TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS/SUBSIDIARIEDAD/CONCURSO DE NOTARIOS/Principio de legalidad de nombramiento en propiedad/Notarios Interinos. “La pretensión constitucional como fue formulada conlleva el análisis de legalidad de la decisión que nombró en propiedad a la señora Rosa Marleny Martínez Botero como Notaría Única del Municipio de La Tebaida, esto en la medida que el promotor del amparo refiere que tal nombramiento fue realizado luego que la lista de elegibles para dicha cargo perdiera vigencia. “Siendo por tanto una discusión que cuestiona los fundamentos fácticos y jurídicos de una decisión adoptada por la entidad accionada, la cual está revestida de presunción de legalidad, cuenta el accionante con las acciones judiciales contenciosas ante el juez natural del acto administrativo, siendo éste el llamado a indagar si aquel se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, por un funcionario incompetente, de forma irregular, con violación del derecho de audiencias y defensa, o si se fundamentó en una falsa motivación o comporta una desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió, conforme el artículo 137 del CPACA.
“…La Sala disienta de los anteriores pronunciamientos, al considerar, contrario sensu, que el medio de defensa judicial con que cuenta el accionante es idóneo para debatir la cuestión que pretende sea desatada por vía de tutela, dado que en el trámite de las acciones contencioso administrativas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, se estableció la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, siendo esta una vía efectiva de protección de los derechos que se dicen por el actor están siendo conculcados.
“…Del análisis de las disposiciones normativas señaladas, se deriva con meridiana claridad que el legislador sólo estableció algunos derechos de permanencia a los notarios interinos mientras se provee el cargo en propiedad, no así a los encargados como equívocamente lo pretende el censor. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA – SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ REF.
EXP. No. 63-001-31-05-002-2018-00323-00 (T-484) -TUTELA 2 INSTANCIA- Aprobada en Sala de Decisión No. 373 Armenia Quindío, catorce (14) diciembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver la impugnación formulada en contra el fallo proferido el ocho (8) de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, dentro de la acción de tutela incoada por David Cataño Noreña en contra de la Superintendencia der Notariado y Registro – Secretario Técnico-;
Consejo Superior de la Carrera Notarial –Secretario Técnico-; trámite al que se ordenó vincular a la Gobernación del Quindio y a Rosa Marleny Martínez Botero.
ANTECEDENTES Hechos Indicó el actor constitucional que fue designado en encargo como Notario Único del municipio de la Tebaida –Quindío-, mediante decreto No. 000359 del 20 de junio de 2017 y se posesionó el 11 de junio del mismo año. Señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro con oficio del 30 de noviembre de 2017 solicitó al gobernador del Quindío, que nombrara a la señora Rosa Marleny Martínez Botero, como Notaria en propiedad de la Notaría Única del Municipio de La Tebaida –Quindío-.
Expuso que la mencionada señora fue designada para el cargo mediante oficio 2017-0156 del 3 de mayo de 2017, y aceptó dicha designación por correo electrónico de data 5 de mayo de 2017. Esbozó que la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Carrera Notarial, informó mediante aviso adiado 29 de junio de 2018, el vencimiento de la lista de elegibles a partir del día 3 de julio hogaño. Vencimiento que la citada entidad tildó de improrrogable.
Recalcó que luego del vencimiento de la lista, la señora Rosa Marleny Martínez Botero, decidió posesionarse del cargo, sin que a la fecha de impetrarse lo acción constitucional se haya efectuado la entrega efectiva de la Notaría. Manifestó que otros Notarios interinos formularon acciones de tutela en igual sentido, y referenció expresamente la incoada por el señor Javier Suarez Rodríguez, que fue fallada en primera instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia de Plato Magdalena.
Pretensiones Solicitó expresamente el accionante se tutelen sus derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo, ordenando a la entidad accionada dejar sin efectos la posesión de Rosa Marleny Martínez Botero, y abstenerse de realizar nombramientos de Notario en Propiedad para la Notaría Única del municipio de La Tebaida –Quindío-.
Así mismo peticionó ser designado en interinidad como Notario, por haberse prolongado por más de tres (3) meses la causa que motivó su encargo. Decisión de Primera Instancia Partió el juez a quo por descartar la inexistencia de temeridad en el caso concreto, al considerar que si bien fueron formuladas por el actor otras acciones de tutela en contra de las mismas entidades accionadas, sus fundamentos facticos y jurídicos difieren de lo pretendido en la presente acción. Sentenció el juez de primer grado, que la acción de tutela se torna improcedente si se tiene en cuenta que el nombramiento de la señora Rosa Marleny Martínez Botero se efectúo a través de un acto administrativo revestido de presunción de legalidad, por lo que el actor cuenta con los medios jurisdiccionales idóneos para controvertirla, sin que se advirtiera la existencia de un perjuicio irremediable.
