PAGO DE INCAPACIDAD/Corresponde a la EPS Medimás “…Como se desprende de la norma citada, Ley 1562 de 2012, el concepto trascrito permite establecer la entidad responsable de asumir el pago de las incapacidades temporales, pues se trata de dictamen en firme y si bien la Junta Nacional de Calificación de Invalidez indicó que uno de los diagnósticos tuvo origen en el accidente de trabajo, también expuso como fundamentos de su decisión que los síntomas actuales que presenta el actor no están asociados con la enfermedad originada en el accidente, además no se cuenta con elementos que permitan asegurar que ese dictamen no es correcto o que vulnera el debido proceso; por tanto, el pago del subsidio por incapacidad frente a las patologías que se mencionan en el dictamen no corresponde a la ARL.
“…Para la Sala es claro que se han emitido incapacidades superiores a 180 días, por tanto la responsabilidad en el pago de las reclamadas por el actor, esto es aquellas generadas desde agosto de 2018, en principio le corresponde al fondo de pensiones; sin embargo, el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 establece que las entidades promotoras de salud deben enviar el concepto de rehabilitación al fondo de pensiones en los términos señalados en la norma y en caso de incumplimiento, a la EPS le corresponde pagar el subsidio por incapacidad causada con posterioridad a los 180 días hasta cuando se emita el concepto correspondiente.
“….ordenar a la EPS Medimás que pague los subsidios por incapacidad reclamados por el demandante hasta que dejen de expedirse incapacidades, si no emitió ni puso en conocimiento del fondo de pensiones el concepto de rehabilitación y, en cualquier caso, asuma el costo de aquellas incapacidades generadas entre el día 541 hasta que cesen las mismas.
CITAS: T-200-17; Ley 1562 de 2012 art. 5º parágrafo 3º; Art. 67 de la Ley 1753 de 2015; Dcto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-003-2018-00051-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor: José Omar Arcila Puerta Demandadas: ARL POSITIVA, EPS MEDIMÁS, COLPENSIONES y ASSERVGI S.AS.
Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 167 Diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala resuelve la impugnación presentada por Positiva Compañía de Seguros S.A. contra el fallo emitido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 11 de octubre de 2018, a través del cual amparó el derecho fundamental al mínimo vital del demandante.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN. El señor José Omar Arcila Puerta narra que hace 18 meses está incapacitado y desde agosto de 2018 su empleador no le paga el subsidio de incapacidad porque las entidades encargadas argumentan falta de competencia, dejándolo sin ingresos para subsistir. Pretende que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital ordenando el pago de las incapacidades generadas durante los meses de agosto, septiembre y aquellas que a futuro le sean expedidas.
LA ACTUACIÓN PROCESAL. Mediante auto del octubre 2 de 2018 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia avocó el conocimiento del asunto, corrió traslado de la demanda a la ARL Positiva, MEDIMÁS EPS, COLPENSIONES y la empresa ASSERVI S.A.S; además recibió declaración del demandante, quien manifestó las dificultades económicas que él y su familia atraviesan.
La apoderada de la ARL SURA señaló que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez examinó al demandante y emitió dictamen estimando sus patologías como de origen mixto, así que la atención médica debe ser prestada por la EPS y en caso de inconformidad con esa decisión el interesado debe acudir a la justicia ordinaria. También adujo que asignó 0% de pérdida de capacidad laboral, concepto que no ha sido apelado.
El Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones sostuvo que no ha recibido solicitud alguna de pago de incapacidades ni el concepto favorable de rehabilitación que debe ser aportado por la EPS; por tanto, le corresponde a esta última cancelar el subsidio respectivo; además lo pretendido por el actor compete a la jurisdicción ordinaria laboral.
El representante legal de la empresa ASSERVI S.A.S. indicó que no le corresponde asumir los subsidios por incapacidades que superan los dos días, sino tramitar su pago ante las entidades del sistema integral de seguridad social que se encargan de asumir el costo, así que no se opuso a las pretensiones del tutelante; también sostuvo que ha cancelado en tiempo los aportes a la seguridad social a favor del trabajador.
EL FALLO IMPUGNADO. La Jueza consideró que el salario es la única fuente de ingresos del demandante para solventar sus necesidades y las de su familia, así que la acción de tutela es procedente para reclamar las prestaciones económicas solicitadas. Señaló, respecto de la entidad responsable de cancelar lo pretendido, que desde el momento del accidente las patologías del señor Arcila Puerta vienen siendo tratadas como de origen laboral y si bien la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que cuatro de los cinco diagnósticos son de origen común, uno de ellos es profesional y fue el que hizo que el actor resultara incapacitado, así que la ARL es la encargada del pago de los auxilios por incapacidad.
En consecuencia, ordenó a la ARL Positiva reconocer y pagar el reconocimiento económico derivado de las incapacidades comprendidas entre el 28 de julio y 25 de septiembre de 2018 y las generadas en adelante en virtud del accidente de trabajo ocurrido el 22 de septiembre de 2016, hasta tanto se obtenga un dictamen de rehabilitación integral por parte de la autoridad competente.
LA IMPUGNACIÓN. La ARL Positiva adujo que el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se encuentra en firme y es de obligatorio cumplimiento para las partes, así que las prestaciones que se generen en virtud de los diagnósticos no reconocidos por la Junta Nacional estarán a cargo de la EPS Medimás y la AFP Colpensiones.
Afirmó que no le corresponde el reconocimiento de incapacidades porque los diagnósticos fueron definidos de origen común, así que en su sentir debe asignarse esa obligación a la entidad encargada en aras de evitar el desgaste administrativo que implicaría el trámite de recobro por concepto de patologías no derivadas del accidente de trabajo.
Expuso que según lo dispuesto en el Decreto 1352 de 2013 las inconformidades frente a los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación deben ser dirimidas ante la justicia laboral, además esos organismos que determinan el origen y porcentaje de pérdida de capacidad laboral son autónomos y privados, así que sus decisiones son independientes de la ARL.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. En esta instancia no hay discusión sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales, dado que se probó la situación económica precaria del demandante, análisis que, basado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala comparte con el Juzgado, y que no fue siquiera discutido en la impugnación. 5.2.
El problema que debe resolverse en esta sede tiene que ver con la alegación de la ARL según la cual las incapacidades a las que se refieren la demanda y la sentencia deben ser pagadas por la EPS Medimás o por la AFP Colpensiones, porque la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó el origen común de los diagnósticos que padece el demandante. 5.3.
Se ha concluido que la ARL tiene razón y que, por tanto, no le corresponde pagar los auxilios por incapacidad que reclama el tutelante: 5.4. La Ley 1562 de 2012 en su artículo 5º parágrafo 3º indica: “PARÁGRAFO 3o. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.”(Destaca la Sala) De la norma en mención se desprende que ante las discusiones que se presenten respecto al origen de las patologías, la entidad responsable dependerá de la primera calificación que sobre el origen se emita hasta que exista un dictamen en firme.
En el asunto examinado, si bien se presentó la controversia a la que atrás se hizo mención, ya fue dilucidada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a través de dictamen del 13 de junio de 2018 (folios 120 a 125) que, en lo pertinente, dispuso: “esta sala de la Junta Nacional considera que se trata de trabajador quien según reporte extemporáneo de furat (siete meses después) refiere que el día 21/09/2016 se resbala y al apoyarse en las manos presenta dolor lumbar, sin embargo, en la atención de urgencias se describe dolor dorsal con pérdida de conocimiento, el paciente tiene antecedente previo al evento, de fractura vertebral múltiple a nivel torácico, del 70% de T4 y del 30% de T5 a T7, diagnosticadas como patológicas, además, ya se identificaba artrosis facetaria en el mismo estudio.
Por tanto, se considera que hubo un evento lumbar agudo muscular, manejado y resuelto, que no dejó secuelas y que la sintomatología actual obedece a su proceso por fracturas vertebrales múltiples y artrosis facetaria no asociadas con dicho suceso. (…) 7. Concepto final del dictamen pericial Diagnósticos y origen (…)Diagnóstico - Diagnóstico específico - Origen Contractura muscular - Lumbar resuelta Accidente de trabajo Fractura patológica(…) - Fracturas vertebrales torácicas No derivada de accidente de trabajo Otras artrosis específicas Enfermedad artrósica y osteoporosis No derivada de accidente de trabajo” Como se desprende de la norma citada, Ley 1562 de 2012, el concepto trascrito permite establecer la entidad responsable de asumir el pago de las incapacidades temporales, pues se trata de dictamen en firme y si bien la Junta Nacional de Calificación de Invalidez indicó que uno de los diagnósticos tuvo origen en el accidente de trabajo, también expuso como fundamentos de su decisión que los síntomas actuales que presenta el actor no están asociados con la enfermedad originada en el accidente, además no se cuenta con elementos que permitan asegurar que ese dictamen no es correcto o que vulnera el debido proceso; por tanto, el pago del subsidio por incapacidad frente a las patologías que se mencionan en el dictamen no corresponde a la ARL.
Ahora, con el fin de establecer la entidad que debe asumir el pago de las incapacidades que reclama el accionante por enfermedades de origen común, la Corte Constitucional[1] ha explicado la distribución en el pago, así: “i. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.[2] ii.
Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52[3] de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.[4]” Adicionalmente, conforme el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 las causadas con posterioridad al día 540 están a cargo de la EPS.
De acuerdo a los documentos aportados por el demandante, se concluye lo siguiente: |INCAPACIDADES GENERADAS A JOSÉ OMAR ARCILA | |PUERTA | | | |INICIO |FINALIZACIÓN |PERIODO[5]|FOLIOS | |17/05/201|15/06/2017 |30 |35 | |7 | | | | |17/07/201|15/08/2017 |30 |65 | |7 | | | | |16/08/201|14/09/2017 |30 |24 y 25 | |7 | | | | |17/09/201|17/10/2017 |30 |26 y 27 | |7 | | | | |18/10/201|17/11/2017 |30 |28 y 29 | |7 | | | | |18/11/201|17/12/2017 |30 |32 a 34 | |7 | | | | |18/12/201|16/01/2018 |30 |71 y 73 | |7 | | | | |19/02/201|20/03/2018 |30 |44 | |8 | | | | |21/03/201|19/04/2018 |30 |49 a 53 | |8 | | | | |20/04/201|19/05/2018 |30 |80 a 84 | |8 | | | | |20/05/201|18/06/2018 |30 |39 a 43 | |8 | | | | |27/06/201|26/07/2018 |30 |74 | |8 | | | | |28/07/201|26/08/2018 |30 |62 | |8 | | | | |27/08/201|25/09/2018 |30 |6 a 12 | |8 | | | | |26/09/201|25/10/2018 |30 |13 a 18 | |8 | | | | TOTAL 450 Para la Sala es claro que se han emitido incapacidades superiores a 180 días, por tanto la responsabilidad en el pago de las reclamadas por el actor, esto es aquellas generadas desde agosto de 2018, en principio le corresponde al fondo de pensiones; sin embargo, el artículo 142 del Decreto 19 de 2012[6] establece que las entidades promotoras de salud deben enviar el concepto de rehabilitación al fondo de pensiones en los términos señalados en la norma y en caso de incumplimiento, a la EPS le corresponde pagar el subsidio por incapacidad causada con posterioridad a los 180 días hasta cuando se emita el concepto correspondiente.
Colpensiones manifestó ante el Juzgado de primera instancia que no ha recibido solicitud alguna relacionada con el pago de incapacidades al demandante (folios 133 a 136); además, en oficio del 13 de septiembre del año en curso dirigido al señor José Omar Arcila Puerta(folio 91) la EPS Medimás señaló que en atención a la solicitud de reliquidación de incapacidades presentadas por el empleador, le informó al actor que debe aportar algunos documentos para notificar al fondo de pensiones a fin de que éste continúe realizando el reconocimiento económico de las incapacidades, documento del que se desprende que aún no ha emitido el concepto de rehabilitación, trámite que según lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 está a su cargo.
En consecuencia, se revocará el numeral segundo del fallo impugnado para, en su lugar, ordenar a la EPS Medimás que pague los subsidios por incapacidad reclamados por el demandante hasta que dejen de expedirse incapacidades, si no emitió ni puso en conocimiento del fondo de pensiones el concepto de rehabilitación y, en cualquier caso, asuma el costo de aquellas incapacidades generadas entre el día 541 hasta que cesen las mismas.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el numeral segundo del fallo impugnado. En su lugar se dispone: - Ordenar a la EPS Medimás que de no haber emitido el concepto de rehabilitación del que habla el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, pague las incapacidades que el señor Arcila Puerta reclama en esta acción de tutela, esto es, desde el 28 de julio de 2018 hasta que se cumplan los 540 días de incapacidades ininterrumpidas. - Ordenar a la EPS Medimás que realice el pago de las incapacidades emitidas en favor del señor José Omar Arcila Puerta, desde el día 541 hasta que cese la emisión de incapacidades por haberse comprobado su rehabilitación satisfactoria y reincorporación laboral.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-200/17 [2] El Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 que establecía que la obligación del empleador era pagar los primeros 3 días de incapacidades originadas por enfermedad general. [3] Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. [4] Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. [5] Conforme los documentos aportados al expediente. [6] “(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”