NULIDAD EN DESACATO/Falta de notificación de auto de apertura “…el procedimiento de sanción por desacato debe estar revestido de las garantías procesales que permitan el ejercicio del derecho de defensa, pues carecería de sindéresis que el obedecimiento a la protección del derecho fundamental al accionante, terminara por percutir otras facultades de la misma naturaleza, esta vez, contra la persona responsable de ejecutar la orden dispuesta en el fallo de tutela.
“Entonces, el incidente de desacato debe adelantarse con respeto del derecho al debido proceso de todas las partes, pero con especial énfasis en el procesado, porque se trata de un trámite que implica el ejercicio de la potestad sancionatoria. “…En síntesis, el desacato estructura el mecanismo sancionatorio de la conducta evasiva del sujeto responsable de cumplir las disposiciones de la sentencia de tutela, bien sea en su condición de autoridad pública o como particular, razón por la cual resulta indispensable individualizar la persona incumplida y notificarla debidamente del auto que admite el trámite, para legitimar las secuelas correctivas de la omisión; sin perjuicio de la notificación de las demás providencias aludidas.
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Ref.: Exp. No. 63-001-31-05-001-2001-00045-99 (533) Armenia, Quindío, catorce de diciembre de dos mil dieciocho Es nula la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Primero Laboral de Armenia a María Lorena Serna Montoya como “gerente regional Eje Cafetero” de la Nueva E.P.S. (fl. 128 vto. c. 1) y a Ana María Mariscal como “gerente zonal Quindío” (ibidem) de la misma entidad, pues el funcionario sancionó a las concernidas sin notificarlas debidamente del auto de apertura del trámite.
El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra el arresto hasta por seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como sanción para la persona que incumpla la orden de tutela impuesta por el despacho judicial de conocimiento; es decir, que es subjetivo, el medio de coerción por el incumplimiento del fallo constitucional y por lo mismo, se debe individualizar al sujeto incumplido y notificarlo personalmente del auto que admite el trámite, para que luego recaiga sobre ella, el compromiso de esa omisión, sin posibilidades de que el juez dirija las secuelas del desacato a funcionarios diferentes de aquellos que soslayaron la orden de tutela.
Al respecto, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional destacó que desde “el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que estas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia T-766, de 9 de diciembre de 1998).
De otro lado, el procedimiento de sanción por desacato debe estar revestido de las garantías procesales que permitan el ejercicio del derecho de defensa, pues carecería de sindéresis que el obedecimiento a la protección del derecho fundamental al accionante, terminara por percutir otras facultades de la misma naturaleza, esta vez, contra la persona responsable de ejecutar la orden dispuesta en el fallo de tutela.
Entonces, el incidente de desacato debe adelantarse con respeto del derecho al debido proceso de todas las partes, pero con especial énfasis en el procesado, porque se trata de un trámite que implica el ejercicio de la potestad sancionatoria. La Corte Constitucional ha señalado que tal punición “solo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato[1]”, razón por la cual en dicho procedimiento es indispensable “la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental[2], lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento[3], lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. Desde otra arista, el artículo 4° del Decreto 306 de 1992 mediante el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991, que a su vez desarrolla la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, determina que para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del procedimiento civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto.
Finalmente, el numeral 1° del artículo 290 del Código General del Proceso establece que deberán “hacerse personalmente las siguientes notificaciones: 1ª. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto admisorio de la demanda y la del mandamiento ejecutivo”, disposición que aplica para los trámites constitucionales, acorde con las disposiciones recién citadas.
En síntesis, el desacato estructura el mecanismo sancionatorio de la conducta evasiva del sujeto responsable de cumplir las disposiciones de la sentencia de tutela, bien sea en su condición de autoridad pública o como particular, razón por la cual resulta indispensable individualizar la persona incumplida y notificarla debidamente del auto que admite el trámite, para legitimar las secuelas correctivas de la omisión; sin perjuicio de la notificación de las demás providencias aludidas.
Para el caso de ahora, se advierte que la sentencia de tutela proferida el ocho de febrero de dos mil uno, protegió los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida de Valeria Suárez Cardona, frente al Instituto de los Seguros Sociales - ahora Nueva E.P.S - (fl. 43 c. 1) y ordenó a dicha entidad que procediera a autorizar “por su cuenta y riesgo el procedimiento quirúrgico que requiere la menor como es la cirugía correctiva, así como el tratamiento que requiere para su enfermedad” (fl. 22 c. 1), sin que la decisión hubiera establecido de manera concreta la persona encargada de dicho cumplimiento.
Así, luego de realizadas las gestiones por parte del despacho de primera instancia para determinar qué funcionario era el encargado de cumplir la orden, se dio apertura al incidente y se corrió traslado del mismo a Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío de la Nueva E.P.S, para que diera cumplimiento al fallo y a María Lorena Serna Montoya Gerente Regional Eje Cafetero, como superior jerárquica de la primera, para que ella adoptara las medidas necesarias en función de satisfacer las órdenes del juez de tutela y para que ejercieran su defensa (fls. 90 y 90 vto. c. 1); sin embargo, el aludido proveído no fue notificado personalmente a ambas funcionarias, pues se envió a las direcciones electrónicas: secretaria.general@nuevaeps.com.co (fls. 93 y 94 c. 1) y sorley.marin@nuevaeps.com.co (fls. 92 y 94 c. 1), correos que aunque figuran con constancia de recibido (fls. 95 y 96), no enteran a las personas individualizadas, si se tiene en cuenta que el primer correo electrónico corresponde al “email de notificación judicial” (fl. 103 vto. c. 1) de la entidad Nueva E.P.S, según consta en el certificado de existencia y representación de la entidad (ibidem) y respecto del segundo ninguna certeza existe en el plenario, de que se trate del correo personal de Ana María Mariscal Jiménez, como Gerente Zonal Quindío, como para estimar que tal medio de comunicación resulte idóneo en la labor de enteramiento de la concernida.
Con la irregularidad advertida, el juzgado sancionó a las referidas funcionarias (fl. 128 vto. c. 1), sin verificar con suficiencia, los datos para establecer la comunicación que traduzca validez a la notificación intentada sin éxito respecto de las servidoras identificadas como responsables de ejecutar los mandatos constitucionales del juzgador a quo, entorno que impidió el ejercicio cabal del derecho de defensa que hace parte del núcleo del debido proceso por parte de las incidentadas y ahora conduce a la privación de la validez de las actuaciones y por supuesto, de la resultante sancionatoria.
Ahora bien, si no fuera suficiente lo anterior, que lo es, la notificación de las identificadas servidoras no puede confundirse con la respuesta institucional de la apoderada de la Nueva E.P.S. (fls. 98 a 101 vto. c. 1), en la medida en que este trámite perseguirse a las personas singularizadas como responsables de acatar las órdenes judiciales de amparo, sin permitir que se diluya ese compromiso en el marco abstracto de la agremiación. Así, la respuesta de la apoderada de la Nueva E.P.S., cuyo poder fue otorgado por la Secretaria General y Representante Legal Suplente de la Nueva E.P.S S.A. (fl. 102 c. 1), permite ratificar que el juzgado de conocimiento individualizó debida y oficialmente a las funcionarias responsables de cumplir los dispositivos obligatorios de atención y que esa contestación tenía un carácter eminentemente institucional, como se deriva de la siguiente trascripción de la misma: “[P]or lo anterior, nos permitimos indicar que en el caso que nos ocupa la llamada a dar cumplimiento a los fallos de tutela del municipio de Armenia, para el departamento del Quindío es la doctora Ana María Mariscal Jiménez gerente zonal (…)”, a lo cual agregó, “Seguidamente se hace necesario precisar que en relación al superior jerárquico de la gerente zonal Quindío es la doctora María Lorena Serna Montoya quien ostenta el cargo de gerente regional Eje Cafetero, y a quien se debe requerir en calidad de superior jerárquico” (fl. 100 c. 1), apartes que muestran la veracidad de los asertos descritos.
En consecuencia, se debe decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 23 de noviembre de 2018, inclusive (fls. 90 y 90 vto c. 1) y disponer la devolución del expediente al juzgado de primera instancia, para que proceda de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, en cuanto a la notificación de las funcionarias de forma adecuada, siempre con las garantías del debido proceso, en congruencia con las previsiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, César Augusto Guerrero Díaz ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sentencias T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. [2] Corte Constitucional, Sentencias T-572/96 y T-766/98. [3] Sentencia Corte Constitucional T -635/01 y T-086/03.