TENTATIVA DE FEMINICIDIO/VALORACIÓN PROBATORIA/Juicio de tipicidad “…El artículo 1 de la Ley 1761 de 2015, reguló lo relacionado con la conducta punible de feminicidio; su objeto es la “investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación”, marco jurídico que se diseñó a fin de atender la violencia presentada contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural; por ello, este tipo penal se concibe como de carácter pluriofensivo, que afecta diversos bienes jurídicos como “…la vida, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”, para cuyo efecto se tuvo como referente el artículo 1 de la Convención de Belém do Pará. “…El tipo penal de feminicidio tiene como características que el sujeto activo se refiere a “quien” cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales; mientras, el sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal, esto lo diferencia del homicidio en el elemento subjetivo del tipo, ya que la conducta necesariamente debe estar motivada “…por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”, a su vez, el tipo penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil, pues no todo homicidio de una mujer puede ser determinado como un feminicidio, así dice que: “con el fin de establecer la especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como feminicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género”.
“…El elemento subjetivo del tipo en el delito del feminicidio debe ser probado a partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de matar por razón del género. Esto, por cuanto si no se puede verificar ese móvil se estaría frente a un homicidio y no frente a un feminicidio. Por ello, no es posible admitir un elemento ambiguo o impreciso en la circunstancia que sirve para establecer el móvil de la acción, y ésta debe guardar relación con la conducta.
“…Así las cosas, frente al aspecto endilgado en este caso para la configuración del tipo penal de feminicidio se hace relación al verbo instrumentalizar, definido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, como: “Utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin”. “…De lo anterior, se evidencia claramente que el componente al que alude la norma para la configuración de la conducta de feminicidio, en este caso, se presenta, pues la joven Z.J.S.C., fue instrumentalizada por el acusado…, desde el ámbito sexual a fin de satisfacer sus apetitos lascivos.
“…Es palmario, entonces, que no hubo imprecisión respecto de la adecuación típica de la conducta reprochada, pues el señor… ejecutó la conducta imputada por un fin claramente sexual al pretender utilizar a la víctima a fin de satisfacer sus deseos y al sentirse burlado por esta por no continuar con el servicio, optó por lesionarla, desvirtuándose de esa manera las dos tesis que su defensora ha planteado en su impugnación, esto es, la ausencia de responsabilidad del acusado en el hecho y la supuesta tipificación errónea del ilícito.
“Por consiguiente, el designio criminal que germinó en el señor… para atentar contra la vida de Z.J.S.C., emerge claro, pues a pesar de conocer la negativa de esta para realizarle maniobras sexuales y que huyó del lugar donde estaban con dos elementos de poca transcendencia, la persiguió, la insultó, la amedrentó y finalmente, la hirió. Por lo tanto, los ingredientes necesarios para demostrar la responsabilidad del acusado en la conducta imputada concurren claramente, indicándose de esa manera que la defensa pareciera desconocer el material probatorio aportado en contra de su prohijado y fundada en un análisis producto de la tergiversación, acomodado al interés de su asistido, aduciendo situaciones no probadas en desarrollo del juicio.
CITAS: C-297 de 8 de junio de 2016; Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, SP15490-2017, radicado 47862, magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-60-00-033-2017-02514 Acusado WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO Delito Tentativa de Feminicidio Agravado Asunto Apelación Sentencia Condenatoria H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 177 del 3 de diciembre de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, contra la sentencia del 26 de julio de 2018 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de tentativa de Feminicidio Agravado. 2.
HECHOS Promediando las siete y diez minutos (7:10) de la noche del 22 de julio de 2017, en la carrera 19 con calle 32 del barrio Miraflores en la cuidad de Armenia, a los miembros de la policía del CAI San Diego, se les reportó un altercado físico entre el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO y la joven Z.J.S.C. de 17 años de edad, quien resultó lesionada en la espalda con arma corto-punzante, siendo auxiliada por un transeúnte que llamó al cuadrante de la policía, quienes trasladaron a la adolescente al hospital del sur y procedieron a la captura del señor MOSQUERA MONTAÑO, quien agredió a la víctima por cuanto esta, se negó a practicarle sexo oral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el 23 de julio de 2017, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía comunicó al señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO que lo investigaba por la conducta punible de Feminicidio, establecida en el artículo 104 A del Código Penal, literal b), agravada por el artículo 104 B, literales b) y g), esto es, cuando la conducta se cometiere en mujer menor de 18 años o mayor de 60 o en estado de embarazo; y, agravado por la circunstancia descrita en el numeral 7 del artículo 104 ibídem, esto es, “colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”, en modalidad de tentativa de acuerdo con lo prescrito por el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, cargo no aceptado por el procesado.
Finalmente, el juez accedió a la petición de la fiscalía e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del señor MOSQUERA MONTAÑO. 3.2. La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 22 de septiembre de 2017, presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, surtió el 17 de noviembre de 2017; despacho judicial que el 22 de febrero de 2018, dio curso a la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo ordenó la práctica de pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa del señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO; el 26 de abril y 11 de mayo, llevó a cabo el juicio oral; el 14 de junio de 2018, escuchó las alegaciones finales; el 3 de julio del año en curso, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio; y el 26 de julio de 2018, dio lectura al fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que el autor de los sucesos objeto de denuncia fue el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, habida cuenta que ejecutó todos los actos necesarios para la consumación de la conducta punible de feminicidio agravado.
Señaló que la Fiscalía aportó en el juicio los medios de convicción suficientes para acreditar la existencia del aludido punible, pues reveló que la víctima para la fecha de los acontecimientos era menor de edad de acuerdo con lo consignado en el registro civil de nacimiento con NUIP 1004870201; además, con el testimonio de la perito forense del Instituto de Medicina Legal, demostró que la lesión sufrida fue grave, por la espalda y con arma corto punzante que penetró a tórax y comprometió el pulmón izquierdo, a tal punto que de no haberse recibido atención médica oportuna la ofendida habría fallecido.
El a quo, afirmó igualmente, que con el testimonio de la víctima se probó que esta celebró un acuerdo con su agresor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO para practicarle sexo oral a cambio de unas monedas y cigarrillos, pero el incriminado deseaba por la fuerza que ese servicio sexual se prolongara y, como ella se negó, la persiguió, la doblegó por la fuerza y con el puñal que esta guardaba para su defensa, la apuñaló por la espalda, situación ratificada por el señor ERLEY DE JESÚS MUÑOZ MONTOYA, quien pasaba por el lugar y pudo percibir que había una pareja que sostenía una fuerte discusión, cuando la mujer pidió auxilio y dio a conocer que el individuo la había lesionado, sin que observara que los contrincantes se cayeran al piso, por lo que él pidió ayuda a la policía, la que llegó rápidamente al lugar y trasladó a la lesionada al hospital.
Concluyó que el asunto tuvo un ingrediente y un móvil de índole sexual, pues las afirmaciones de la víctima también fueron ratificadas por los patrulleros YILVER EFRÉN VILLAMARÍN MONTENEGRO, MIGUEL FERNANDO VIDARTE RIVAS, y el investigador JEFFERSON VARGAS REYES, quienes indagaron a la menor acerca de lo ocurrido, siendo tajante al referir que se negó a satisfacer los apetitos sexuales del incriminado, quien la persiguió y la apuñaló, por lo que no existe duda sobre la materialidad de la conducta punible como la autoría del acusado en la grave lesión inferida a la víctima.
Con base en esos argumentos, el a quo condenó al señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, a la pena principal de 250 meses de prisión, al hallarlo responsable de la comisión de la conducta punible de tentativa de Feminicidio agravado, agotada en detrimento de la adolescente Z.J.S.C.; además, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, negándole la concesión del sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como de la prisión domiciliaria, por expresa disposición legal (Artículos 63 y 38 del Código Penal).
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, impugnó la sentencia. Señaló que el motivo de la inconformidad no está orientada a cuestionar la materialidad de Ia conducta ni la responsabilidad penal de su prohijado, sino en una errónea tipificación del delito, ya que el feminicidio comporta unos elementos que deben ser analizados, en la medida que no toda lesión a una mujer encaja en ese punible y, en el caso, no se demostró que el acusado ejerciera actos de instrumentalización sexual hacia la menor.
Para el efecto, advirtió que debe tenerse en cuenta la deponencia del señor LUIS ALFONSO QUEBRADA, celador del colegio aledaño al barrio donde reside el sentenciado, quien sin interés alguno, de manera clara dijo que observó a la víctima correr con una bolsa y detrás de ella estaba WILMAR ALBERTO, a quien apoda el “NICHE”, que le decía a la joven que le entregara lo de él; circunstancia que reconoce la lesionada cuando en la audiencia indicó que estando con el acusado hizo un trato para practicarle sexo oral, el cual incumplió y echó a correr con unas monedas y cigarrillos, situación que desvirtúa la tesis de que el procesado estaba ejerciendo actos de instrumentalización sexual.
Aseveró que si la intención del acusado hubiere sido causarle daño a la víctima o ejercer sobre ella actos de instrumentalización sexual lo habría hecho en su casa, poniéndola en estado de indefensión para lograr su cometido, máxime cuando la misma no estaba en sus cinco sentidos por los efectos de los alucinógenos consumidos, por lo que la conducta no puede adecuarse al delito de feminicidio con base en un informe pericial e historia clínica; por ello, pide, en atención a los principios de legalidad, tipicidad y el derecho al debido proceso, que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva de los cargos formulados a su prohijado o, en su defecto, se modifique la tipicidad de la conducta por el delito de tentativa de homicidio agravado. 5.2 El fiscal, en su condición de no recurrente, intervino para indicar que el a quo valoró la totalidad de las pruebas que se debatieron en la audiencia de juicio oral y que dieron lugar a la configuración de la conducta punible desplegada por MOSQUERA MONTAÑO; que la víctima es habitante de calle, además consumidora de estupefacientes y, por esa razón, realiza sexo oral a celadores y personas que habitan el barrio Miraflores para conseguir dinero a fin de adquirir sustancias psicoactivas, hecho que es reafirmado por el mismo acusado, el señor LUIS ALFONSO QUEBRADA, los policiales y la misma ofendida; aspecto que el procesado utilizó para instrumentalizarla con la pretensión de satisfacer sus instintos libidinosos.
Bajo esos argumentos, solicita que la prueba sea analizada bajo el concepto de enfoque diferencial, ya que la conducta encaja en el feminicidio de tipo sexual, razón por la cual, dice, la decisión debe confirmarse.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la apelación instaurada por la defensa, su crítica está delimitada a censurar la calificación jurídica que de los hechos se hiciera por la Fiscalía en la acusación y se avalara por el juzgador al emitir el fallo conclusivo de instancia. Para el apelante, el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, pudo incurrir en una conducta de tentativa de homicidio agravado, pero no de feminicidio agravado en la modalidad tentada.
La Sala, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del C. de P. P., es decir, apreciándola en su conjunto a fin de resolver la inquietud planteada por la censora. De esa manera, realizaremos la contextualización de rigor para después valorar los medios de convicción y extraer las conclusiones respectivas.
El artículo 1 de la Ley 1761 de 2015, reguló lo relacionado con la conducta punible de feminicidio; su objeto es la “investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación”, marco jurídico que se diseñó a fin de atender la violencia presentada contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural; por ello, este tipo penal se concibe como de carácter pluriofensivo, que afecta diversos bienes jurídicos como “…la vida, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”, para cuyo efecto se tuvo como referente el artículo 1 de la Convención de Belém do Pará, que describe: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
(…) El concepto dogmático de feminicidio consiste en la supresión por conducta del autor, de la vida de una mujer (tipicidad), sin justificación jurídicamente atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, observándose una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de muerte en la mujer. El tipo penal de feminicidio tiene como características que el sujeto activo se refiere a “quien” cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales; mientras, el sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal, esto lo diferencia del homicidio en el elemento subjetivo del tipo, ya que la conducta necesariamente debe estar motivada “…por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”, a su vez, el tipo penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil, pues no todo homicidio de una mujer puede ser determinado como un feminicidio, así dice que: “con el fin de establecer la especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como feminicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género”.
El elemento subjetivo del tipo en el delito del feminicidio debe ser probado a partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de matar por razón del género. Esto, por cuanto si no se puede verificar ese móvil se estaría frente a un homicidio y no frente a un feminicidio. Por ello, no es posible admitir un elemento ambiguo o impreciso en la circunstancia que sirve para establecer el móvil de la acción, y ésta debe guardar relación con la conducta.
Lo anterior, tiene estrecha relación con el principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal, ya que se requiere que la conducta objeto de sanción se encuentre definida en el tipo penal de forma precisa e inequívoca para que el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de septiembre de 2017, SP15490-2017, radicado 47862, con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, frente a este tema, precisó: “… tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: «(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma.
De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad. 29655). Por consiguiente, «la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo» (CSJ SP 9235-2014)…”. La Fiscalía, acusó al señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO por la conducta punible de feminicidio en la modalidad de tentativa, por configurarse el presupuesto del artículo 104 A, literal “b) que señala: “ Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad”; conducta agravada por el canon 104 B literal, esto es, “b) cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de 18 años o mayor de 60 o mujer embarazada”, y, g) por medio de las circunstancias de agravación punitiva descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, en este caso, “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”.
La Corte Constitucional, en sentencia C-297 del 8 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente a los tipos de feminicidio, destacó: “…De este modo, caracteriza tres tipos de feminicidio, sin ser éstos exhaustivos: el feminicidio íntimo o familiar cuyo elemento determinante en la intención del homicidio en razón al género corresponde al trato de la mujer como posesión; el feminicidio sexual en el que la intención responde a que la mujer es un objeto para usar y desechar y el feminicidio en el contexto de grupo que se refiere a los “cometidos dentro de una relación grupal en la que, además de los factores socio-culturales del contexto en el que se forma el grupo, las relaciones entre el agresor y la víctima vienen determinadas por las referencias internas del propio grupo, la dinámica existente dentro de este y la relación particular del agresor con la víctima…”.
Así las cosas, frente al aspecto endilgado en este caso para la configuración del tipo penal de feminicidio se hace relación al verbo instrumentalizar, definido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, como: “Utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin”, por lo que se impone establecer si el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO desplegó tal comportamiento en la adolescente Z.J.S.C., o si por el contrario, su conducta se adecua dentro de otro punible o, en su defecto, hay lugar a la absolución. Este dilema, se clarifica con los testimonios de cargo aportados por la fiscalía en desarrollo del juicio oral.
En primer lugar, con las afirmaciones de la víctima Z.J.S.C., quien dio cuenta que es consumidora de estupefacientes y para obtener medios para satisfacer su adicción, convino con MOSQUERA MONTAÑO la práctica de sexo oral a cambio de unas monedas y cigarrillos, en la casa de este, ubicada cerca al lugar donde fue herida; actividad que desplegó por unos minutos, negándose a continuar con la misma; por ello, tomó los elementos prometidos y salió del recinto, situación que ofuscó al agresor quien fue en su persecución, la alcanzó en un callejón cercano al Colegio Nacional ubicado en la vía hacia Montenegro para obligarla a continuar con el acto sexual, motivo por el que se insultaron y ella esgrimió un arma blanca para su defensa; sin embargo, WILMAR ALBERTO, más alto y fuerte, la sujetó por el cuello, le quitó la navaja y le asestó una puñalada en la espalda, siendo la agredida auxiliada por un peatón que se hallaba por el sector y una señora que no pudo identificar, y la policía, quienes la trasladaron a un centro hospitalario.
En segundo lugar, el señor ERLEY DE JESÚS MUÑOZ MONTOYA, refirió de manera coherente y clara que caminaba el 22 de julio de 2017 aproximadamente a las 7:00 de la noche por el sector de la carrera 19 A con calle 32 del barrio Miraflores, y vio en un camino cerca al andén a una pareja que estaba abrazada y discutían con palabras de grueso calibre; la dama era pequeña y delgada; y el sujeto, alto, moreno y corpulento, quien solo llevaba puesto un pantalón, por lo que se detuvo cuando la mujer pidió auxilio; por ello, se le acercó y observó que estaba herida, razón por la cual trató de detener algún vehículo para que los transportara a un hospital, intentado el agresor acercarse a donde ellos estaban, ante lo cual él le gritaba que no lo hiciera, instante en el que la policía y otra mujer llegaron para ayudar.
Afirmó que la víctima reiteraba que el sujeto moreno la había agredido porque “no se lo había querido dar”. Ambas versiones se ratifican con las atestaciones de los gendarmes que acudieron a atender el caso; de un lado, el señor YILBER EFRÉN VILLAMARÍN MONTENEGRO, Patrullero de la Policía Nacional, adscrito al CAI San Diego de esta ciudad, aseveró sin dubitación que fue informado de manera radial de una riña que se presentaba en la carrera 19 A con calle 32 del barrio Miraflores de Armenia, sitio al que se desplazó con su compañero; al llegar, percibió a un sujeto sin camisa y zapatos y, a otro, que se encontraba junto con una joven herida en la espalda, indicando estos últimos que el primero, identificado como WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO, fue quien lesionó a la mujer y pretendía abusar de ella, mientras que el capturado aducía que la dama le había robado unos cigarrillos y en la huida se cayó sobre el arma corto punzante que llevaba consigo y se lesionó; afirmando además, haber sostenido momentos antes relaciones sexuales con ella y tenía un condón en su cuarto que lo demostraba; sin embargo, la víctima y el ciudadano que la auxilió señalaron que hubo un forcejeo con el agresor, quien la tomó del cuello y la hirió, agregando que conoce a la adolescente porque es consumidora de estupefacientes en el sector.
El señor MIGUEL FERNANDO VIDARTE RIVAS, Patrullero de la Policía Nacional, por su parte, expresó que labora en el CAI San Diego, y fue reportado acerca de que por el sector del Barrio Miraflores una mujer había sido lesionada, cuando llegó al sitio junto con su compañero vio a la víctima y a un señor que estaba a su lado, señalando que el agresor era un afrodescendiente corpulento que se encontraba sin camisa y zapatos y con una sudadera negra parado cerca del lugar, quien había lesionado a la adolescente porque no quería tener relaciones sexuales o sexo oral con él; que el arma con la que se produjo el ataque, no fue encontrada.
El señor JEFFERSON VARGAS REYES, investigador, sostuvo que se hallaba de turno en la SIJIN el 22 de julio de 2017 cuando fue reportado de unos hechos en el barrio Miraflores en los cuales una menor había sido lesionada con arma corto punzante y que fue trasladada al hospital de Red Salud; por ello, acudió al centro médico y a pesar del estado de gravedad en el que se encontraba la víctima Z.J.S.C., alcanzó a entrevistarse con ella, quien le refirió que un hombre de tez negra le ofreció unas monedas y cigarrillos a cambio de tener relaciones sexuales con él y que cuando cumplió con lo pactado, el sujeto quería prolongar el servicio ante lo cual ella se negó y abandonó el sitio, tomando lo prometido; sin embargo, el hombre la siguió para que le devolviera los elementos, exhibiéndole ella una especie de cuchillo, pero este la despojó del mismo y con él la hirió en la espalda.
De lo anterior, se evidencia claramente que el componente al que alude la norma para la configuración de la conducta de feminicidio, en este caso, se presenta, pues la joven Z.J.S.C., fue instrumentalizada por el acusado MOSQUERA MONTAÑA, desde el ámbito sexual a fin de satisfacer sus apetitos lascivos, situación de la que dieron cuenta, primero, la víctima; y, luego, el testigo YILBER EFRÉN VILLAMARÍN MONTENEGRO, Patrullero de la Policía Nacional, cuando afirmó que el mismo WILMAR ALBERTO, en el momento de la captura, manifestó que sostuvo relaciones sexuales con la menor.
Ahora, es natural que el implicado no haya reconocido esa situación cuando decidió declarar en su propio juicio, ya que se mostró ajeno a los hechos precisamente por su gravedad, y terminó postulándose como una víctima de un hurto perpetrado por la adolescente Z.J.S.C., al señalar que esta entró intempestivamente a su lugar de habitación y le indagó por “el paisa” compañero de otro cuarto, y al indicarle que aquel no estaba, la menor le ofreció servicios sexuales, a los cuales él se negó rotundamente, por lo que aprovechando que él se encontraba acostado, cogió unos cigarrillos, unas monedas y una cadena de oro que se encontraban encima de la mesa en una bolsa y salió del lugar; por ello, él corrió para alcanzarla, momento en el que la joven se cayó sobre un cuchillo que portaba y se hirió, hipótesis a la cual acude la defensa para alegar la falta de configuración del ingrediente del tipo penal del feminicidio en este asunto.
La enunciada postura del implicado, queda desvirtuada por razón de las inconsistencias en que incurrió, las que impiden otorgarle poder suasorio para adecuar su conducta en otro tipo penal o en una tesis benévola como la absolución, como la defensa lo depreca, toda vez que no existe elemento que desvirtúe la petición de carácter sexual con fines de instrumentalización realizada por WILMAR ALBERTO a la joven Z.J.S.C., ya que es reforzado e ilógico lo dicho por el acusado respecto a que la misma víctima se propinó la lesión al caerse sobre el cuchillo.
Este aspecto es desvirtuado; de un lado, con el informe pericial de clínica forense DSQ-DROCC-04025-C-2017 del 23 de julio de 2017, elaborado por la médica LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien brindó las explicaciones en desarrollo del juicio oral, precisando que no valoró físicamente a la víctima Z.J.S.C., debido a que para el momento estaba hospitalizada por su afectación; sin embargo, con base en la historia clínica Nº 10048700201 del 22 de julio de 2017, aportada por Red Salud, emitió sus conclusiones señalando que dicha menor de 17 años de edad, presentó una herida en la región escapular penetrante a tórax por la espalda, la cual comprometió el pulmón izquierdo, por lo que debió ponérsele un tubo a tórax para la extracción de sangre y evitar el colapso de los órganos, pues de no haber recibido la atención médica oportuna su vida hubiese estado en grave peligro; señaló, además, que recomendó indagar sobre un hecho de abuso sexual, toda vez que la agredida indicó en la anamnesis que la lesión se originó por tal situación. De otra parte, las manifestaciones juradas de la joven Z.J.S.C. en el juicio, advierten que forcejeó con el acusado, no obstante, dada la altura y corpulencia éste la doblegó y con el cuchillo que previamente ella había exhibido para su defensa, le asestó una puñalada en la espalda, motivo por el cual procedió a pedir auxilio; evento que el testigo ERLEY DE JESÚS MUÑOZ MONTOYA percibió, quien aseguró que al pasar por el sector donde iba caminando vio a la pareja forcejando e insultándose, indicando a su vez, que el sujeto tenía sometida a la dama cuando esta gritó que la hirió. Por manera que, ambas afirmaciones convergen a pesar de que entre la víctima y el testigo del hecho no exista ninguna relación, por lo que se descarta la existencia de interés de su parte por incriminar al acusado en el hecho investigado, quedando claro que la lesión registrada en la humanidad de Z.J.S.C., está lejos de responder a una herida accidental por una caída, como el procesado lo señala; por el contrario, la misma fue producto de la intención consciente del señor MOSQUERA MONTAÑO de lesionar a la joven por no acceder a sus pretensiones sexuales.
Otra inconsistencia exteriorizada hace relación a lo asegurado por WILMAR ALBERTO en el sentido que la joven ofendida hurtó de su vivienda una cadena de oro que se hallaba junto con los cigarrillos y las monedas que también fueron tomadas por la ofendida, hecho que fue el detonante para su persecución y reclamo para lograr su devolución, aspecto que no resulta creíble si en cuenta se tiene que el acusado no informó sobre la existencia de ese elemento desde el momento de su captura, pese a que, como lo indicó, era de gran valor sentimental, pues simplemente en la audiencia de juicio oral optó por indicar de manera ligera y sin ningún sustento probatorio que el policial YILBER EFRÉN VILLAMARÍN MONTENEGRO, tomó la bolsa donde el precitado objeto se hallaba, sin que volviera a saber de ella.
No obstante, ninguna constancia dejó en torno a esa situación, ya que no esgrimió la existencia de irregularidad alguna en la audiencia preliminar; esa manifestación cuestionada solo vino a ponerla de presente, como lo refirió, en la tercera audiencia surtida en desarrollo del trámite de la presente investigación; aspecto que permite inferir que el acusado en sus manifestaciones falta a la verdad; solo hizo relación a la mencionada cadena como mecanismo de estrategia en procura de esquivar infructuosamente su responsabilidad y con ello, hacer creer que su única intención con la persecución a la víctima era recuperar la cadena, la cual, dijo, había envuelto en una bolsa.
La defensa pretendió apoyarse en este aspecto, para ello, acudió al testimonio de LUIS ALFONSO QUEBRADA RODAS; sin embargo, su dicho no es digno de credibilidad; en primer lugar, porque su animadversión hacia la víctima fue notoria al referirse a esta durante su versión como “desechable” y “ladrona”, y a pesar de que reconoció que la vio herida no hizo ningún esfuerzo por ayudarla; y, en segundo lugar, su propósito fue favorecer al implicado, y en ese afán incurrió en varias imprecisiones, pues señaló que para el 22 de julio de 2017 se desempeñaba como vigilante del Colegio Nacional y vio cuando el acusado, a quien conoce como “Niche”, le exigía a la adolescente la devolución de una bolsa, y esta, aseguró el declarante, quien es adicta a sustancias alucinógenas y realiza hurtos por el sector, exhibió un “chuzo” cuando se cayó, tomando el señor WILMAR ALBERTO la bolsa.
Esa narración, resulta inverosímil, pues como quedó decantado la víctima no fue quien se lesionó; y, además, pone en entredicho la existencia de la aludida bolsa y por ende también de la cadena, toda vez que mientras el acusado indica que no consiguió la devolución del elemento, el testigo, por su parte, refiere que el procesado la recuperó; a su vez, el testigo se contradice al asegurar inicialmente que hubo forcejeo entre la víctima y el acusado, pero en el contrainterrogatorio del fiscal manifestó que tal hecho no se presentó. Es palmario, entonces, que no hubo imprecisión respecto de la adecuación típica de la conducta reprochada, pues el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO ejecutó la conducta imputada por un fin claramente sexual al pretender utilizar a la víctima a fin de satisfacer sus deseos y al sentirse burlado por esta por no continuar con el servicio, optó por lesionarla, desvirtuándose de esa manera las dos tesis que su defensora ha planteado en su impugnación, esto es, la ausencia de responsabilidad del acusado en el hecho y la supuesta tipificación errónea del ilícito.
Establecida la existencia de la conducta punible de feminicidio en modalidad de tentativa, es evidente que también se configuran las circunstancias de agravación derivadas por la fiscalía, descritas en los literales b) y g) del artículo 104 B del Código Penal; la primera, porque la conducta se cometió contra una mujer menor de 18 años de edad, pues quedó acreditado que la joven Z.J.S.C., contaba para la época del suceso con 17 años de edad, situación que se demostró con el registro civil de nacimiento NUIP Nº 1004870201 con indicativo serial Nº 29765051, en el que se consiga que esta nació el 22 de marzo 2000; documento que se introdujo al juicio a través del testigo de acreditación, YEFERSON VARGAS REYES, investigador del caso; el segundo agravante, correspondiente a la configuración de la causal descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, tiene fundamento en el hecho de que Z.J.S.C., fue puesta en situación de indefensión, ya que durante el forcejeo con MOSQUERA MONTAÑO, este aprovechando su altura y fuerza, la doblegó y sometió, despojándola del cuchillo que llevaba consigo para luego asestarle una puñalada en la espalda la que comprometió su vida, tal y como quedó plasmado en la historia clínica y el informes pericial de clínica forense.
Por consiguiente, el designio criminal que germinó en el señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO para atentar contra la vida de Z.J.S.C., emerge claro, pues a pesar de conocer la negativa de esta para realizarle maniobras sexuales y que huyó del lugar donde estaban con dos elementos de poca transcendencia, la persiguió, la insultó, la amedrentó y finalmente, la hirió. Por lo tanto, los ingredientes necesarios para demostrar la responsabilidad del acusado en la conducta imputada concurren claramente, indicándose de esa manera que la defensa pareciera desconocer el material probatorio aportado en contra de su prohijado y fundada en un análisis producto de la tergiversación, acomodado al interés de su asistido, aduciendo situaciones no probadas en desarrollo del juicio.
La Sala, por lo tanto, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 26 de julio de 2018, por medio de la cual condenó al señor WILMAR ALBERTO MOSQUERA MONTAÑO como autor de la conducta punible de Feminicidio agravado en Tentativa, en perjuicio de la vida e integridad personal de la adolescente Z.J.S.C.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PRIETO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO