PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL DELITO DE EXTORSIÓN/EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS/Madre cabeza de familia “Como lo ha destacado el señor defensor, el artículo 68 A del Código Penal, en su redacción actual, que corresponde al canon 32 de la ley 1709 de 2014, al realizar la lista de delitos por los que no pueden concederse beneficios o subrogados, expresamente declaró en su inciso tercero que esa exclusión no se aplica “respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”, entre los que está la situación de la persona que “fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. “Sin embargo, no puede perderse de vista que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal regula a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que implica que cuando se trata de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre en el caso que se analiza en esta sentencia, debe acudirse a las normas que reglamentan el beneficio o subrogado respectivo, porque, como se sabe, la detención preventiva y la pena de prisión obedecen a causas distintas y cumplen funciones diferentes.
“La detención provisional es una es medida de aseguramiento, preventiva, mientras se resuelve de fondo la situación de la persona procesada, y la prisión es la sanción impuesta por haberse desvirtuado la presunción de inocencia. “La medida de aseguramiento se impone para lograr la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad y de las víctimas (artículo 250-1 de la Constitución Política), mientras que la pena se asigna como la retribución justa por el mal causado a la sociedad, para lograr la prevención general y especial, la reinserción social de la persona condenada y su protección (artículo 4 del Código Penal).
“En este orden de ideas, cuando quien solicita el sustituto de la prisión domiciliaria alega su condición de madre o padre cabeza de familia, el juez debe remitirse a la Ley 750 de 2002, norma especial que regula la materia. “Así las cosas, se concluye que en el presente caso no es procedente conceder la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria pedida por la defensa, porque el delito por el que se condena a la señora Mariela Rojas Vanegas (Extorsión) está expresamente mencionado en la Ley 750 de 2002 como uno de aquellos para los que no es posible el beneficio.
“El Tribunal destaca que las modificaciones introducidas por la Ley 1709 al artículo 68 A del Código Penal no derogaron ni subrogaron las exigencias fijadas en la Ley 750, la que, se insiste, es especial en relación con la prisión domiciliaria para personas cabezas de familias. CITAS: Casación Penal, auto AP2246 del 30 de mayo de 2018 (radicado 50141) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-60-00033-2016-03166 Acusada: Mariela Rojas Vanegas Delito: Extorsión Víctima: Gustavo de Jesús Pérez Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Acta número 176 Audiencia de lectura de fallo Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, en la que condenó a la señora Mariela Rojas Vanegas por el delito de Extorsión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de noviembre de 2016, el señor Gustavo de Jesús Pérez recibió una llamada telefónica de una mujer, quien le reclamó porque Gustavo estaba comunicándose con una niña, quien, según la dama, era hija de esta y tenía menos de 14 años de edad. La mujer le exigió cuatrocientos mil pesos, a cambio de no contar lo ocurrido a la esposa y al empleador de Pérez.
El 18 de noviembre de 2016, el señor Pérez recibió varios mensajes de texto en los que le informaron que la exigencia económica aumentó a un millón de pesos, a cambio de no dañar su reputación. En esa ocasión, le dijeron que podía pagar ese dinero en dos cuotas, una, ese mismo día, y otra, en fecha cercana posterior. Por lo anterior, el señor Gustavo denunció el hecho ante el GAULA de la Policía Nacional, cuyos integrantes organizaron un operativo, en el que citaron a la persona que hacía las exigencias, a quien se prometió que le iba a ser entregada la primera parte del dinero en una cafetería de la central de abastos de Armenia –MERCAR--.
Fue así como el 18 de noviembre de 2016, a la una y media de la tarde, Pérez se ubicó en el sitio acordado, donde fue contactado personalmente por Mariela Rojas Vanegas, quien recibió la suma de quinientos mil pesos de manos de Gustavo. La dama fue capturada en esos momentos por los agentes de la Policía Nacional. Se acreditó que la línea asignada al teléfono celular que portaba la aprehendida correspondía a la que se usó para hacer las llamadas y enviar los mensajes de texto extorsivos al hombre mencionado.
La Fiscalía presentó escrito de acusación contra la ciudadana referida y, cuando se iba a celebrar la audiencia para la formulación de la misma, en el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Armenia, la Fiscalía y la sindicada informaron que llegaron a un acuerdo para poner fin al proceso. El acuerdo consistió en que la procesada aceptaba su responsabilidad penal como autora del delito de Extorsión, tentada, descrito en el artículo 244 del Código Penal, a cambio de que se le impusieran penas de 9 meses de prisión y multa de 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el pacto de las sanciones, se tuvo en cuenta que la señora Rojas reparó los perjuicios causados a la víctima. Verificado el preacuerdo, en la audiencia de individualización de la pena, el abogado defensor solicitó que se concediera a la acusada la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez encontró respaldo probatorio para la aceptación de responsabilidad por parte de la acusada y concluyó que el acuerdo celebrado por ella con la Fiscalía no vulneró derechos fundamentales, por lo que la condenó a las penas principales pactadas.
Al analizar la forma de cumplimiento de la pena de prisión, negó a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la misma, por prohibición expresa legal. Agregó que la defensa no demostró que la señora Rojas sea madre cabeza de familia; por tanto, también le negó la prisión domiciliaria. APELACIÓN La defensa expone que sí probó que la señora Mariela Rojas es madre cabeza de familia, porque acreditó que es madre de dos menores de edad (registros civiles de nacimientos), que es quien está pendiente de las actividades escolares de sus hijos (documento) y que tiene a cargo a los dos pequeños, los sostiene económicamente y no cuenta con otras personas que la ayuden a ello (declaración extrajuicio).
Finalmente, el señor defensor considera que el inciso 3º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 establece, como excepción a la norma que excluye el delito de extorsión de cualquier beneficio y subrogado, la sustitución de la pena por la condición de madre cabeza de familia, al remitir a esa circunstancia regulada en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala resolver si en el presente caso hay lugar a conceder a la señora Mariela Rojas Vanegas el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, del que trata la Ley 750 de 2002. Como lo ha destacado el señor defensor, el artículo 68 A del Código Penal, en su redacción actual, que corresponde al canon 32 de la ley 1709 de 2014, al realizar la lista de delitos por los que no pueden concederse beneficios o subrogados, expresamente declaró en su inciso tercero que esa exclusión no se aplica “respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”, entre los que está la situación de la persona que “fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. Sin embargo, no puede perderse de vista que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal regula a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que implica que cuando se trata de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre en el caso que se analiza en esta sentencia, debe acudirse a las normas que reglamentan el beneficio o subrogado respectivo, porque, como se sabe, la detención preventiva y la pena de prisión obedecen a causas distintas y cumplen funciones diferentes.
La detención provisional es una es medida de aseguramiento, preventiva, mientras se resuelve de fondo la situación de la persona procesada, y la prisión es la sanción impuesta por haberse desvirtuado la presunción de inocencia. La medida de aseguramiento se impone para lograr la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad y de las víctimas (artículo 250-1 de la Constitución Política), mientras que la pena se asigna como la retribución justa por el mal causado a la sociedad, para lograr la prevención general y especial, la reinserción social de la persona condenada y su protección (artículo 4 del Código Penal).
En este orden de ideas, cuando quien solicita el sustituto de la prisión domiciliaria alega su condición de madre o padre cabeza de familia, el juez debe remitirse a la Ley 750 de 2002, norma especial que regula la materia. Expuesto lo anterior, se debe analizar si en el presente caso la señora Rojas Vanegas cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.
Al respecto, la Ley 750 de 2002, en el artículo 1º, inciso 3º, de manera expresa prohíbe conceder el beneficio de la prisión domiciliaria a la madre cabeza de familia cuando es autora o participe del delito de Extorsión. Así las cosas, se concluye que en el presente caso no es procedente conceder la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria pedida por la defensa, porque el delito por el que se condena a la señora Mariela Rojas Vanegas (Extorsión) está expresamente mencionado en la Ley 750 de 2002 como uno de aquellos para los que no es posible el beneficio.
El Tribunal destaca que las modificaciones introducidas por la Ley 1709 al artículo 68 A del Código Penal no derogaron ni subrogaron las exigencias fijadas en la Ley 750, la que, se insiste, es especial en relación con la prisión domiciliaria para personas cabezas de familias. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en auto AP2246 del 30 de mayo de 2018 (radicado 50141), al referirse a las exclusiones que para ciertos delitos prevé la Ley 750, en relación con las regulaciones fijadas por la Ley 1709, expuso: “Dicha normativa introdujo reformas al Código Penitenciario y Código Penal entre otros aspectos en relación con la prisión domiciliaria y exclusión de beneficios y subrogados penales respecto de supuestos distintos de aquel contemplado por la Ley 750 de 2002 tratándose de madre o padre cabeza de familia, esto es referido a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (no de la detención preventiva de que se ocupa el art. 314.5 del C. de P.P., como equivocadamente alude el actor), de modo que si, como queda visto, lo pretendido en relación con C… era la prisión domiciliaria aduciendo tal condición, no le son aplicables las reformas mencionadas, prevaleciendo la prohibición de la sustitutiva reclamada dada la índole del delito de homicidio por el que fue condenado, punible preacordado y por el cual junto con el de concierto para delinquir se determinó la declaración de su responsabilidad penal.” Establecido que la Ley excluye en forma perentoria la prisión domiciliaria en los supuestos de la madre cabeza de familia para quienes son condenadas por Extorsión, como es el caso de la procesada, se torna improcedente sopesar los requisitos planteados por la defensa.
En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida, pero por las razones mencionadas en esta sentencia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó a la señora Mariela Rojas Vanegas por la comisión de del delito de Extorsión en la modalidad tentada y le negó la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Por tanto, se ordena la captura de la procesada para que descuente la pena impuesta. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA