DERECHO A LA SALUD/TRATAMIENTO INTEGRAL/Suministro de medicamento no pos “…es pertinente anotar que el indicado fármaco no se encuentra incluido en el listado de beneficios contemplado por la Resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017, por la cual se actualizó el plan de servicios de salud con cargo a la unidad de pago por capitación, teniéndose que en el num. 391 del anexo 1, se establece que la referida medicina está financiada exclusivamente para el tratamiento de artritis reumatoidea moderada a severa y del linfoma “no Hodking”.
“En otras palabras, jamás se contempló que el señalado medicamento pudiera destinarse a contrarrestar los efectos de la enfermedad padecida por la accionante, pero tampoco se estipuló que el mismo quedara totalmente excluido de las prestaciones que corrían por cuenta del sistema de salud. “En ese sentido, debe acudirse a las reglas previamente citadas, con el propósito de determinar si aquel elemento debe ser proporcionado a la implorante, encontrándose, en primer lugar, que la detectada patología, en razón de que implica el compromiso de órganos, está revestida de un alto nivel de gravedad y urgencia, máxime al considerarse que si la misma no es tratada con diligencia y prontitud, desembocará en consecuencias adversas que pondrán en riesgo la integridad física de la interesada; en segundo término, que de ninguna manera fueron aportados al expediente mecanismos de convicción que llevaran a constatar que el aducido remedio podía ser reemplazado por otro que sí se hallara cobijado por el reglamento atendible y que tuviera similar grado de efectividad, como tampoco se trajeron al informativo instrumentos de persuasión que permitieran constatar que la rogante o su grupo filial contaran con los medios económicos suficientes para solventar por su cuenta el valor del procurado medicamento; y finalmente, se otea que la receta fue emitida por un galeno perteneciente a la red de servicios del perseguido ente promotor (fl. 9, tomo 1).
“En definitiva, en el asunto que nos ocupa se cumplieron los parámetros erigidos por el Tribunal Constitucional, a fin de obtener la provisión de un suministro que no se halla consagrado en el plan de beneficios, más al tomarse en consideración que el cuadro clínico afrontado por la implorante, está revestido de premura e impacto, por lo cual requiere de una atención continua y oportuna.
“Igualmente, observa la Colegiatura que en esta ocasión resultaba factible, como medida de protección, que se impusiera la ejecución de trayectos curativos integrales, en tanto que ello se compadece con el objetivo al que se dirige la tuición propuesta, que no es otro que el restablecimiento efectivo, actual y cierto del atributo fundante comprometido, en tanto que permitirá que la suplicante, sin que deba acudir, se insiste, a nuevas acciones de tutela o a otras tramitaciones que pospongan la ejecución de los tratamientos requeridos, en desmedro de su salud, acceda pronta y oportunamente a los servicios que necesita y que están encaminados a paliar su afección; posibilidad que, subrayamos, garantizará además el desenvolvimiento de la usuaria en condiciones dignas, al hacer efectiva la diligente prestación de las asistencias que requiera.
“Empero, cabe advertir que si bien la susodicha decisión, según lo ordenado en el fallo de primer grado, se circunscribió al padecimiento objeto de diagnosis, lo que la despoja del carácter indeterminado que pretendió atribuirle la entidad disidente, también era preciso delimitarla a las atenciones que fueran prescritas por el facultativo tratante; punto que, aunque fue dejado de lado por el juzgado A quo, llevaría a que los alcances de los procedimientos integrales fueran aún más claros, concretos y específicos.
“En conclusión, la Sala colige que la entrega de la medicina reclamada, así como la realización de las asistencias integrales, con la advertencia aquí expuesta, eran viables, tomándose en consideración los supuestos fácticos que rodean el evento particular, sin que frente a esta postura puedan anteponerse los argumentos referentes a que la accionante debió agotar previamente los trámites establecidos por la empresa promotora o que el proferido fallo afecta el equilibrio financiero del régimen de salud, cuando aquellos aspectos responden a una naturaleza netamente burocrática, administrativa o legal, por lo cual deben ceder ante un interés prevalente, como lo es la garantía y efectividad de una prebenda esencial; ora que la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse truncada por la imposición de barreras logísticas, diseñadas por la misma EPS, o que, a pesar de hallarse contempladas en las regulaciones atendibles, contravengan el propósito básico del sistema de seguridad social en el área de la salud, que es lograr la recuperación del paciente.
“En últimas, deben eliminarse aquellas dificultades y escollos que, por demás, no pueden trasladarse al afiliado, y que de mantenerse incólumes conducirían, por un lado, a una prolongación injustificada del sufrimiento y la angustia emocional que se generan en la persona al esperar indefinidamente por ser atendida; y, por otro, a complicaciones médicas en el cuadro clínico, que postreramente resulte difícil o imposible remediar.
“Finalmente, en lo que corresponde al aducido reembolso de los gastos en que incurriera la EPS, ha de anotarse que es inviable que el juez constitucional expida directrices y medidas sobre el tema, ya que tal actuación se halla regida por diversas disposiciones que estatuyen los eventos en que es procedente llevarla a cabo y los lineamientos bajo los cuales ha de surtirse; preceptivas a las que ha de sujetarse la implicada EPS, con la finalidad de que, si lo considera necesario, solicite el enunciado recobro.
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. Armenia, veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Ref.: Impugnación de Tutela N° 2018-00161-01-427. I.- OBJETIVO DEL PRONUNCIAMIENTO: Le corresponde a la Colegiatura dirimir el mecanismo de protesta entablado por una de las organizaciones demandadas, es decir MEDIMÁS EPS S.A.S., en cuanto al fallo dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia el día 21 de septiembre del año que cursa, dentro del asunto especificado en la referencia, entablado por LEIDY CATHERINE MORENO ORTIZ contra la mencionada entidad y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
II.- RESUMEN DE LAS ACTUACIONES: A.- LOS FUNDAMENTOS DEL AMPARO: La postulante relató que se encontraba afiliada a la accionada empresa promotora, como trabajadora dependiente, y que el facultativo tratante le diagnosticó la enfermedad denominada “lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas”, y que para su tratamiento le formuló el medicamento “rituximab de 600 mg por 4 dosis, para un total de 24 ampollas, en 4 semanas”.
Por otro lado, manifestó que la involucrada EPS le informó en los primeros días del mes de septiembre, que el implicado despacho ministerial había anulado la orden de aquél fármaco y que debía someterse a junta médica para su aprobación. Seguidamente, indicó que en razón del impacto de la patología detectada, requería de manera urgente la provisión del especificado insumo curativo.
En ese sentido, solicitó que fuera protegido el derecho esencial a la salud y que, en consecuencia, se exhortara a los entes perseguidos para que suministraran aquel elemento paliativo, además del tratamiento integral. Finalmente, como medida preventiva, buscó que se dispusiera la entrega inmediata de la denotada medicina. B.- TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA: La juzgadora de grado base admitió la reclamación constitucional mediante proveído adiado a 10 de septiembre de la anualidad que avanza.
En ese ámbito, otorgó la invocada cautela y concedió a los organismos pretendidos el lapso para que se pronunciaran frente a los incoados pedimentos, a pesar de lo cual éstos guardaron silencio. C.- LA PROVIDENCIA COMBATIDA: La célula judicial cognoscente adujo que en el expediente se hallaba acreditado que la implorante padecía la afección aludida en el escrito introductorio y que se le recetó la procurada medicina, así como la anulación de dicha prescripción. Seguidamente, anotó que debía tenerse como cierta la situación clínica afrontada por la rogante, en vista de que la parte encartada se abstuvo de fijar su posición frente a las solicitudes instadas por aquella ciudadana.
Asimismo, aclaró que una vez consultada la correspondiente base de datos, se observaba que no se había registrado prohibición alguna en cuanto al uso del pretendido medicamento, por lo cual la referida invalidación quedaba desvirtuada. Finalmente, sostuvo, de conformidad con el descrito panorama, que MEDIMÁS se había abstenido de realizar las actuaciones necesarias para garantizar a la suplicante la prerrogativa medular a la salud, por lo cual tenía que brindarse la buscada preservación supralegal.
A la par de ello, advirtió que a la denotada entidad le incumbía desarrollar los procedimientos integrales, a fin de evitar que la tutelante tuviera que acudir a varias acciones de resguardo, con miras a lograr la provisión de los servicios que requiriera. Desde esta perspectiva, ordenó a la susodicha EPS que en el plazo de 48 horas, proporcionara el señalado fármaco, según las pautas establecidas en la respectiva fórmula médica.
Por otro lado, dispuso la ejecución de los mentados tratamientos integrales, en relación con el padecimiento reportado. D.- LA IMPUGNACIÓN: El representante legal judicial de MEDIMÁS, en desacuerdo con la aducida sentencia, argumentó que había desarrollado las asistencias que la actora necesitaba, por lo cual nunca se configuró la vulneración esgrimida.
Adicionalmente, sostuvo que el elemento propugnado no se hallaba cubierto por el plan de beneficios –Resolución 5269 de 2017-, circunstancia por la que era ineludible obtener el concepto de pertinencia del galeno tratante y que la demandante, antes de acudir a la salvaguardia, agotara los trámites administrativos de rigor. En seguida, puntualizó que era inviable conceder las atenciones integrales, en vista de que jamás se configuraron motivos para inferir que la entidad dejaría de realizar prestaciones en el futuro; amén de que aquella orden resultaba indeterminada y atentaba contra la sostenibilidad financiera del sistema y la destinación específica de los recursos públicos de salud.
Con todo, solicitó que de mantenerse intacta la controvertida decisión, se posibilitara el recobro ante el ADRES. III.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS: A.- COMPETENCIA: La Judicatura está revestida de la potestad-deber para desatar el instrumento de opugnación, puesto que es la superior jerárquica del despacho de conocimiento. B.- LA TUTELA: Este medio de restauración fue consagrado por el art. 86 de la Carta Política y reglamentado por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, los cuales establecieron sus principales características, a saber: (i) que se orienta a contrarrestar las actuaciones y omisiones que quebranten prebendas medulares, es decir las contempladas por el Capítulo I, Título II del Ordenamiento Básico y las relacionadas con la dignidad del ser humano;
(ii) que su procedibilidad se halla condicionada a la ausencia de vías alternas de defensa, en razón de la naturaleza subsidiaria que lo arropa. Empero, si se configura un perjuicio irremediable, es factible brindar el restablecimiento de forma transitoria, a pesar de la existencia de aquellos mecanismos; y, (iii) que su solución se producirá después de la evacuación de un trámite preferente, sumario y breve, compuesto por fases perentorias y que culminan con un pronunciamiento, que puede ser censurado en segunda instancia y sometido a la eventual revisión que despliega la Máxima Guardiana del Estatuto Fundante.
C.- ANÁLISIS DEL CASO PARTICULAR: Definidos los objetivos de la salvaguardia, es del resorte de la Colegiatura determinar si frente a la situación particular es viable disponer la entrega del medicamento solicitado, al igual que la realización del tratamiento integral, y si resulta factible ordenar el recobro, según lo peticionado por el organismo impugnante.
De este modo, con el fin de responder los indicados problemas jurídicos, conviene precisar, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia nacional[1], que la salud ha sido concebida como una garantía de rango fundamental, reflejada en la facultad que tienen las personas para obtener las prestaciones que sean necesarias, a fin de alcanzar o conservar su bienestar físico y mental.
Desde esa perspectiva, con el objeto de restablecer la prerrogativa enunciada y lograr la recuperación del paciente o al menos frenar los efectos de su enfermedad, es factible ordenar por conducto de resguardo que se proporcionen fármacos, servicios, procedimientos y tecnologías, aunque no estuvieran incluidas en el plan de beneficios. Ahora, en torno al enunciado aspecto, es menester explicar, conforme lo ha manifestado la Corte Constitucional[2], que la Ley 1751 de 2015 o Norma Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud, indicó que la prestación de las asistencias en ese campo de ninguna manera puede fragmentarse, ya que el sistema apunta, en todo momento, a preservar la salud del paciente, pero que la misma regulación, en su art. 15, preceptuó que si bien es deber del Estado garantizar aquel derecho básico respecto de los ciudadanos, tal obligación encuentra excepciones en los eventos en que la asistencia reclamada se encuentre excluida del correspondiente catálogo de prestaciones, punto que sería explícitamente reglamentado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Así, el aludido órgano ministerial profirió la Resolución 5267 de 2017, a través de la cual adoptó un listado de tratamientos e insumos que se hallaban cobijados por el compendio de beneficios y otros que quedaban por fuera de esa cobertura, creando sobre el particular un régimen híbrido. Sin embargo, en tal cuerpo legal no se tuvieron en cuenta todas las atenciones médicas, lo que provocó que varias de ellas estuvieran desprovistas de una regulación expresa.
De esta manera, en cuanto a la referida categoría de asistencias, que se hallan en un “limbo jurídico”, el Máximo Tribunal Constitucional[3] indicó que podían concederse, siempre que se cumplieran los requisitos establecidos jurisprudencialmente, a saber: (i) que la ausencia de la intervención, procedimiento o medicina pusiera en riesgo prebendas fundamentales del usuario;
(ii) que no existiera un sustituto que sí fuera contemplado por la relación de prestaciones; (iii) que la receta proviniera de un médico adscrito a la EPS; y, (iv) que se hubiera comprobado la falta de capacidad económica del peticionario y sus familiares para costear el servicio. Por otro lado, en aras de resguardar la garantía prioritaria de la que se viene tratando –salud-, es viable que el juzgador constitucional disponga la realización de la totalidad de exámenes, terapias e intervenciones encaminados a diagnosticar, controlar y curar la afección o disminuir su impacto en la estabilidad corporal y psicológica del asegurado; medida que además evitará que éste deba acudir a sucesivas acciones de amparo, con el propósito de lograr la materialización de cada prestación o la provisión de los medicamentos recetados durante la evolución clínica; amén de que contribuirá al acceso permanente y sin obstáculos a las asistencias médicas, como uno de los parámetros básicos que informan el iusfundamental aquí estudiado.
Pues bien, en lo que corresponde al caso concreto, conviene precisar que en el expediente está acreditado, según el diagnóstico producido en la respectiva consulta médica (fls. 7 y 8, cdno. ppal.), que la implorante efectivamente sufre de “lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas” y que, con el objeto de contrarrestar los efectos de aquella patología, se le formuló el medicamento “rituximab” (fl. 9, 1er. legajo).
Por otra parte, es pertinente anotar que el indicado fármaco no se encuentra incluido en el listado de beneficios contemplado por la Resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017, por la cual se actualizó el plan de servicios de salud con cargo a la unidad de pago por capitación, teniéndose que en el num. 391 del anexo 1, se establece que la referida medicina está financiada exclusivamente para el tratamiento de artritis reumatoidea moderada a severa y del linfoma “no Hodking”.
En otras palabras, jamás se contempló que el señalado medicamento pudiera destinarse a contrarrestar los efectos de la enfermedad padecida por la accionante, pero tampoco se estipuló que el mismo quedara totalmente excluido de las prestaciones que corrían por cuenta del sistema de salud. En ese sentido, debe acudirse a las reglas previamente citadas, con el propósito de determinar si aquel elemento debe ser proporcionado a la implorante, encontrándose, en primer lugar, que la detectada patología, en razón de que implica el compromiso de órganos, está revestida de un alto nivel de gravedad y urgencia, máxime al considerarse que si la misma no es tratada con diligencia y prontitud, desembocará en consecuencias adversas que pondrán en riesgo la integridad física de la interesada; en segundo término, que de ninguna manera fueron aportados al expediente mecanismos de convicción que llevaran a constatar que el aducido remedio podía ser reemplazado por otro que sí se hallara cobijado por el reglamento atendible y que tuviera similar grado de efectividad, como tampoco se trajeron al informativo instrumentos de persuasión que permitieran constatar que la rogante o su grupo filial contaran con los medios económicos suficientes para solventar por su cuenta el valor del procurado medicamento; y finalmente, se otea que la receta fue emitida por un galeno perteneciente a la red de servicios del perseguido ente promotor (fl. 9, tomo 1).
En definitiva, en el asunto que nos ocupa se cumplieron los parámetros erigidos por el Tribunal Constitucional, a fin de obtener la provisión de un suministro que no se halla consagrado en el plan de beneficios, más al tomarse en consideración que el cuadro clínico afrontado por la implorante, está revestido de premura e impacto, por lo cual requiere de una atención continua y oportuna.
Igualmente, observa la Colegiatura que en esta ocasión resultaba factible, como medida de protección, que se impusiera la ejecución de trayectos curativos integrales, en tanto que ello se compadece con el objetivo al que se dirige la tuición propuesta, que no es otro que el restablecimiento efectivo, actual y cierto del atributo fundante comprometido, en tanto que permitirá que la suplicante, sin que deba acudir, se insiste, a nuevas acciones de tutela o a otras tramitaciones que pospongan la ejecución de los tratamientos requeridos, en desmedro de su salud, acceda pronta y oportunamente a los servicios que necesita y que están encaminados a paliar su afección; posibilidad que, subrayamos, garantizará además el desenvolvimiento de la usuaria en condiciones dignas, al hacer efectiva la diligente prestación de las asistencias que requiera.
Empero, cabe advertir que si bien la susodicha decisión, según lo ordenado en el fallo de primer grado, se circunscribió al padecimiento objeto de diagnosis, lo que la despoja del carácter indeterminado que pretendió atribuirle la entidad disidente, también era preciso delimitarla a las atenciones que fueran prescritas por el facultativo tratante; punto que, aunque fue dejado de lado por el juzgado A quo, llevaría a que los alcances de los procedimientos integrales fueran aún más claros, concretos y específicos.
En conclusión, la Sala colige que la entrega de la medicina reclamada, así como la realización de las asistencias integrales, con la advertencia aquí expuesta, eran viables, tomándose en consideración los supuestos fácticos que rodean el evento particular, sin que frente a esta postura puedan anteponerse los argumentos referentes a que la accionante debió agotar previamente los trámites establecidos por la empresa promotora o que el proferido fallo afecta el equilibrio financiero del régimen de salud, cuando aquellos aspectos responden a una naturaleza netamente burocrática, administrativa o legal, por lo cual deben ceder ante un interés prevalente, como lo es la garantía y efectividad de una prebenda esencial; ora que la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse truncada por la imposición de barreras logísticas, diseñadas por la misma EPS, o que, a pesar de hallarse contempladas en las regulaciones atendibles, contravengan el propósito básico del sistema de seguridad social en el área de la salud, que es lograr la recuperación del paciente.
En últimas, deben eliminarse aquellas dificultades y escollos que, por demás, no pueden trasladarse al afiliado, y que de mantenerse incólumes conducirían, por un lado, a una prolongación injustificada del sufrimiento y la angustia emocional que se generan en la persona al esperar indefinidamente por ser atendida; y, por otro, a complicaciones médicas en el cuadro clínico, que postreramente resulte difícil o imposible remediar.
Finalmente, en lo que corresponde al aducido reembolso de los gastos en que incurriera la EPS, ha de anotarse que es inviable que el juez constitucional expida directrices y medidas sobre el tema, ya que tal actuación se halla regida por diversas disposiciones que estatuyen los eventos en que es procedente llevarla a cabo y los lineamientos bajo los cuales ha de surtirse; preceptivas a las que ha de sujetarse la implicada EPS, con la finalidad de que, si lo considera necesario, solicite el enunciado recobro.
D.- CONCLUSIÓN: En mérito de las explicaciones que anteceden, se adicionará el ord. 3º de la decisión combatida, en el sentido de señalar que los tratamientos integrales, además de limitarse a la enfermedad aquí aludida, se someterán a las recetas que imparta el médico tratante. En lo restante, el abordado pronunciamiento permanecerá intacto.
IV.- DECISIÓN: Con apoyo en las reflexiones previamente delineadas y sustentadas, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el num. 3º del fallo calendado a 21 de septiembre de 2018, emitido frente al asunto concreto por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, indicándose que los procedimientos integrales allí ordenados, a más de relacionarse con la enfermedad diagnosticada a la actora, deben estar respaldados por las fórmulas que imparta el galeno tratante.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo restante la especificada sentencia. TERCERO.- NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. CUARTO.- En su momento, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, con el objeto de que se adelante su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO MAGISTRADO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ MAGISTRADO SONYA ALINE NATES GAVILANES MAGISTRADA Acta N° ----------------------- [1]. C Const., sentencia T-056 de 12/02/2015. [2]. Corp. cit., decisión T-322 de 6/08/2018. [3]. Ibidem, sent. cit.