CONCURSO DE MERITOS/DERECHO A LA SALUD/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA/Discapacidad-Secretaría de educación de Armenia. “…Se desprende de lo anterior que si bien el señor Castañeda Muñoz es sujeto de especial protección constitucional debido a su condición de salud, el número de personas que hacen parte de la lista de elegibles para ocupar el cargo que él desempeñaba es superior a las plazas vacantes del mismo; por tanto, el municipio de Armenia no contaba con margen de maniobra para reubicarlo en otra institución educativa, motivo por el que no es procedente el amparo reclamado.
“Por otro lado, el demandante alega que no tuvo la oportunidad de presentar recursos contra el acto que lo desvinculó del servicio docente; sin embargo, en términos generales tal situación lo habilita, si es su deseo, para acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 161 numeral segundo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011; además, el Consejo de Estado ha considerado que contra los actos de remoción, como aquel que desvinculó al actor, no procede recurso alguno. “Por otro lado, como se indicó al inicio de estas consideraciones, el señor Castañeda Muñoz carece de afiliación en salud a pesar de que padece “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” e “infección de vías urinarias vejiga neuregina por secuela de trm”, diagnósticos por los que requiere de forma permanente que se le practique cateterismo vesical, según lo narra el demandante en su escrito de tutela y no fue controvertido, siendo necesario que reciba atención médica continua; así que, como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2012, la finalización del vínculo laboral no justifica la suspensión del servicio de salud.
“Así las cosas, se amparará el derecho fundamental a la salud ordenando a Cosmitet que continúe con la atención médica al demandante para tratar las patologías de “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” e “infección de vías urinarias vejiga neuregina por secuela de trm”, hasta tanto cuente con una vinculación a otra entidad que le garantice las prestaciones de salud requeridas.
“La referida atención médica deberá prestarse por un término máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de ésta providencia, lapso que se estima prudencial para que el demandante se vincule al régimen subsidiado o contributivo de salud. CITAS: T-41 de 2014; T-373 de 2017 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-003-2018-00066-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Kristian Oriol Castañeda Muñoz Demandados: Ministerio de Educación Nacional Secretaría de Educación del municipio de Armenia Vinculados: Cosmitet Ltda;
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 181 Diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el demandante contra el fallo emitido el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Kristian Oriol Castañeda Muñoz narra que el 6 de abril de 2013 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de docente en el municipio de Armenia. El 5 de mayo de 2018 se notificó de la Resolución No. 1173 de 2018 mediante la cual dan por terminada su vinculación, sin darle la posibilidad de interponer recursos contra la misma.
Afirma que la pérdida del trabajo le genera un perjuicio irremediable porque no percibe salario para sufragar sus gastos personales y perdió su afiliación al servicio de salud con Cosmitet Ltda, atención médica que necesita constantemente para tratar los siguientes diagnósticos: “trauma raquimedular a nivel de T9”, actualmente con “paraplejia espástica, se desplaza en silla de ruedas”, “secuelas secundarias permanentes”.
Pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud, mínimo vital y dignidad humana y que se ordene a las entidades demandadas que lo reintegren al cargo de docente y que le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 5 de mayo de 2018 hasta su reincorporación. La tutela correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de conocimiento de Armenia.
En providencia del 5 de octubre (folio 14) integró el contradictorio con el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, Cosmitet Ltda y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora S.A. El 18 de octubre la Juez declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó dar trámite a la acción con el fin de integrar el contradictorio con Mariana Arbeláez, al ser la persona que ocupa el cargo que desempeñaba el demandante.
La Secretaria de Educación de Armenia informó que el 22 de marzo de 2018 se llevó a cabo audiencia pública de escogencia de instituciones educativas por parte de los aspirantes que integran la lista de elegibles conformada a través de Resolución expedida el 1º de febrero de 2018 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se ofreció la plaza que ocupaba el tutelante y fue provista por la docente Mariana Arbeláez, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.4.6.3.9 numeral 6º del Decreto 490 de 2016, así que actuó conforme a sus competencias y acatando la norma.
El Jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación y el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio coincidieron en indicar que carecen de legitimación en la causa por pasiva, porque la administración del servicio educativo es competencia de los entes territoriales a través de las secretarías de educación. Mariana Arbeláez Arbeláez solicitó declarar improcedentes las pretensiones del tutelante por considerar que prevalecen sus derechos adquiridos a través de concurso de méritos.
FALLO IMPUGNADO. Decidió declarar improcedente la acción, porque el demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la nulidad del acto que dispuso su desvinculación y solicitar la suspensión provisional del mismo, sin que se demostrara que esa medida cautelar no es idónea ni eficaz. Agregó que el actor no presentó ninguna petición manifestando su desacuerdo y dejó transcurrir 5 meses desde su retiro del servicio docente.
Señaló que no se configura un perjuicio irremediable porque, como lo declaró el tutelante ante el Juzgado, su esposa asumió el mantenimiento del hogar, recibe apoyo de su grupo familiar para el suministro de los insumos que requiere en razón a su discapacidad, se encuentra afiliado al régimen de salud subsidiado y tiene la posibilidad de reingresar al ámbito laboral, pues sus dificultades de movilidad anteriores a la vinculación con el municipio de Armenia no le impidieron desarrollar su trabajo.
LA IMPUGNACIÓN El tutelante señaló que para manifestarse frente al acto que lo retiró del servicio el procedimiento no es presentar una petición sino interponer recursos, posibilidad que no le brindó el municipio de Armenia pues la resolución omitió mencionar la posibilidad de impugnarla. Adujo que la Corte Constitucional ha aceptado un plazo de 6 meses para acudir a esta acción, término que no ha superado, además que existe cierta flexibilidad para quienes se encuentran en condición de discapacidad.
Indicó que actualmente no tiene servicio de salud para tratar sus enfermedades; económicamente ha recibido la ayuda de amigos y familiares, pero considera indigno vivir de esa manera y respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adujo que las dos instancias pueden tardar más de dos años, tiempo demasiado extenso para su situación, además esos procedimientos tienen un costo que no están en posibilidad de sufragar.
Manifestó que si bien su esposa ha sido solidaria ante su desempleo, él representa una carga económica porque requiere comprar permanentemente insumos para tratar sus patologías. Solicitó que en uso de las facultades del Juez de tutela de fallar por fuera o más allá de lo pedido, se conceda, en subsidio de lo pretendido, el amparo transitorio de los derechos invocados ordenando su reintegro en cualquier plaza docente disponible en Armenia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. El artículo 86 de la Constitución Política dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón le sea favorable a sus intereses. No obstante caracterizarse esta acción pública por su informalidad, la Constitución Política establece unos requisitos que deben revisarse con especial cuidado para determinar si es o no procedente acudir a ella en búsqueda de solucionar una determinada controversia, advirtiéndose que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En este caso, si bien la legalidad del acto administrativo que dispuso la terminación del vínculo laboral puede ser discutida ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde existe la opción de solicitar varias medidas cautelares, conforme lo establecido en los artículo 230 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que el demandante afirma que la aludida resolución que lo retiró del servicio docente le causa un perjuicio irremediable porque afecta su situación económica; es decir, no cuestiona la legalidad de ese pronunciamiento sino la vulneración de varios derechos fundamentales producto de esa decisión, reclamo que se evidencia en mayor medida cuando pide en su escrito de impugnación que se le reubique, a falta del cargo que desempeñaba, en otra plaza docente del municipio de Armenia, así que la acción de tutela es procedente para examinar si se configura la transgresión alegada.
De igual manera, resulta fundamental destacar que el demandante también dirige su reclamo invocando que se causa un perjuicio irremediable porque su desvinculación ha causado la interrupción del servicio especial de salud al que tenía acceso como docente, situación que continúa en el tiempo, pues consultada la base de datos única de afiliados[1] se evidencia que aún no se ha vinculado al régimen contributivo ni subsidiado de salud, confirmando que se reúne la exigencia de subsidiariedad.
Respecto del requisito de inmediatez, la Corte Constitucional en sentencia T-41 de 2014 sostuvo: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, esta Corte ha señalado en diferentes ocasiones que si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no es óbice para pensar que el titular del derecho deba, en principio, interponerla en un plazo o tiempo razonable.
De tal manera, “si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno”.
No obstante, cuando se trate de sujetos de especial protección, como por ejemplo las personas con algún tipo de discapacidad, los requisitos de procedibilidad de la acción se flexibilizan. De acuerdo con lo anterior, encuentra esta Sala que el requisito de inmediatez debe ser analizado de manera flexible en el caso concreto. Así, encuentra esta Sala que si bien transcurrieron seis meses desde que ocurrieron los hechos que dieron origen a la acción, este tiempo es razonable en la medida de que se trata de un sujeto que padece limitaciones físicas.
Para esta Corte, no es posible analizar el requisito de inmediatez de la misma manera frente a sujetos diferentes. Si bien seis meses pudo haber sido un tiempo relativamente amplio para presentar la acción de tutela, para el caso del señor Castañeda es un término prudencial. Esta Sala no puede desconocer el estado de su salud y todos aquellos tratamientos a los que debe someterse para solucionarlo.
Por ello, considera este Tribunal que en el presente caso la acción de tutela no se torna improcedente pues ello sería imponerle cargas desproporcionadas al demandante.” Con fundamento en la jurisprudencia transcrita y considerando que el actor demostró que padece “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” (folio 12), el lapso de 5 meses transcurrido entre la desvinculación (5 de mayo de 2018, folio 1) y el ejercicio de la tutela (4 de octubre de 2018 folio 4) se considera razonable.
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T-373 de 2017 explicó que la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional en la medida en que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al tiempo que transcurra dentro del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.
No obstante, el Alto Tribunal aclaró respecto de las personas que sean sujetos de especial protección constitucional con nombramiento provisional en cargos de carrera, que si bien esa sola circunstancia no les otorga el derecho de permanecer indefinidamente en el cargo, sí impone la obligación de propiciar un trato preferencial consistente en que sean los últimos en ser removidos y vincularlos en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia del que venían desempeñando.
En la providencia en cita, la Corte Constitucional explicó: “En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”.
En el caso concreto, los documentos aportados al expediente dan cuenta de lo siguiente: • Mediante Resolución No. 455 del 4 de marzo de 2013 el tutelante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de “docente en la Institución Educativa La Adiela en vacante definitiva, en el nivel de secundaria y media área de idioma extranjero inglés” (folio 7). • A través de la Resolución No. 20182310011915 del 1º de febrero de 2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el marco de la convocatoria No. 343 de 2016, conformó la lista de elegibles para proveer 7 “vacantes definitivas de Docente Idioma Extranjero – Inglés”, de la que hacen parte 92 personas.
(folios 77 a 81). • El 22 de marzo de 2018 la Secretaría de Educación del municipio de Armenia llevó a cabo la audiencia pública de escogencia de instituciones educativas por parte de los aspirantes que conforman la lista de elegibles producto de la citada convocatoria, diligencia en la que fueron ofrecidas 12 plazas vacantes para el cargo de “docente de aula: idioma extranjero inglés” (folio 23 vto). • La señora Mariana Arbeláez Arbeláez, integrante de la aludida lista de elegibles, fue nombrada en periodo de prueba como “docente de idioma extranjero inglés” en la Institución Educativa La Adiela mediante Resolución No. 216 del 19 de abril de 2018 (folio 82 vto). • Por medio de la Resolución No. 1173 de 2018 el Secretario de Educación del municipio de Armenia dio por terminado el nombramiento del demandante en provisionalidad.
(folio 7) Se desprende de lo anterior que si bien el señor Castañeda Muñoz es sujeto de especial protección constitucional debido a su condición de salud, el número de personas que hacen parte de la lista de elegibles para ocupar el cargo que él desempeñaba es superior a las plazas vacantes del mismo; por tanto, el municipio de Armenia no contaba con margen de maniobra para reubicarlo en otra institución educativa, motivo por el que no es procedente el amparo reclamado.
Por otro lado, el demandante alega que no tuvo la oportunidad de presentar recursos contra el acto que lo desvinculó del servicio docente; sin embargo, en términos generales tal situación lo habilita, si es su deseo, para acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 161 numeral segundo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011[2]; además, el Consejo de Estado ha considerado que contra los actos de remoción, como aquel que desvinculó al actor, no procede recurso alguno[3].
Por otro lado, como se indicó al inicio de estas consideraciones, el señor Castañeda Muñoz carece de afiliación en salud a pesar de que padece “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” e “infección de vías urinarias vejiga neuregina por secuela de trm”, diagnósticos por los que requiere de forma permanente que se le practique cateterismo vesical, según lo narra el demandante en su escrito de tutela y no fue controvertido, siendo necesario que reciba atención médica continua; así que, como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2012, la finalización del vínculo laboral no justifica la suspensión del servicio de salud.
La sentencia en mención indicó: “La posición desarrollada por la Sala hasta este punto tiene su cimiente en los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad, confianza legítima y continuidad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales permiten que, a pesar de haber finalizado el vínculo laboral del actor y la afiliación a la EPS, ésta última debe garantizar los servicios médicos al paciente que ya venía bajo tratamiento hasta tanto este se afilie a una nueva EPS o al régimen subsidiado en salud.
Por lo tanto, no es admisible dejar al paciente sin cubrimiento médico de ningún tipo, y de esta manera someterlo a llevar una vida con padecimientos físicos que desmejora su calidad de vida”. Así las cosas, se amparará el derecho fundamental a la salud ordenando a Cosmitet que continúe con la atención médica al demandante para tratar las patologías de “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” e “infección de vías urinarias vejiga neuregina por secuela de trm”, hasta tanto cuente con una vinculación a otra entidad que le garantice las prestaciones de salud requeridas.
La referida atención médica deberá prestarse por un término máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de ésta providencia, lapso que se estima prudencial para que el demandante se vincule al régimen subsidiado o contributivo de salud. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor Kristian Oriol Castañeda Muñoz. En consecuencia, ordenar a Cosmitet Ltda que continúe prestándole los servicio de salud para proseguir el tratamiento de las patologías “paraplejia espástica secundaria a trauma raquimedular” e “infección de vías urinarias vejiga neuregina por secuela de trm”; hasta tanto el señor Castañeda Muñoz cuente con una vinculación a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o contributivo que le garantice la atención médica requerida, por un lapso máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de ésta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás decisiones tomadas en la sentencia recurrida. Como contra esta providencia no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO ----------------------- [1]https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.a spx?tokenId=nsOM4O//KD/Ps2hQa7X73g== Consultada el 4 de diciembre de 2018. [2] Artículo 161. Requisitos previos para demandar.
La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (Destaca la Sala). [3] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, providencia del 14 de septiembre de 2017, radicación No. Radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00475-01(2450-14).