Manifestó que el acto administrativo que se pretende censurar por la vía excepcional de la tutela, se emitió con apoyo en la lista de elegibles expedida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, luego de haberse surtido la Convocatoria No. 001 del 9 de abril de 2015, por lo que quien fue nombrada cuenta con un derecho adquirido de carrera notarial.
Finalmente desestimó la pretensión de nombrar al tutelante como Notario en interinidad de la Notaría Única del Municipio de la Tebaida – Quindío-, por cuanto, no es la acción de tutela la llamada a modificar la forma de vinculación inicial del solicitante. La impugnación Estimó el promotor del amparo su disenso al sostener que el medio judicial con que se cuenta para atacar la legalidad del acto administrativo de nombramiento no es idóneo debido a la congestión que presenta la rama judicial, lo que genera, según su dicho, implicaciones temporales negativas para sus interéses.
Arguyó que se configura respecto de él un perjuicio irremediable que se concreta en la desvinculación del cargo de Notario, que se deriva del nombramiento, a su juicio ilegal, de la señora Rosa Marleny Martínez Botero. Memoró que en el listado inicial de la Convocatoria que dio lugar a la lista de elegibles no fue incluida la Notaría Única del Municipio de la Tebaida- Quindío-, por estar el cargo desempeñado en propiedad en ese momento Adujo finalmente que su nombramiento en encargo sí genera derechos respecto de él, como lo es ser nombrado en interinidad.
CONSIDERACIONES 1. Delanteramente observa la Sala que confirmará el fallo impugnado, habida consideración que la tutela se torna improcedente ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial idóneo para resolver el conflicto de fondo del debate, aunado a la falta de demostración probatoria de las causales excepcionales de procedencia de la figura tutelar contra actos administrativos. 2.
La pretensión constitucional como fue formulada conlleva el análisis de legalidad de la decisión que nombró en propiedad a la señora Rosa Marleny Martínez Botero como Notaría Única del Municipio de La Tebaida, esto en la medida que el promotor del amparo refiere que tal nombramiento fue realizado luego que la lista de elegibles para dicha cargo perdiera vigencia. Siendo por tanto una discusión que cuestiona los fundamentos fácticos y jurídicos de una decisión adoptada por la entidad accionada, la cual está revestida de presunción de legalidad, cuenta el accionante con las acciones judiciales contenciosas ante el juez natural del acto administrativo, siendo éste el llamado a indagar si aquel se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, por un funcionario incompetente, de forma irregular, con violación del derecho de audiencias y defensa, o si se fundamentó en una falsa motivación o comporta una desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió, conforme el artículo 137 del CPACA. 3.
Ahora bien, menester es memorar que en torno a la procedibilidad de la acción de tutela para debatir actos administrativos de carácter particular, la Corte Constitucional ha precisado, por regla general su improcedencia, salvo dos excepciones a saber: “(i) cuando pese a la existencia de un mecanismo judicial idóneo, esto es, adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, el mismo no goza de suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales invocados como amenazados a la luz del caso concreto; o (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que implica una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible”.
Por su carácter excepcional, corresponde al promotor del amparo, demostrar que se encuentra en alguna de las anteriores situaciones fácticas. 4. En su escrito de impugnación el tutelante argumentó en contra de la eficacia del mecanismo de defensa judicial existente, por considerar que dada la congestión judicial, el mismo se tomaría por lo menos dos años para su definición, haciendo nugatoria la protección de sus derechos.
En la misma línea señaló que el perjuicio irremediable en su contra se concreta, con su desvinculación del cargo, sin que desplegara ninguna actuación probatoria tendiente a su demostración. 4.1 La Sala disienta de los anteriores pronunciamientos, al considerar, contrario sensu, que el medio de defensa judicial con que cuenta el accionante es idóneo para debatir la cuestión que pretende sea desatada por vía de tutela, dado que en el trámite de las acciones contencioso administrativas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, se estableció la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, siendo esta una vía efectiva de protección de los derechos que se dicen por el actor están siendo conculcados.
Itérese que: “[…]…Con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011, el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional.
Ello es razonable en la medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde una visión más garantista y menos formal del derecho”. Así las cosas, existiendo una vía idónea de defensa judicial ante el juez natural del acto administrativo, es esta y no la acción de tutela, la llamada a solucionar el debate de legalidad que soporta la acción constitucional que nos concita. 4.2 Finalmente, sobre el perjuicio irremediable que alega el actor se le causa por la desvinculación del cargo de Notario encargado de la Notaria Única de La Tebaida- Quindío. Para la Sala, tal perjuicio no se configura respecto del promotor del amparo dada la precariedad de su vinculación. En efecto, es importante aclarar que el Decreto 960 de 1970, establece que los Notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.
Este último surge ante la falta de un notario, lo que obliga a que se designe un encargado de las funciones mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad. La norma citada igualmente señala que los nombramientos en interinidad se realizan cuando la causa que motiva el encargo se prolongue por más de tres meses o cuando el concurso ha sido declarado desierto, pero únicamente mientras se efectúa el nombramiento en propiedad, esto a voces del artículo 148 de la citada normatividad.
Ahora el artículo 149 ibídem, indica que dentro del respectivo periodo los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y, no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente. Del análisis de las disposiciones normativas señaladas, se deriva con meridiana claridad que el legislador sólo estableció algunos derechos de permanencia a los notarios interinos mientras se provee el cargo en propiedad, no así a los encargados como equívocamente lo pretende el censor.
Amén de lo anterior, conforme la cadena de texto de la norma enunciada, su interpretación no conlleva a manifestar, como igualmente lo peticiona el accionante, que quien fuere encargado de las funciones de Notario, deba ser el mismo que lo ejerza automáticamente en interinidad. Sobre el punto aquí expuesto, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 145 del Decreto 960 de 1970 y, señaló: “[…] Las diversas formas de nombramiento tienen entonces efectos distintos, en especial en términos de estabilidad, pues quien es nombrado en propiedad tiene una mayor posibilidad de permanencia que el interino, y éste último, a su vez, goza de mayores garantías que el encargado, tal y como lo señalan los artículos 146 y ss del estatuto notarial.
Sin embargo, la Corte no encuentra que la existencia de esos tipos de designación viole igualdad u otras disposiciones de la Carta, por cuanto esas figuras tienen un fundamento objetivo y razonable, ya que persiguen satisfacer las necesidades del servicio notarial, y la diversidad de trato se basa en las distintas situaciones y razones que han dado lugar a la designación de una persona como notario.
Así, es normal que la ley prevea que el servicio sea realizado primariamente por notarios en propiedad, quienes deben ser nombrados a partir de un concurso, tal y como lo ordena la propia Constitución (CP art. 131). Por ende es natural que los notarios en propiedad sean quienes gocen de mayor estabilidad; sin embargo, en determinadas ocasiones puede no ser posible designar en propiedad un notario, por cuanto, por ejemplo, el concurso ha sido declarado desierto, por lo cual es legítimo que para tales eventos la ley prevea nombramientos interinos para evitar una interrupción del servicio público notarial.
Finalmente, puede ocurrir que también, por una enfermedad, una licencia, una renuncia intempestiva, la muerte, u otra eventualidad, exista una falta temporal o definitiva de un notario, por lo cual es razonable que para esos casos también la ley consagre una figura como la del notario por encargo, que precisamente es nombrado por un período de hasta por noventa días, a fin de asegurar la continuidad de la función notarial en esas situaciones excepcionales” [subrayado y negrilla fuera del texto original] Y remata la citada corporación en aparte que dada su pertinencia para el caso concreto se trae a colación, lo siguiente: “[…]” “Conforme a lo anterior, las figuras de la interinidad o del encargo son constitucionalmente legítimas; sin embargo, si esos mecanismos son utilizados, no para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, sino para desconocer el mandato constitucional relativo a la obligatoriedad de los concursos para el nombramiento de los notarios (CP art. 131), entonces estaríamos en una clara desviación de poder, que acarrearía la nulidad de la correspondiente actuación administrativa, por lo cual la Corte condicionará, en la parte resolutiva de esta sentencia, el alcance de las figuras de los notarios interinos y por encargo”.
“[…]” “… la interinidad y el encargo son mecanismos válidos para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, pero que no pueden ser utilizados para desconocer el mandato constitucional según el cual el servicio notarial debe ser prestado por notarios en propiedad nombrados por concurso (CP art. 131)” [Negrilla y Subrayado fuera del texto original] Los apartes jurisprudenciales trasuntados, aplicables al caso concreto, conllevan a desestimar la pretensión de nombramiento en interinidad como Notario que, por vía de la acción de tutela formuló, el actor, 5.
Conforme con lo anterior, como se indicó en apartes anteriores, surge que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho procediendo el Tribunal a confirmar la tutela objeto de impugnación DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela adiado ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia – Quindío, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Vía fax, correo electrónico o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala, hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la parte accionante como a la parte accionada y los vinculados. Al Juzgado de primera instancia se le comunicará, anexando copia del presente fallo.
TERCERO: Dentro delos diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÙMPLASE, Los Magistrados ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ Magistrada Ponente Expediente RAD. 63-001-31-05-002-2018-00323-01 (T-484) LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-05-002-2018-00323-01 (T-484) JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-05-002-2018-00323-01 (T-484)