DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO/CONCURSO DE LA DEFENSORIA/Dilación en la posesión en el cargo nombrada por concurso “…este Tribunal considera que la omisión del ICBF, al dilatar la posesión de quien tiene derecho, por haber sido nombrada como consecuencia del concurso de méritos, no constituye una conducta que pueda ser objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa.
La entidad demandada no ha negado esa posesión, no ha negado que la demandante tiene derecho a ella; simplemente, ha dilatado esa actuación de manera indefinida en el tiempo. “De acuerdo con lo anterior, esta Sala no comparte la conclusión que al respecto obtuvo el Juzgado de primera instancia, según el cual la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, enunciado que se basó en jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar los actos administrativos expedidos en desarrollo de los concursos de méritos.
“Como puede verse, el procedimiento para proveer un cargo de carrera administrativa que se encuentre vacante de forma definitiva está claramente establecido, siendo responsabilidad tanto de la entidad empleadora como de los participantes acatar los pasos allí señalados. “En otras palabras, la entidad nominadora tiene la obligación de tomar medidas para que quien superó el concurso de méritos aceda al cargo público en carrera administrativa y para ello debe buscar alternativas que permitan resolver con ponderación la situación que se presenta.
“Así mismo, si bien la tutelante labora en la entidad demandada, su vinculación es en provisionalidad y en los actos administrativos relacionados en esta providencia se dispuso la terminación de esa relación, la que se debe hacer efectiva cuando alguno de los concursantes sea nombrado y se posesione en período de prueba en esa posición, lo que puede ocurrir en cualquier momento, de donde se colige que su estabilidad es muy precaria, contrario a lo que sucedería si se le permite desempeñar el cargo para el que superó el proceso de selección, como es su derecho.
“Además, la vinculación actual en provisionalidad de la demandante no puede ser un obstáculo para que se agoten todas las etapas establecidas dentro del proceso de selección en el que ella participó, pues los trámites de nombramiento y posterior posesión no están condicionados a ese hecho. “En consecuencia, se amparará el derecho al debido proceso de la demandante y se ordenará al ICBF que continúe el trámite de su posesión, la que debe hacerse efectiva, a más tardar, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, lapso dentro del cual deberá verificar los requisitos, según el artículo tercero de la resolución que conformó la lista de elegibles.
CITAS: C-641 de 2002 reiterada en sentencia T-172 de 2016; C-980 de 2010 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 09 003 2018 00062-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: María Elena Osorio Castro Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Vinculados: Comisión Nacional del Servicio Civil, María Sofía Bustamante Osorio y Claudia Milena Rivera.
Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 163 Nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala resuelve la impugnación presentada por la demandante contra el fallo emitido el 3 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en el que declaró improcedente la acción de tutela en este caso.
HECHOS PROBADOS, FUNDAMENTOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA. La señora María Elena Osorio Castro se posesionó, en provisionalidad, como Defensora de Familia el 18 de enero de 2011, en el Centro Zonal Armenia Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF--. Copia del acta de posesión fue aportada con la demanda de tutela (folio 41 vto.).
La abogada mencionada superó el concurso de méritos para proveer cargos de Defensores de Familia que inició con la convocatoria 433 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupó el octavo lugar y escogió el Centro Zonal Sur de Armenia como sede para desempeñar tal empleo. Así consta en las resoluciones 10898 y 10899 de 2018 expedidas por el ICBF, adjuntas a la demanda (folios 93 vto. y 70 vto.).
Por medio de resolución 10898 del 17 de agosto de 2018, el ICBF nombró a Martha Liliana Villa Ortiz como defensora de familia en centro zonal Armenia sur, por haber superado el concurso de méritos (folios 73 ss.). En ese mismo acto administrativo, se declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de María Elena Osorio Castro, defensora de familia adscrita al Centro Zonal Norte de Armenia.
Se expuso que la terminación de su vinculación se haría efectiva a partir de la posesión de Villa Ortiz en el empleo para el que se le designó (folio 74 vto.). Con resolución 10899 del mismo 17 de agosto de 2018, el ICBF nombró a María Elena Osorio Castro (ahora demandante) como defensora de familia del Centro Zonal Armenia sur, por haber superado el concurso de méritos.
En la misma resolución, se dieron por terminados los nombramientos en provisionalidad de María Sofía Bustamante Osorio, defensora de familia en el Centro Zonal Sur (donde fue designada la ahora demandante) y –nuevamente—el de María Elena Osorio Castro (la ahora actora) como defensora de familia del Centro Zonal Norte de Armenia. Se declaró que la terminación de esa vinculación se haría efectiva a partir de la posesión de Osorio Castro en el empleo para el que se le designó como consecuencia de superar el concurso (folios 70 ss.).
La señora Osorio Castro manifestó expresamente su aceptación del nombramiento referido y aportó los documentos que consideró necesarios para para tomar posesión del mismo (folios 83-85). EL ICBF le contestó que estaba verificando si la persona que ocupaba el cargo para el que ella fue designada por concurso tenía la condición de pre-pensionada, por lo que posteriormente le informarían la fecha de posesión. Así lo probó la demandante con la copia de los correos electrónicos respectivos (folio 86).
La ahora demandante compareció ante la directora regional del ICBF en el Quindío el 13 de septiembre de 2018 con el fin de posesionarse del empleo para el que fue nombrada por haber superado el concurso de méritos, pero se le dijo que “por instrucciones de Gestión Humana de la Sede Nacional, no se puede realizar esta posesión”, como consta en el certificado que la señora directora expidió, aportado por la actora (folio 87).
Ante esta situación, la ciudadana María Elena Osorio Castro interpuso acción de tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos. La demandante expresó que el ICBF vulneró esos derechos porque, además de los hechos que se acaban de narrar, los integrantes de la lista de elegibles no fueron notificados de la misma forma y los nombramientos en periodo de prueba no se realizaron en estricto orden de mérito, pues solo se posesionaron 5 personas, cuando se ofrecieron 11 vacantes, supliendo las restantes con quienes se encuentran en provisionalidad, sin tomar en cuenta que ella es madre cabeza de familia.
Pretende que se ordene al ICBF que la posesione de forma inmediata en el cargo que eligió o, de manera subsidiaria, que se disponga su nombramiento en cualquiera de los cargos que se encuentran vacantes, dándole prelación sobre otros concursantes que ocupan posiciones inferiores en la lista de elegibles. La demanda correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, que en providencia del 21 de septiembre de 2018, integró el contradictorio con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 89) y por auto del 27 de septiembre vinculó a las señoras María Sofía Bustamante Osorio y Claudia Milena Rivera, quienes, por ocupar cargos a los que podría acceder la demandante, se podrían ver afectadas con este trámite y con su decisión (folio 109).
El jefe de la oficina asesora jurídica del ICBF sostuvo que la tutelante continúa ejerciendo su cargo en provisionalidad porque la persona integrante de la lista de elegibles que fue nombrada allí no aceptó su designación, además la resolución que nombra a la demandante en periodo de prueba, en cumplimiento a la convocatoria, no le ha sido comunicada porque quien desempeña ese empleo acreditó la condición de pre-pensionada y se está gestionando su reubicación en la planta global de la entidad.
Expuso que la actora no acreditó que se encuentre ante un perjuicio irremediable pues está ejerciendo un cargo igual al que pretende ser nombrada y devenga un salario (folios 94/98). El Asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que el debate planteado compete a la jurisdicción contencioso administrativa porque la interesada no demostró el carácter impostergable de la protección reclamada; además, la administración de las plantas de personal no está dentro de las funciones de esa Comisión; por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva.
La señora María Sofía Bustamante Osorio se pronunció sobre cada uno de los hechos de la demanda. Dijo que le falta poco para obtener su pensión, así que el ICBF está buscando cargos para garantizar los derechos adquiridos de los pre-pensionados, sin que se vulneren los derechos fundamentales de la demandante, porque ella aún está laborando.
Solicitó que en el evento de que se acceda a las pretensiones, se extienda el fallo garantizando su derecho a la estabilidad laboral reforzada. EL FALLO IMPUGNADO Declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la demandante cuenta con el proceso contencioso administrativo para acceder a sus pretensiones, trámite en el que puede solicitar el decreto de medidas cautelares, sin que evidenciara la ocurrencia de un perjuicio irremediable; además, la actuación del ICBF no fue irrazonable ni desproporcionada porque está protegiendo a una empleada próxima a pensionarse y la demandante no ha sido desvinculada laboralmente.
LA IMPUGNACIÓN La demandante afirma que la inminencia del perjuicio irremediable consiste en que está a cargo de sus hijos menores de edad y en cualquier momento terminará su vinculación en provisionalidad, porque, si bien la persona que fue nombrada en periodo de prueba no aceptó su designación, la vacante será provista por otro integrante de la lista de elegibles, sin que ella pueda aspirar al mismo, ya que optó por el empleo existente en el grupo de trabajo donde está nombrada una persona próxima a pensionarse.
Sostiene que ha transcurrido más de un mes desde que aceptó su nombramiento en periodo de prueba, sin que el ICBF defina su situación, y que la entidad, en su lugar, asegura que no ha comunicado ese acto administrativo de vinculación, incumpliendo el procedimiento establecido para ello. Reitera sus argumentos frente a la vulneración al debido proceso e igualdad y asegura que no se valoraron los documentos que aportó junto a la demanda, que dan cuenta de la firmeza de la lista de elegibles.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección judicial de estos derechos.
La demandante no cuestiona la validez de ninguno de los actos administrativos relacionados con las etapas del concurso, ni con sus resultados, ni con la conformación de la lista de elegibles. Tampoco pone en tela de juicio su nombramiento. Al estudiar la demanda de tutela, se observa que la actora aduce que el ICBF ha vulnerado sus derechos fundamentales porque no le ha dado posesión en el cargo para cuyo desempeño fue nombrada como consecuencia de haber superado el concurso de méritos respectivo.
Los hechos probados y las manifestaciones de la demandante permiten delimitar dos problemas que deben ser resueltos: ¿Es procedente la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos en relación con los hechos alegados, en este evento? En caso positivo, ¿El ICBF ha vulnerado algún derecho fundamental de la demandante, al diferir el acto de su posesión en el cargo para el que fue nombrada por concurso de méritos? La Sala responde al primer problema que en este caso específico la acción de tutela sí es procedente para pedir la protección de derechos, que posiblemente hayan sido vulnerados en el contexto de los hechos alegados y probados.
Como ya se anotó, por medio de correo electrónico enviado el 12 de septiembre de 2018, el ICBF contestó el requerimiento que la actora hizo para que se le diera posesión, le expuso que estaba verificando si la persona que ocupaba el cargo para el que ella fue designada tenía la condición de pre-pensionada y le indicó que estaba adelantando acciones encaminadas a “dar cumplimiento efectivo al principio del mérito con la mayor celeridad y poder comunicar e indicando (sic) la fecha de posesión”.
La directora de la regional Quindío del ICBF certificó que “por instrucciones de Gestión Humana de la Sede Nacional, no se puede realizar esta posesión” (folio 87). Esos pronunciamientos de la administración no definen de fondo ningún asunto, porque no crean, modifican ni extinguen ningún derecho. Tales manifestaciones de la administración aplazan, de manera indefinida, el acto de posesión que debe seguir al de nombramiento en período de prueba, ya hecho.
En este orden de ideas, este Tribunal considera que la omisión del ICBF, al dilatar la posesión de quien tiene derecho, por haber sido nombrada como consecuencia del concurso de méritos, no constituye una conducta que pueda ser objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa. La entidad demandada no ha negado esa posesión, no ha negado que la demandante tiene derecho a ella; simplemente, ha dilatado esa actuación de manera indefinida en el tiempo.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala no comparte la conclusión que al respecto obtuvo el Juzgado de primera instancia, según el cual la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, enunciado que se basó en jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar los actos administrativos expedidos en desarrollo de los concursos de méritos.
En consecuencia, como la demandante no tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para proteger los derechos, en caso que hayan sido amenazados o vulnerados con ocasión de los hechos materia de la demanda, se supera el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En lo atinente al segundo problema propuesto, el Tribunal considera que el ICBF ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la actora, al dilatar su posesión de manera indefinida.
El artículo 29 de la Constitución Política establece como derecho fundamental el debido proceso y expresamente ordena aplicarlo en todas las actuaciones judiciales y administrativas. La norma constitucional establece que el derecho fundamental al debido proceso tiene como uno de los componentes de su núcleo esencial, que las actuaciones se surtan sin dilaciones injustificadas.
Así lo ha destacado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-641 de 2002 reiterada en sentencia T-172 de 2016. Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-980 de 2010, explicó que las personas tienen derecho a que la actuación se adelante con pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico: “(…) la Corte se ha referido el debido proceso administrativo como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados” Así entendido, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción”.” La Ley 909 de 2004 establece las etapas del concurso para proveer empleos públicos de carrera administrativa y dispone que las vacantes para las cuales se efectuó el proceso de selección serán cubiertas con la lista de elegibles en estricto orden de mérito y quien haya sido seleccionado será nombrado en periodo de prueba.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 prevé que, dentro de los 10 días siguientes al envío de la lista de elegibles en firme, deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba en el empleo objeto del concurso, contando el interesado con igual término para manifestar su aceptación o rechazo y en el primer caso deberá tomar posesión dentro de los 10 días siguientes.
Como puede verse, el procedimiento para proveer un cargo de carrera administrativa que se encuentre vacante de forma definitiva está claramente establecido, siendo responsabilidad tanto de la entidad empleadora como de los participantes acatar los pasos allí señalados. En este caso, el ICBF expidió la Resolución 10899 del 17 de agosto de 2018 (folios 70 a 72), por medio de la cual nombró a la actora en periodo de prueba;
La demandante se notificó de esa decisión por conducta concluyente, como lo permite expresamente el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo --CPACA— al aceptar la designación y expresar, de ese modo, su conocimiento de la decisión y su asentimiento a lo resuelto. Sin embargo, el ICBF ha omitido la continuidad en el trámite siguiente, de posesión en el cargo, a pesar de que los términos legales para ello están vencidos, con lo que está vulnerando el derecho fundamental que la demandante tiene al debido proceso administrativo.
El ICBF ha expresado que la dilación en el procedimiento se justifica porque está verificando la condición de pre-pensionada de quien ocupa en provisionalidad el cargo para el que fue nombrada la demandante. Al respecto, si bien el ordenamiento jurídico ha previsto que deben protegerse los derechos de quienes sean sujetos de especial protección constitucional, es el empleador quien está obligado a adoptar las acciones pertinentes, como lo reconoció el ICBF al pronunciarse sobre el escrito de tutela, al indicar que frente a esa persona “se encuentra adelantando las acciones afirmativas con el objeto de reubicarla en la Planta Global del Instituto” (folio 95), sin olvidar que debe hacer efectivo el derecho de quien hace parte de la lista de elegibles.
En otras palabras, la entidad nominadora tiene la obligación de tomar medidas para que quien superó el concurso de méritos aceda al cargo público en carrera administrativa y para ello debe buscar alternativas que permitan resolver con ponderación la situación que se presenta. Así mismo, si bien la tutelante labora en la entidad demandada, su vinculación es en provisionalidad y en los actos administrativos relacionados en esta providencia se dispuso la terminación de esa relación, la que se debe hacer efectiva cuando alguno de los concursantes sea nombrado y se posesione en período de prueba en esa posición, lo que puede ocurrir en cualquier momento, de donde se colige que su estabilidad es muy precaria, contrario a lo que sucedería si se le permite desempeñar el cargo para el que superó el proceso de selección, como es su derecho.
Además, la vinculación actual en provisionalidad de la demandante no puede ser un obstáculo para que se agoten todas las etapas establecidas dentro del proceso de selección en el que ella participó, pues los trámites de nombramiento y posterior posesión no están condicionados a ese hecho. En consecuencia, se amparará el derecho al debido proceso de la demandante y se ordenará al ICBF que continúe el trámite de su posesión, la que debe hacerse efectiva, a más tardar, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, lapso dentro del cual deberá verificar los requisitos, según el artículo tercero de la resolución que conformó la lista de elegibles (folio 59 reverso).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Elena Osorio Castro, vulnerado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF--.
SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que continúe el trámite de posesión de la señora María Elena Osorio Castro, como integrante de la lista de elegibles para ocupar el cargo de Defensor de Familia, posesión que debe hacerse efectiva, a más tardar, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO (En uso de permiso) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA