ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE CONSERVAR/VALORACIÓN PROBATORIA “La conducta en la que fue descubierto… se adecúa a la descripción típica contenida en el artículo 376 del Código Penal, consistente en conservar, o mantener en un lugar, cocaína en cantidad superior a la permitida como dosis mínima, cuya sanción de acuerdo con el peso de la droga fue fijada en el inciso tercero de la regla ya citada (superior a 100 gramos pero inferior a 10.000).
Por tanto, es objetivamente típica. “El señor Didier habitaba en dicha residencia, era una de las personas adultas del hogar, por lo que tenía autoridad suficiente para decidir qué cosas ingresaban a su vivienda y cuáles no; entonces, se puede inferir con seguridad, que fue su voluntad guardarla allí o permitir que alguien más lo hiciera, de forma que actuó con dolo, y su actuar es subjetivamente típico.
“…la valoración probatoria realizada por el despacho de primer grado no se ofrece desacertada ni contraria a las reglas de la sana crítica. Tal como se apreció a lo largo de esta providencia, la Sala comparte la mayoría de consideraciones y conclusiones a las que arribó el despacho después de examinar los medios de conocimiento allegados.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2012 03333 Delito: Conservación de estupefacientes Acusado: Didier Alexánder Carmona Osorio Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión del Quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Acta número 165 Audiencia de lectura de fallo Veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 8:00 am La Sala resuelve sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 18 de enero de 2018, mediante la cual condenó al procesado por la comisión del delito consistente en conservar sustancia estupefaciente.
HECHOS Y ACUSACIÓN Aproximadamente a las 6 de la mañana del 31 de mayo de 2012, en cumplimiento de una orden de allanamiento, agentes de la Policía Nacional adscritos a la SIJIN ingresaron al inmueble ubicado en la carrera tercera número 10-12 de Montenegro, Quindío (barrio Caicedonia). En desarrollo de la diligencia, los investigadores encontraron que en el segundo piso de la casa se conservaba una bolsa con 306.86 gramos netos de sustancia a base de cocaína.
Quien atendió la diligencia, por ser el morador de la casa, fue el señor Didier Alexánder Carmona Osorio. Por esos hechos, la Fiscalía formuló imputación el 29 de noviembre de 2012 a Didier Alexánder Carmona Osorio, y en audiencia del 30 de julio de 2013 lo acusó como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, descrito y sancionado en artículo 376 del Código Penal, inciso tercero, con prisión de 96 meses a 144 meses (12 años) y con multa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia encontró demostradas la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en el mismo. Dijo que la prueba de cargo merece plena credibilidad, mientras que descartó la presentada por la defensa por contener atestaciones inverosímiles y dudosas, a tal punto que calificó a las declarantes de descargo como mendaces.
Para dosificar la pena –pese a la existencia demostrada de antecedentes penales y ausencia de circunstancias de menor punibilidad– el juez de conocimiento determinó la sanción en el cuarto mínimo; y ya en dicho rango impuso la menor cantidad de pena, es decir, 8 años de prisión y setenta millones doscientos setenta mil ochocientos pesos ($70’270.800) como multa.
APELACIÓN La defensora del acusado cuestionó la valoración probatoria. Expuso que el testigo investigador de la Fiscalía dejó dudas sobre la investigación realizada antes del allanamiento y las circunstancias en que se produjo la captura. Aseveró que, de acuerdo con la ubicación que dijo tener el investigador de la Fiscalía que declaró en juicio, éste no pudo observar con claridad de dónde sacaron sus compañeros la sustancia o si realmente fue encontrada en el lugar de los hechos y no fue puesta allí por los agentes, como lo expresó una de las declarantes de descargo.
Finalmente, lamentó que la Fiscalía renunciara al testimonio de los demás hombres de la SIJIN que participaron del allanamiento, y expuso que esa forma de proceder dejó dudas que deben ser resueltas en favor de su representado. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con los antecedentes vistos, no existe controversia en relación con la naturaleza de la sustancia por la que se procesó al señor Carmona Osorio y el peso neto que alcanzó la misma.
Se aportó prueba suficiente sobre esos temas (testimonio del investigador de campo que realizó la prueba de PIPH y dictamen pericial rendido por la experta perteneciente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses), las cuales no fueron objetos de tacha alguna. Entonces, de acuerdo con los motivos de inconformismo planteados por la recurrente, la tarea del Tribunal en esta instancia se concreta en determinar si la droga incautada era conservada por Carmona Osorio en su residencia o fue puesta de manera irregular por los hombres de la SIJIN.
Con ese entendimiento, la Sala valorará las pruebas pertinentes para dilucidar el tema. Valoración probatoria El intendente Nixon Alexander Torres León juró tener 22 años de experiencia en la Policía Nacional y 18 como investigador de la SIJIN. Dijo que en mayo de 2012 realizó un allanamiento que dio origen al presente caso, que dicho acto investigativo tuvo fundamento en los datos reportados por un informante a la SIJIN, y que con base en esa información se solicitó una orden de registro al bien inmueble ubicado en la carrera tercera número 10-12 de Montenegro, Quindío. Con apoyo en informes que le fueron exhibidos para ayudar a su memoria, el investigador precisó que el allanamiento se llevó a cabo el 31 de mayo de 2012 a las 6:15 de la mañana, siendo atendida la diligencia por el morador de la casa, el señor Didier Alexánder Carmona Osorio.
Que al realizar la diligencia se encontraron una bolsa con cocaína y cuarenta y tres mil pesos ($43.000) en billetes de baja denominación; la primera fue halla en el patio del segundo piso, detrás de un cuadro; mientras que el dinero en efectivo fue encontrado en la habitación del enjuiciado. Aclaró que, de acuerdo con su rol de coordinador del grupo, no ingresó de primero al inmueble, sino que lo hicieron sus otros dos compañeros, quienes, además, realizaron la búsqueda y hallazgo de elementos ilícitos; es decir, él presenció la diligencia pero no fue quien escudriñó en el inmueble.
La casa la describió como una vivienda grande, de dos pisos, con tres cuartos en el primero, y otros tres en el segundo, además de la cocina, el comedor y el patio. Expuso que no conocía al procesado, lo cual justificó en que su sitio común de labores era en Armenia y no en Montenegro, donde se realizó la diligencia. Pues bien, en relación con este testimonio del investigador Nixon, la Sala debe precisar que algunos apartes de su versión no deben ser tenidos en cuenta, ni pueden ser objeto de valoración, y mucho menos servir como fundamento para la sentencia, porque corresponden a los dichos de un anónimo, que por obvias razones no compareció a la audiencia de juicio oral.
Por tanto, al ser información que no se sometió a la contradicción, no fue practicada ante el juez, no puede asignarse la condición de prueba, como expresamente lo prohíbe la regla 379 del Código de Procedimiento Penal. Ya en relación con los sucesos que el investigador presenció (el hallazgo de la droga en la casa de Didier Alexánder), el Tribunal encuentra que la versión es creíble.
La forma en que el testigo declaró los sucesos se vio natural, desprevenida y objetiva. Contó con claridad aquellas circunstancias que pudo ver o percibir directamente por los órganos de los sentidos, pero también reconoció expresamente que hubo otras que no pudo observar; explicó con suficiencia en qué consistió su función y dio las razones por las que su tarea en el lugar de los hechos no fue la de realizar la búsqueda de elementos, sino supervisar en términos generales el desarrollo de la misma.
El intendente Nixon estaba en capacidad de percibir el objeto central de su narración (relación con el objeto de percepción); aún cuando no fue el encargado de auscultar en la casa, su labor como coordinador del grupo le implicaba estar pendiente de todo lo que ocurría durante el acto investigativo, incluyendo el proceder de sus compañeros y el de las demás personas que hacían presencia en la vivienda.
Fue precisamente de esa forma que logró enterarse de lo que ocurrió en el interior de la vivienda y el hallazgo de la sustancia ilícita por parte de sus compañeros. Para ver el hallazgo que hicieron sus compañeros, el líder del grupo no necesitaba estar cerca de ellos todo el tiempo, bastaba, como dijo haberlo hecho, con estar vigilante todo el lapso del lugar en el que se encontraban.
Pero adicionalmente, es apenas natural que existiera división de funciones, ya que la tarea que adelantaban implicaba incluso riesgos para su seguridad, por lo que no podían estar todos dedicados a la búsqueda de evidencia, descuidando de esa forma el comportamiento del morador de la casa o de las personas que incluso podrían llegar a ingresar desde la calle.
Las calidades profesionales y humanas del investigador –que no fueron cuestionadas– y su larga experiencia en la institución policial terminan de fortalecer la credibilidad que merece su versión. El servidor de policía fue imparcial en sus dichos, y a lo largo de su atestación no se advierten situaciones sospechosas o irregulares que ameriten dudar de su honestidad.
Tampoco fue cuestionado por tener algún interés en los resultados de la actuación y, por el contrario, quedó claro que el del señor Didier fue tan solo uno más de los que suele atender en sus labores cotidianas. La Sala no encuentra razón alguna para inferir siquiera de forma indiciaria que el investigador líder del grupo avaló una actividad ilícita por parte de sus compañeros, a quienes supervisaba como director de acto investigativo, porque, se insiste, su forma de declarar fue espontánea, los hechos narrados son verosímiles, y no se puso de presente anomalía alguna que implique desconfiar de su honestidad.
Por tanto, se insiste, el testimonio es creíble en su totalidad. La señora Indira Patricia Ladino Carmona dijo residir en el barrio Gaitán, calle 10, 241 de Montenegro, Quindío, y ser vecina de Didier Alexánder Carmona Osorio hace más de 10 años, por lo que sabe que aquél se dedica a la construcción y a manejar carros grandes. Recordó que dos o tres años antes del día del testimonio se realizó un allanamiento en la casa del acusado y que, aunque no precisaba la fecha, sabe que fue un día a eso de las 6:30 o 7 de mañana, que ella se encontraba dormida cuando escuchó un escándalo y un estruendo horrible y que en ese momento salió mucha gente a mirar.
Que como ella vive al frente de la casa de don Didier pudo ver al hijo del señor gritando “pa lo cargaron, lo cargaron”, y que el niño tenía entre 10 y 13 años. Expuso que otras personas del sector se enojaron y también decían que “lo cargaron”. Agregó que Didier no tenía ningún apodo, que en esa residencia nunca se presentaron problemas de similar naturaleza y tampoco llegó a enterarse que el acusado fuera privado de la libertad por otros delitos.
Dijo que por el sector se conocía a un hombre alto, de contextura obesa, llamado Ferney, y lo apodaban “güevas” y que ésta persona solía tener muchos problemas en el sector y con las autoridades porque mantenía borracho, pero que no lo volvió a ver en el sector, diferente a lo ocurrido con Didier, a quien todavía lo ve constantemente. Ante preguntas de la Fiscalía, dijo que vivía al frente de la casa del señor Didier, que allí se veía todo porque era destapado; sin embargo, más adelante, manifestó que ella no sabía de dimensiones para determinar a qué distancia estaba pero que eran como dos cuadras, dicho que corrigió inmediatamente refiriendo que era solo una cuadra. Añadió que en la casa donde se presentó la diligencia únicamente vio a Didier, a su esposa Gloria, al niño que gritaba, y a otro señor.
Para el Tribunal, como lo fue para el juzgado de primer grado, la atestación de la señora Ladino Carmona no es confiable. En primer lugar, la forma en que supuestamente se enteró de los sucesos es inverosímil, pues aunque intentó dar explicaciones que la ubican con cierta cercanía al lugar de los hechos, lo cierto es que sus respuestas no lograron ser convincentes: inicialmente dijo que ella vivía al frente de la casa del acusado, pero más adelante dijo que era a una o dos cuadras, y que desde allí lo podía ver todo.
Aun cuando se le dio la oportunidad de explicar cómo fue que logró escuchar los gritos de un niño pequeño desde la distancia, y además distinguirlo de la algarabía de otras personas, su actitud fue evasiva, manifestando que no sabía de distancias, que no vio nada más, y que se entró inmediatamente porque no le gusta estar mirando ese tipo de situaciones.
No deja de ser extraño que lo único que la testigo logró distinguir con claridad fue la supuesta expresión “lo cargaron” por parte de un niño y de otras personas que supuestamente también estaban en la zona, ya que no ofreció explicación alguna para que esa alocución llamara tanto su atención. Aunque la forma en que los seres humanos reaccionamos a los diferentes fenómenos que percibimos no es uniforme y, por tanto, no puede exigirse una determinada forma de proceder, por lo menos debe mediar una explicación para que la acción rememorativa sea tan selectiva y tan precisa con un detalle que, en términos generales, podría ser normal.
A lo anterior se suma que la declarante ignoró totalmente otros detalles, como las personas que se encontraban en el sitio, cómo iban vestidas, qué pasó en el lugar, o a quién se le dio captura ese día. Además de dichas inconsistencias, el testimonio se vio prevenido, siendo bastante llamativa la actitud de la declarante, pues constantemente intentó evadir preguntas diciendo que no recordaba, que no sabía más, que se entró rápido para evitar problemas porque no le gusta estar viendo esas cosas, supuesta forma de ser que resultó siendo bastante contraria al proceder que asumió ese día, cuando a tempranas horas de la mañana interrumpió su descanso para salir corriendo a ver qué sucedía en un barrio distinto al que ella habitaba.
Con base en esas razones, se insiste, el testimonio de la señora Indira Patricia no supera el examen individual. Finalmente, la señora Luz Indira Jiménez Valencia dijo inicialmente que vivía en el barrio Gaitán de Montenegro, Quindío, pero luego, de forma inmediata, refirió que era en el barrio Caicedonia, en la carrera tercera 3-16. Sobre el acusado, juró conocerlo hace mucho tiempo.
Recordó que hace 3 años (para el momento del juicio) le hicieron un allanamiento a su casa en Montenegro. Dijo que eso ocurrió a tempranas horas de la mañana, que se escuchó la algarabía de muchos vecinos y salió a mirar, justo en ese momento escuchó a un hijo del enjuiciado diciendo que “lo habían cargado” y que muchos vecinos también gritaban la misma expresión. Más adelante refirió que ella estaba durmiendo y solo se enteró del allanamiento al escuchar el ruido de los vecinos y vecinas del sector.
Dijo que los investigadores de la SIJIN estaban en una terraza, siendo en ese sitio donde observó cuando “cargaron al señor Didier”; explicó que lo que vio fue que uno de los hombres sacó una bolsa negra del bolso y la puso entre unos ladrillos. En ese instante empezó la algarabía de la gente diciendo que no lo cargaran, así como los gritos del niño. Detalló que pudo ver todo porque su casa queda al frente, muy cerca, y que la casa de Didier es destapada y tiene total visibilidad; sin embargo, aseveró no recuerda quien fue la persona que depositó la droga, ni sus características porque estaba distante y para el momento del juicio ya había pasado mucho tiempo.
Ante preguntas de la Fiscalía dijo que en el segundo piso de la casa del señor Didier había una parte totalmente destapada, lo cual le permitió ver todo lo que allí ocurría; e incluso logrando escuchar los gritos del niño porque quedaba muy cerca y el infante hablaba en un tono muy alto. A juicio de la Sala, la atestación de doña Luz Indira tampoco merece credibilidad pues incurrió en ciertas incoherencias que hacen sospechar fundadamente de su falta de honestidad.
Aunque inicialmente dijo que a la hora del allanamiento ella estaba durmiendo, y solo se despertó cuando escuchó la algarabía de los vecinos, más adelante afirmó que el ruido se generó cuando la gente supuestamente notó que habían cargado al ciudadano. Entonces, si lo que interrumpió el sueño de la señora Indira fue la gritería de la gente, la cual empezó cuando los agentes ejecutaron una maniobra supuestamente irregular, la posibilidad que tuvo la declarante de percibir ese hecho concreto es nula, pues el bullicio que interrumpió su descanso ocurrió después de que presuntamente el agente pusiera un paquete extraño en la casa del actor.
La testigo tampoco pudo aclarar en dónde se encontraba concretamente en relación con el objeto a percibir (el proceder de los investigadores de la SIJIN). En ocasiones dijo que era justamente al frente, pero en otras dijo que era diagonal. Otras veces dijo que era cerca y en otros momentos de la declaración dijo que estaba distanciada. Cuando se le preguntó cómo logró ver la maniobra que realizó el agente de la SIJIN explicó que fue porque estaba muy cerca de la terraza de la casa de Didier que era totalmente destapada; sin embargo, cuando la Fiscalía le indagó por las características del hombre que ejecutó una actividad extraña, dijo que no lo sabía “porque siempre estaba distanciadito”.
Esas particularidades del testimonio dejan ver el claro interés por favorecer a su vecino, ya que, al relatar los hechos que le son benéficos al investigado, expuso que sus condiciones de visibilidad eran óptimas; sin embargo, cuando se le pidió entrar en detalles que podían comprometer más su responsabilidad personal, adujo que estaba retirada del sitio, que no recordaba, y que no vio más. Igualmente, partiendo de esa base, otros de sus dichos merecen reparos que debilitan la confianza.
Así, es extraño que entre tanta algarabía que se produjo en el lugar –como ella lo declaró– pudiera notar con tal precisión los gritos de un niño que está entre los 10 y 13 años. Si según ella la gente se enojó por la conducta de los policiales, y todos los vecinos reclamaban por la irregularidad, no se entiende cómo ella podía distinguir con claridad la voz de un pequeño niño en medio de la multiplicidad de personas enojadas.
Ya, en conjunto, la Sala considera que la versión del intendente Nixon responde a los sucesos que realmente ocurrieron. Del grupo de investigadores no se acreditó situación alguna que haga pensar que estaban interesados en perjudicar al procesado u obrar de manera irregular. La forma en que procedieron los agentes además de haber sido relatada por el coordinador del grupo, se plasmó en los respectivos informes y demás documentos en los que se dejó constancia de sus actuaciones, documentos que fueron conocidos, y usados en juicio, sin que la defensa refiriera contrariedad alguna entre el relato del intendente y las constancias de las tareas investigativas.
Del conocimiento directo del investigador se pudieron conocer de manera creíble las condiciones de la casa del enjuiciado, cómo estaba conformada, y quién la ocupaba para el momento del allanamiento; mientras que, por su parte, las declarantes de descargo relataron, de manera sospechosa, unas características totalmente distintas, pero, según las cuales, era perfectamente viable desde el exterior de la casa ver lo que ocurría allí adentro.
Incluso entre los dichos de las dos damas se aprecian ciertas situaciones inverosímiles, como la supuesta expresión que usó el hijo del enjuiciado. Las testigos refieren que el menor gritaba que a su padre “lo cargaron”, aunque no se detalló cuán era la edad concreta del menor, para la Sala es poco creíble que un niño de entre 10 y 12 años use ese tipo de expresiones que no suelen ser comunes en todos los grupos sociales y menos en personas de corta edad.
Por el contrario, esa manifestación coloquial coincidió totalmente con la forma en que la señora Indira Patricia denominó la maniobra irregular del policial, lo que confirma que ese tipo de calificativos son propios de las personas adultas, que ya tienen un entendimiento de los fenómenos sociales y culturales que se presentan en el país, y no de los niños y niñas, quienes por su corta edad, en la mayor de las veces, se muestran inocentes e ingenuos ante los comportamientos que asumen los mayores.
Uno de los argumentos de la abogada defensora para desdeñar la versión del investigador es que no se encontraba cerca de sus compañeros para ver de dónde sacaron la droga. Al respecto, la Sala considera que dicha distancia no impide percibir los actos de sus compañeros, en razón a que, como él mismo lo reconoció, aunque no estuvo al lado de ellos, sí supervisó todo lo que iba ocurriendo durante la diligencia. Pero además, si en gracia de discusión se aceptara tal imposibilidad del testigo de cargo para apreciar lo sucedido en el interior de la casa –aun cuando él sí estaba en el inmueble–, ello implicaría, ineludiblemente, descartar de plano la posibilidad de que las versionistas de descargo, quienes estaban en el exterior de la residencia, hubieran visto los sucesos que acudieron a relatar.
Con todo, se insiste, la prueba de cargo se ajusta de mejor forma a las demás circunstancias probadas en este caso. Conclusiones fácticas El 31 de mayo a las 6 de la mañana, un grupo de investigadores de la SIJIN arribó a la casa la carrera tercera número 10-12 de Montenegro, Quindío (barrio Caicedonia) con el fin de realizar un allanamiento ordenado por la Fiscalía General de la Nación (testimonio del investigador).
En desarrollo de la diligencia, los investigadores encontraron que en el segundo piso de la casa se conservaba una bolsa con 306.86 gramos de sustancia a base de cocaína (testimonio del investigador, versión del investigador de campo que realizó la prueba de PIPH y dictamen pericial de la experta de medicina legal). Quien atendió la diligencia, por ser el morador de la casa, fue el señor Didier Alexánder Carmona Osorio (testimonio del investigador y versiones de las declarantes de descargo).
Calificación jurídica de los hechos probados y conclusión La conducta en la que fue descubierto Didier Alexánder Carmona se adecúa a la descripción típica contenida en el artículo 376 del Código Penal, consistente en conservar, o mantener en un lugar, cocaína en cantidad superior a la permitida como dosis mínima, cuya sanción de acuerdo con el peso de la droga fue fijada en el inciso tercero de la regla ya citada (superior a 100 gramos pero inferior a 10.000).
Por tanto, es objetivamente típica. El señor Didier habitaba en dicha residencia, era una de las personas adultas del hogar, por lo que tenía autoridad suficiente para decidir qué cosas ingresaban a su vivienda y cuáles no; entonces, se puede inferir con seguridad, que fue su voluntad guardarla allí o permitir que alguien más lo hiciera, de forma que actuó con dolo, y su actuar es subjetivamente típico.
La conducta puso en peligro la salud pública, el ciudadano conservó una alta cantidad de droga en una residencia urbana, en la cual incluso hacían presencia sus hijos menores de edad. No existió situación alguna que justificara esa forma de actuar, por lo que su conducta resultó siendo formal y materialmente antijurídica. El hecho que la droga estuviera escondida en el interior de la residencia revela que Didier Alexánder era consciente de la ilicitud del acto, sabía que conservar droga estaba prohibido; es persona adulta, padre de varios hijos y, por ende, con madurez mental para autodeterminarse.
Esas condiciones personales hacen que le fuera exigible un actuar distinto con la sociedad. Así las cosas, su proceder fue culpable. Entonces, para recapitular, la valoración probatoria realizada por el despacho de primer grado no se ofrece desacertada ni contraria a las reglas de la sana crítica. Tal como se apreció a lo largo de esta providencia, la Sala comparte la mayoría de consideraciones y conclusiones a las que arribó el despacho después de examinar los medios de conocimiento allegados.
Ninguno de los cuestionamientos elevados por la impugnante contra el fallo de primer grado tuvo el acierto y contundencia necesarios para derribarlo. Los hechos probados permiten concluir, sin lugar a dudas, como lo exige el canon 381 del Código de Procedimiento Penal, que el enjuiciado cometió la conducta por la que se le acusó. Por tanto, el fallo apelado se confirmará. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Didier Alexánder Carmona Osorio en como autor de delito consistente en conservar sustancia estupefaciente.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA