PRISIÓN DOMICILIARIA/EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD/Exigencias “De esa disposición, como lo enseña la Corte Constitucional, surge una facultad-deber de los servidores públicos de inaplicar una norma legal, en procura de salvaguardar los principios de supremacía y efectividad de la Constitución, con lo que se protegen los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una regla de inferior jerarquía que, de forma clara y evidente, contraríe la Carta Política.
“Como su nombre lo expresa, la figura de la excepción de inconstitucionalidad solo opera cuando la Corte Constitucional, como organismo encargado de velar por la integridad de la Constitución, no se ha pronunciado sobre la posible contradicción entre la norma cuestionada y la Carta superior, porque, emitida una sentencia por esa Corporación en relación con asuntos de constitucionalidad, su decisión hace tránsito a cosa juzgada (artículos 241 y 243 de la Constitución Política).
“En este orden de ideas, si la Corte Constitucional ya ha expresado su criterio sobre la constitucionalidad de la exigencia de condiciones para conceder prisión domiciliaria a los padres o madres que tienen hijos menores de edad, el juzgador no puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad y, por tanto, no puede disponer la reclusión domiciliaria por el solo hecho de la existencia de descendientes en esas edades.
PRISIÓN DOMICILIARIA/Condición de padre cabeza de familia-Ley 750 de 2002-Requisitos “Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
“De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
“…no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de padre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo del menor, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlo, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
“En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. CITAS: arts, 4, 230, 241 y 243 Constt Política;
C-184 de 2003; T-598 de 1993; T-808 de 2007; T-103-de 2010; T-681 de 2016; SU-132 de 2013; Ley 750 de 2002: Ley 1709 de 2014; art 68 A del C.P., en su redacción actual, que corresponde al canon 32 de la ley; artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008; Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63.001.60.00000.2017.00116 Delitos: Concierto Para Delinquir Agravado, Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble. Procesados: Nelson Arley Barragán Villada, Mary Andrea Villada Gaitán, María Lilia Villada Gaitán, Jessica Yurany Gallego Ovalle y Yimilton Montes Giraldo Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda Instancia aprobada por la Sala en sesión del Veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Acta 159 Audiencia lectura de fallo Nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:30 am (videoconferencia) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado Yimilton Montes Giraldo contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia lo condenó a él y a otras personas como responsables de la comisión de delitos de Concierto para delinquir, Tráfico de estupefacientes y Destinación ilícita de ben inmueble, y negó a Montes Giraldo la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Durante los últimos meses del año 2016 y los primeros meses del año 2017, los ciudadanos Nelson Arley Barragán Villada, Mary Andrea Villada Gaitán, María Lilia Villada Gaitán, Jessica Yurany Gallego Ovalle y Yimilton Montes Giraldo hicieron parte de un grupo que se dedicó a cometer delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Para cumplir con su cometido, tales personas se dedicaron al expendio de marihuana y cocaína en el barrio González de Quimbaya, Quindío, labor que desarrollaban en la vía pública y también en el inmueble ubicado en la carrera 11 número 7-24 de ese municipio, donde, igualmente, conservaban las sustancias ilícitas que requerían para su comercialización. La banda delincuencial era conocida como “Los del González”.
La policía judicial, con la dirección de la Fiscalía, adelantó labores de investigación que permitieron establecer la forma como obraba el grupo dedicado a esos delitos y las identidades de sus integrantes, varios de quienes fueron capturados y a los que se formularon imputaciones. La Fiscalía y los imputados llegaron a preacuerdos. En relación con el señor Yimilton Montes Giraldo, cuya situación es la que interesa para este trámite de segunda instancia, este pactó con la Fiscalía que acepta su responsabilidad penal como autor de los delitos de Concierto para delinquir, agravado (porque se pusieron de acuerdo para cometer delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes), --artículo 340 del Código Penal-, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretamente, venta de los mismos --artículo 376 del mismo Código—y Destinación ilícita de muebles e inmuebles –artículo 377 del mismo estatuto-, y que se le debía imponer pena de 5 años de prisión. En audiencia realizada el 25 de octubre de 2017, el señor juez penal del circuito especializado de Armenia verificó las condiciones en que los acusados llegaron a los acuerdos con la Fiscalía y el sustento probatorio de las aceptaciones de responsabilidad, y los aprobó. En la fase de individualización de pena y sentencia, el abogado del señor Yimilton Montes Giraldo pidió que concediera a su defendido la prisión domiciliaria, con el fin de poder continuar velando por su hijo de pocos meses de edad.
La defensa solicitó inaplicar, por excepción de inconstitucionalidad --conforme lo preceptúa el artículo 4 de la Constitución Política--, el artículo 68A inciso 2 de la ley 599 de 2000, que enlista las conductas delictivas que se encuentran excluidas de beneficios y subrogados penales, pues, en su criterio, esa prohibición es violatoria de los derechos de los niños, cuyo interés es superior, según los artículos 44 y 45 de la Norma de normas.
Para el caso en concreto, sostuvo que con la privación de la libertad en un establecimiento carcelario para el señor Yimilton, se violan los derechos del hijo del procesado, de tres meses de edad, cuya madre también era menor de edad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la misma fecha, 25 de octubre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra de los acusados Nelson Arley Barragán Villada, Mary Andrea Villada Gaitán, María Lilia Villada Gaitán, Jessica Yurany Gallego Ovalle y Yimilton Montes Giraldo, de conformidad con los acuerdos celebrados por ellos con la Fiscalía. En lo relacionado con el tema de apelación, el señor juez negó la concesión de la prisión domiciliaria al procesado Montes Giraldo.
Expuso que la gravedad de las conductas punibles realizadas por el acusado, así como que las mismas se encuentren excluidas de la posibilidad que se otorguen beneficios y subrogados penales, imposibilitan que dicho beneficio sea concedido al señor Yimilton Montes Giraldo. Aunado a lo anterior, señaló el despacho que la misma defensa acreditó que el hijo menor del procesado cuenta con sus abuelos paternos, quienes están dispuestos a albergarlo.
APELACIÓN El señor abogado defensor apeló la decisión. Sus críticas se dirigieron a la negativa del despacho de conceder al señor Yimilton Montes Giraldo la prisión domiciliaria. Dijo que su petición no se refiere a la condición de padre cabeza de familia del procesado, sino a la protección de los derechos del niño hijo del acusado y de la madre del bebé, quien es adolescente, cuyos derechos se vulneran con la privación de la libertad de su padre, quien debe velar por el pequeño. CONSIDERACIONES DE LA SALA La excepción de inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución Política, norma que ordena que cuando exista disparidad entre un precepto legal y uno constitucional, tiene que preferirse lo dispuesto por este último.
De esa disposición, como lo enseña la Corte Constitucional, surge una facultad-deber de los servidores públicos de inaplicar una norma legal, en procura de salvaguardar los principios de supremacía y efectividad de la Constitución, con lo que se protegen los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una regla de inferior jerarquía que, de forma clara y evidente, contraríe la Carta Política.
Como su nombre lo expresa, la figura de la excepción de inconstitucionalidad solo opera cuando la Corte Constitucional, como organismo encargado de velar por la integridad de la Constitución, no se ha pronunciado sobre la posible contradicción entre la norma cuestionada y la Carta superior, porque, emitida una sentencia por esa Corporación en relación con asuntos de constitucionalidad, su decisión hace tránsito a cosa juzgada (artículos 241 y 243 de la Constitución Política).
Para el caso concreto, la Sala advierte que la tensión que se genera entre los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes y el deber del Estado de sancionar a sus madres o padres que cometan delitos, en los eventos en que proceda la ejecución efectiva de las penas privativas de la libertad, ha sido solucionada por el legislador con la concesión de la prisión domiciliaria cuando se reúnan los requisitos fijados en la ley 750 de 2002.
En este evento, debe destacarse que el artículo 68 A del Código Penal, en su redacción actual, que corresponde al canon 32 de la ley 1709 de 2014, al realizar la lista de delitos por los que no pueden concederse beneficios o subrogados, expresamente declaró en su inciso tercero que esa exclusión no se aplica “respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”, entre los que está la situación de la persona que “fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. Ahora bien, para responder a uno de los argumentos del apelante, debe decirse que la posibilidad de conceder prisión domiciliaria por esa calidad es una medida que tiende a proteger los derechos de los menores de edad y de las personas desvalidas que podrían quedar desprotegidas por la reclusión en prisión de quien vela por ellos.
Esa figura no se consagró en beneficio de los procesados. Por ello, si la ley establece de manera expresa un mecanismo para buscar la finalidad que la defensa reclama, su petición tiene que tramitarse por este medio, mucho más cuando la Constitución ordena a los jueces someterse al imperio del ordenamiento jurídico (artículos 4 y 230 de la Constitución Política).
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, en la que extendió la posibilidad de otorgar ese beneficio para los padres, recalcó que esa forma de reclusión tiene como finalidad la protección de los intereses superiores de los menores de edad consagrados en el canon 44 de la Constitución Política, pues, se busca con ella velar por el desarrollo armónico de los niños, quienes tienen derecho a un hogar, a una familia y a no ser separados de ella, y que no se trata de una concesión a los progenitores, sino del reconocimiento de la necesidad que tienen los menores de edad de estar protegidos.
Precisamente por esa razón, el legislador señaló condiciones para poder acceder al sustituto penal, requisitos que fueron encontrados ajustados a la Constitución por la Corte Constitucional en el fallo mencionado, en el cual expresó: “4.4. Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.
Dijo la Corte en la sentencia T-598 de 1993, ‘24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organización del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.
Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.
Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.’ De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.” En este orden de ideas, si la Corte Constitucional ya ha expresado su criterio sobre la constitucionalidad de la exigencia de condiciones para conceder prisión domiciliaria a los padres o madres que tienen hijos menores de edad, el juzgador no puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad y, por tanto, no puede disponer la reclusión domiciliaria por el solo hecho de la existencia de descendientes en esas edades.
Superado este primer interrogante planteado por el apelante, procederá esta Sala de decisión a analizar si el señor Yimilton Montes Giraldo cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea otorgada la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Caso concreto La ley 750 de 2002 se expidió para brindar un apoyo especial a las mujeres cabezas de familia.
Para proteger el interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes, se estableció la posibilidad que las mujeres cabezas de hogar que fueren condenadas por delitos, descontaran la pena de prisión en sus residencias. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, extendió este beneficio a los hombres que se encuentren en similar situación; es decir, que sean padres cabeza de familia.
La condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado. Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación reclama.
Ni la Constitución Política, ni la ley han consagrado presunciones que inviertan la carga de la prueba sobre el aspecto materia de este pronunciamiento. El artículo 29 de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual ya fue desvirtuada en este caso con la aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado mediante el preacuerdo suscrito con el ente acusador.
Por lo tanto, se insiste, cuando se trata de otras situaciones que no se refieren a la responsabilidad penal, quien las aduce debe probarlas. Según lo anterior, la defensa debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la ley 750 para que se pueda declarar la condición de padre cabeza de familia del procesado, y no corresponde a los jueces suplir los vacíos que se presenten al respecto.
Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó o no que el señor Yimilton Montes Giraldo es padre cabeza de hogar. Para ello, es indispensable recurrir al marco normativo que establece quién posee dicha calidad, para lo cual debe reiterarse que el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, declara que tiene esa condición la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No se ha discutido que el señor Yimilton Montes Giraldo sea padre de un niño, pues, esta situación se probó con copia del registro civil de nacimiento de dicho menor, medio de prueba que no fue desvirtuado, ni siquiera cuestionado por parte de la Fiscalía. Sin embargo, no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de padre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo del menor, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlo, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. En el caso concreto, la Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, como dijo el Juzgado, aunque se acreditó que el señor Montes Giraldo es el padre de un niño, no se probó que este vaya a quedar totalmente desamparado si a él se le recluye en establecimiento penitenciario.
En el registro civil mencionado consta que dicho menor es hijo de Beatriz Helena Mejía Campo, identificada con tarjeta de identidad 1.007.334.717, documento que fue aportado a esta actuación y en el que se anota que ella nació el 19 de febrero de 2000 (folio 51); es decir, que la madre del niño cuenta actualmente con 18 años de edad y no se probó que esté en imposibilidad de hacerse cargo de su descendiente.
Pero, además, se comparte la tesis del Juzgado de primera instancia en el sentido que con los medios de conocimiento aportados por la defensa se evidenció que existen otras personas que también pueden asistir al niño, como sus abuelos. La abuela juró ante notario tener 37 años de edad y que con ella conviven la compañera del procesado y el bebé. En la apelación, se afirmó que el abuelo está en condiciones de recibir a tal familia.
Esto significa que existen otras personas que deben brindar al infante el apoyo necesario, por los deberes de solidaridad que se imponen a la familia en los artículos 44 de la Constitución Política y 39 del Código de la Infancia y de la Adolescencia (folios 49, 53 y ss.). Por lo anterior, se concluye que el menor no se encontrará expuesto a riesgos y cargas desproporcionados por la ausencia de su padre, quien deberá cumplir efectivamente con la sanción impuesta por el Estado, como consecuencia de la comisión de las conductas punibles con las cuales afectó gravemente a la comunidad.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó y se negó la prisión domiciliaria a Yimilton Montes Giraldo. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA