese tema.
Ahora, los fundamentos fácticos del caso concreto son los siguientes: - La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Entidades del Orden Nacional, entre ellas el INVIMA a través de la “Convocatoria No. 428 de 2016- Grupo de Entidades del Orden Nacional” que, entre otros aspectos, dispuso: “Artículo 4º.
ESTRUCTURA DEL PROCESO. Modificado por el artículo 5° del Acuerdo No. 20171000000086 del 01 de junio 2017. El nuevo texto es el siguiente: El presente Concurso Abierto de Méritos para la selección de los aspirantes tendrá las siguientes fases: - A. Para: (…) Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA (…): 1. Convocatoria y divulgación. (…) 5.
Conformación de Listas de Elegibles 6. Periodo de Prueba. “ (…) “ARTÍCULO 53°. PUBLICACIÓN DE LISTAS DE ELEGIBLES. Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 20171000000086 del 01 de junio 2017. El nuevo texto es el siguiente: A partir de la fecha que disponga la CNSC, se publicarán oficialmente los actos administrativos que adoptan las listas de Elegibles de los empleos ofertados en la “Convocatoria No. 428 de 2016- Grupo de Entidades del Orden Nacional”, a través de la página www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO.” (…) “ARTÍCULO
56. FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 20171000000086 del 01 de junio 2017. El nuevo texto es el siguiente: La firmeza de las listas de elegibles se produce, cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO. “Convocatoria No. 428 de 2016- Grupo de Entidades del Orden Nacional”, no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma, en consonancia con lo previsto en el artículo 54 del presente Acuerdo, o cuando las reclamaciones interpuestas en términos hayan sido resueltas y la decisión adoptada se encuentre ejecutoriada.
Una vez en firme las listas de elegibles, la CNSC comunicará a cada entidad, la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se conforman las listas de elegibles para los diferentes empleos convocados y los publicara en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO. “Convocatoria No. 428 de 2016- Grupo de Entidades del Orden Nacional”, la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales, para que inicien las acciones tendientes a efectuar la provisión por mérito.
PARAGRAFO: Las listas de elegibles solo se utilizaran para proveer los empleos reportados en la OPEC de esta Convocatoria, con fundamento en lo señalado en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. Mientras éste se encuentre vigente.” (…) “ARTÍCULO
58. VIGENCIA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. Las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años a partir de su firmeza.” “CAPÍTULO VII PERÍODO DE PRUEBA ARTÍCULO
59. PERÍODO DE PRUEBA, EVALUACIÓN Y EFECTOS. Una vez publicados los actos Administrativos que contienen las respectivas listas de elegibles debidamente ejecutoriados y cumplidos los requisitos para la vinculación y toma de posesión en el cargo, previstos en las normas legales y reglamentarias que se expidan para el efecto, el Representante legal o quien haga sus veces tendrá diez (10) días hábiles para producir el acto administrativo de nombramiento en período de prueba, que tendrá una duración de seis (6) meses.
Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en su evaluación del desempeño laboral en el ejercicio de sus funciones para el empleo que concursó, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada emitida por la entidad nominadora.
El servidor público inscrito en el Registro Público de carrera o con derechos de carrera administrativa que supere el proceso de selección, será nombrado en período de prueba; si al final del mismo obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral, le será actualizada su inscripción en el Registro Público de Carrera.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñado antes del concurso y conservará su inscripción en la Carrera Administrativa” - Por medio de la Resolución No. CNSC - 20182110109045 del 15 de agosto de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo de carrera administrativa, identificado con el Código OPEC No. 41824 denominado Profesional Universitario Código 2044, Grado 11 en la que la señora SANDRA PATRICIA VARGAS PADILLA ocupó el primer lugar; acto que dispuso: “ARTÍCULO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ley No. 760 de 2005, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la Lista de Elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso, podrá solicitar a la CNSC la exclusión de la Lista de Elegibles de la persona o personas que figuren en ella (…)
ARTÍCULO QUINTO: Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la lista de elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del nominador de la entidad, el nombramiento en período de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas.” - El 29 de agosto de 2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil, comunicó al INVIMA la firmeza de listas de elegibles de la entidad. - El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A en proceso de nulidad bajo radicado No. 11001-03-25-000-2017-00326-00, por auto del 23 de agosto de 2018 resolvió: “Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia (…)” Mediante auto del 6 de septiembre del 2018 se resolvió una solicitud de aclaración elevada contra el decreto de la medida cautelar disponiéndose que: “(…) Primero: Aclarar el ordinal primero del auto proferido por el Despacho el 23 de agosto de 2018, el cual quedará así:
PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto solo respecto del Ministerio de Trabajo, el cual hace parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdo 2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia.” - Nuevamente la Corporación judicial referida, el 6 de septiembre de 2018 y obrando dentro del proceso de nulidad 11001-03-25-000-2018-00368-00 determinó: “Primero: ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación (…) e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia. (…)” - El Consejo de Estado, el 1º de octubre de 2018, negó la solicitud de aclaración, adición y corrección respecto al auto emitido en el proceso 2018-00368 así como también la de modificación de la medida cautelar. - A través de Circular No.1000-0083-18 de 12 de septiembre, el INVIMA, manifestó que acogería la decisión contenida en el auto de fecha 6 de septiembre de 2018 emitido por el Consejo de Estado en el proceso 11001-0325-000-2018-00368-00, comoquiera que el período de prueba hace parte de la convocatoria, de acuerdo con el artículo 2.2.6.2. del Decreto No. 1083 de 2015. - El 8 de octubre de 2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió comunicado dirigido a los representantes legales y jefes de unidades de personal de las entidades que conforman la Convocatoria No. 428 de 2016 en la cual señaló entre otras que: “Las entidades del Orden Nacional que ´participaron en la Convocatoria No. 428 de 2016 deben realizar los nombramientos en período de prueba aplicando las listas de elegibles que cobraron firmeza con anterioridad a la notificación de la medida cautelar de suspensión provisional decretada por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, por cuanto dicha Corporación en Auto de 1 de octubre del presente año, fue concluyente al determinar que: “(…) no procede (Sic) las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y no de las demás entidades que fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016” Bajo este entendido, la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado se refiere a las actuaciones desplegadas por la CNSC dentro del proceso de selección y no al derecho de los elegibles a ser nombrados en período de prueba por las Entidades como consecuencia de la firmeza de la lista de elegibles”.
La actora aduce que el INVIMA vulnera sus derechos al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, a la igualdad y confianza legítima al abstenerse de nombrarla en periodo de prueba una vez superadas las etapas del concurso de méritos, en atención a la existencia de unas medidas cautelares de suspensión provisional de la actuación administrativa que se encuentra adelantando la CNSC con ocasión del concurso de méritos desarrollado en virtud de la Convocatoria 428 de 2016, las cuales fueron decretadas por el Consejo de Estado con posterioridad a la firmeza del registro de elegibles del que hace parte.
Ahora bien, aunque por regla general el cumplimiento de las decisiones judiciales depende de que estas se encuentren en firme, conforme la Ley 1437 de 2011 los recursos contra la providencia que decreta medidas cautelares se conceden en el efecto devolutivo, es decir que el trámite de apelación no suspende su acatamiento, por lo que aun cuando el auto del 6 de septiembre proferido por el Consejo de Estado que decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa relacionada con el Concurso de Méritos de INVIMA no se encuentra en firme al no haberse decidido el recurso de súplica promovido en su contra, dicha circunstancia ciertamente no impide su cumplimiento.
Además, considerando que la firmeza de la lista de elegibles se notificó al INVIMA el 29 de agosto de 2018, ésta entidad tenía hasta el 12 de septiembre para efectuar los nombramientos en periodo de prueba, sin embargo como el 6 de septiembre de 2018 se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con ocasión del concurso de méritos abierto para el INVIMA, no podía realizar los nombramientos en periodo de prueba porque en el acuerdo de convocatoria esta etapa se incluyó expresamente como una de las fases del concurso abierto de méritos suspendido provisionalmente por la jurisdicción. Así las cosas, como las medidas cautelares son de obligatorio e inmediato cumplimiento y el Consejo de Estado al decretar la suspensión de la actuación administrativa no estableció ningún límite o consideración especial respecto a las convocatorias que ya contaran con lista de elegibles en firme y pendientes de nombramientos en periodo de prueba, no corresponde a este Tribunal interpretar el alcance o los efectos de la decisión emitida por el Juez natural del asunto, esto es el Consejo de Estado, la cual debe ser cumplida tal como fue decretada, es decir suspendiendo las actuaciones administrativas relacionadas con la Convocatoria No. 428 de 2016 sin atención a la etapa en que esta se encuentre.
De igual manera, frente a la alegada existencia de derechos adquiridos a favor de la parte actora a ser nombrada, no le compete al Juez de tutela anticiparse a los efectos que el Consejo de Estado otorgaría frente a la eventual decisión anulatoria de la convocatoria 428 de 2016. Así mismo, aun cuando el nombramiento en periodo de prueba no le atañe a la Comisión Nacional del Servicio Civil, esa fase hace parte de la actuación administrativa suspendida por el Consejo de Estado, así que el INVIMA no ha actuado de manera arbitraria sino fundado en esa decisión judicial, además los derechos de la accionante como integrante del registro de elegibles no están siendo desconocidos sino que se encuentran en suspenso hasta tanto se defina la controversia por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
La Sala, considerando que la actuación del INVIMA no transgrede garantías fundamentales REVOCARÁ la decisión impugnada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de amparo; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en su lugar, NEGAR la protección reclamada.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO