DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD/ ENTREGA DE MEDICAMENTOS/Se autoriza sólo el medicamento prescrito por el médico del dispensario militar. “…Así las cosas, es evidente que los medicamentos Nebilet y Telmisartan no fueron prescritos por el médico del dispensario militar para que se obligue a dicha entidad a su suministro, ya que su responsabilidad se encuentra dentro del marco de lo ordenado por los profesionales que laboran para la misma; sin embargo, existen casos en que la atención no proviene de un galeno inscrito a la entidad prestadora del servicio de salud, por lo cual solo bajo determinadas circunstancias su concepto y fórmula médica son vinculantes para la E.P.S. “En ese contexto, ninguna de las situaciones plasmadas en la jurisprudencia se presentó, pues no se demostró por qué razón la demandante acudió a un médico radiólogo particular, esto es, si fue por que la entidad le negó el servicio o si se trata de un galeno que fue el profesional tratante.
De otro lado, no se allegó fórmula alguna expedida por la entidad demandada para considerar que los insumos habían sido objeto de prescripción para el tratamiento de las enfermedades, por lo que, ante la carencia de precisión de dichos aspectos mal haría obligarse a la accionada a suministrar unos insumos que no se cumplen los requerimientos jurisprudenciales para tal efecto.
DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD/ ENTREGA DE PAÑALES/Juez puede ordenar la entrega cuando sea evidente la necesidad del insumo. “…De acuerdo con lo anterior, por regla general debe existir la orden del médico tratante para la entrega de pañales pero, excepcionalmente, se contempla que el juez de amparo puede disponer su entrega aunque se carezca de la misma, esto es, cuando sea evidente la necesidad del insumo, en este evento, se evidencia tal situación, pues se acreditó que de las enfermedades que la actora manifiesta padecer relacionadas con luxación en la cadera derecha permanente; luxación en la cadera prótesis bipolar izquierdo crónica, parálisis traumática reciente de nervio ciático derecho e insuficiencia renal crónica estadio V, se deriva la falta de control de esfínteres, por lo cual salta a la vista que de no proveérsele, se generen consecuencias negativas y se pone a la paciente en una situación de riesgo.
DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD/SERVICIO DOMICILIARIO DE ENFERMERIA/Debe ser suministrado por la familia “…se deduce que la agenciada requiere únicamente asistencia en actividades de higiene, aseo y alimentación, labores que pueden ser desempeñadas por un cuidador, es decir, un miembro de la familia o de su círculo social; además, se acreditó que la señora … reside con su hijo … y también cuenta con los servicios de una ciudadana para su atención, según se plasmó en el acta de visita obrante a folio 47 vto de estas diligencias; por lo tanto, las actividades que requiere la accionante son una carga soportable para sus familiares.
DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD/TRASLADO EN SERVICIO DE AMBULANCIA/Parámetros de procedencia/El servicio no fue ordenado, tampoco negado y la paciente cuenta con recursos económicos propios. “…en este caso, no se evidencia que el servicio de ambulancia haya sido ordenado a favor de la señora …y, por ende, que haya sido negado, máxime cuando se observa que la entidad a pesar de tal situación de manera particular ha brindado los traslados de la actora en consideración a su falta de movilidad, por lo que no se advierte que deba ampararse esta pretensión; además, porque de acuerdo con las indagaciones efectuadas a diferentes entidades como Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia y el CREMIL del Ministerio de Defensa, se estableció que la actora cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de traslado al Hospital San Juan de Dios…, motivo por el que en el eventual caso de no prestarse la asistencia del servicio por ambulancia, la señora cuenta con la capacidad para sufragar las remisiones para sus diálisis.
DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD/TERAPÍAS FISICAS DOMICILIARIAS/El servicio no ha sido negado por la entidad. CITAS: T-178 de 2011; T-096 de 2016; T-233 de 2011;T-760 de 2008;T-378 de 2000;T-471 de 2001; T-476 de 2004; T-1138 de 2005;T-662 de 2006;T-023 de 2013;T-039 de 2013;T-383 de 2013;T-500 de 2013;T-549 de 2013;T-922A de 2013;T-610 de 2013;T-680 de 2013;T-025 de 2014;T-152 de 2014;T-216 de 2014;T-401 de 2014;T-056 de 2015;T-664 de 2010;T-350 de 2003;T-900 de 2002;T-1079 de 2001;T-197 de 2003;T-962 de 2005;T-459 de 2007;T-1079 de 2001;T-1158 de 2001;T- 962 de 2005;T-493 de 2006;T-057 de 2009;T-346 de 2009;T-550 de 2009.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre dieciséis de dos mil dieciocho. Radicado 63001-31-09-005-2018-00063-01 Accionante ADELA RÍOS DE GÓMEZ Accionado BATALLÓN DE ASPEC Nº 8 CACIQUE CALARCÁ Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 166 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor LUIS MANUEL RODRÍGUEZ BENÍTEZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC8 “Cacique Calarcá” contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, tuteló los derechos a la seguridad social, salud y vida de la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ. 2.
HECHOS La señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ, a través de apoderado judicial, señaló que se encuentra afiliada al Dispensario de la Unidad de Atención del Batallón de Servicios Nº 8 Cacique Calarcá, y debido a sus quebrantos de salud fue intervenida quirúrgicamente para remplazo de cadera izquierda y derecha el 3 de noviembre de 2017 y 12 de septiembre de 2018, respectivamente; además, presenta parálisis del nervio ciático derecho, ruptura en ambos brazos de los manguitos rotadores, osteoporosis severa, insuficiencia renal, cardiopatía isquémica, enfermedad cardiaca severa, hipertensión arterial y carcinoma en la tiroides papilar, afecciones que le impiden valerse por sí misma; por ello, requiere se garantice su traslado a través de una ambulancia a la unidad renal del hospital San Juan de Dios de Armenia, los días martes, jueves y sábado a las 4:00 p.m., para la práctica de la hemodiálisis; asimismo, solicita el servicio de enfermería en casa las 24 horas, al igual que el suministro de pañales y los medicamentos denominados Nebilet 5 mg., Telmisartan 80 mg., y Rivoroxaban 10 mg., así como las terapias físicas domiciliarias para el manejo de parálisis de nervio ciático, toda vez que no cuenta recursos para el pago de su tratamiento.
ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por auto del 24 de septiembre de 2018, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra el Batallón de ASPEC Nº 8 Cacique Calarcá, disponiendo remitirle copia de la demanda y de sus anexos para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente; a su vez, concedió la medida provisional ordenando que en el lapso de 24 horas el representante legal del Dispensario autorizara y suministrara a la accionante medicamentos denominados Nebilet 5 mg., Telmisartan 80 mg., y Rivoroxaban 10 mg., así como los pañales desechables; y, brindara, de igual manera, el servicio de enfermera en casa las 24 horas y la ambulancia para el desplazamiento al Hospital San Juan de Dios los días martes, jueves y sábado para la práctica de la hemodiálisis; además, se le garantizaran las terapias físicas domiciliarias para el manejo de la parálisis de nervio ciático derecho.
El señor LUIS MANUEL RODRÍGUEZ BENÍTEZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC8 “Cacique Calarcá”, indicó que para la entrega de los medicamentos ordenados por parte de la red externa, el paciente o sus familiares deben presentarse en el establecimiento de Sanidad para realizar la transcripción por parte de un médico adscrito a la entidad y así proceder a reclamar el insumo ante el servicio de farmacia de la Unión Temporal Audifarma, agregando que a la fecha no se encuentra pendiente la entrega de ningún medicamento a la accionante; además, los denominados Nebilet y Telmisartan no cumplen con los requisitos exigidos para las prescripciones médicas de conformidad con el Decreto 2200 del 2005.
Adujo que el suministro de pañales no se encuentra incluido en el Acuerdo 002 del 2001, por medio del cual se estableció el plan de servicios y el Acuerdo 042 del 2005 que fijó el manual único de medicamentos y terapéutico para el SSMP; que en cuanto al servicio de enfermería en casa, la trabajadora social del establecimiento informó que la usuaria tiene dos hijos; uno se desempeña como Instructor del SENA y el otro, es abogado, con quien convive, persona soltera que le ayuda económicamente en los gastos del hogar, por lo que no puede pregonarse que la accionante no cuenta con los recursos para costear ese servicio.
Aseguró que el servicio de ambulancia se brinda en los casos de urgencias de acuerdo a la prescripción médica en la que indique que la paciente debe transportarse bajo la responsabilidad de la institución, servicio prestado en el mes de septiembre; además, en cuanto a las terapias físicas domiciliarlas, indicó que el 10 de agosto se dispusieron pero la autorización no ha sido reclamada por parte de la usuaria o sus familiares.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de sentencia del 4 de octubre de 2018, tuteló los derechos a la seguridad social, salud y la vida invocados por la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ, a través de apoderado judicial, en contra de Batallón de ASPEC Nº 8 Cacique Calarcá; en consecuencia, ordenó que el representante legal de dicha entidad en el lapso de 48 horas, contadas a partir del recibo de la notificación de la providencia, proceda a autorizar y materializar la entrega a la accionante de los medicamentos denominados Nebilet 5 mg., Telmisartan 80 mg., y Rivoroxaban 10 mg., los pañales desechables en la cantidad establecida por el médico tratante, el servicio de enfermería o cuidadora en casa las 24 horas, así como el de ambulancia para el desplazamiento a las hemodiálisis en la unidad renal del Hospital San Juan de Dios de Armenia los días martes, jueves y sabidos a las 4:00 p.m. y las 20 terapias físicas domiciliarias con tens y manejo de parálisis de nervio ciático derecho, que requiera para su recuperación; asimismo, facultó al representante legal para que efectué el recobro ante ADRES y/o entidades del Estado correspondientes, conforme a los lineamientos legales vigentes, por los servicios ordenados y que no son de su competencia, por estar excluidos del plan de beneficios de la entidad.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS MANUEL RODRÍGUEZ BENÍTEZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC8 Cacique Calarcá, impugnó el fallo. Señaló que revisada la historia clínica y órdenes médicas incorporadas por parte del galeno adscrito al Establecimiento de Sanidad Militar 3026, se indicó que no le era posible transcribir la fórmula por los medicamentos Nebilet y Telmisartan en atención a que el único documento donde son mencionados solo cuenta con un encabezado y pie de página, pero no tiene firma y sello del profesional, requisitos indispensables para la veracidad de una fórmula médica; que el único insumo transcrito por el profesional fue el Rivaroxaban 10 mg el que cuenta con orden de 28 de agosto de 2018, siendo reclamado el 2 de octubre de 2018 por un hijo de la accionante.
Afirmó que la actora cuenta con los recursos económicos necesarios para costear el suministro de pañales; primero, porque es beneficiaria de la asignación de retiro de su esposo, quien se desempeñó como Sargento Primero del Ejército Nacional de Colombia; y, segundo, porque en atención a las visitas domiciliarias realizadas, se verificó que la demandante convive con su hijo menor COLLINS GÓMEZ de 47 años, soltero, quien ejerce como abogado y le ayuda económicamente en los gastos del apartamento, ubicado en el norte de la ciudad y es de su propiedad.
Señaló que el a quo equipara los conceptos de enfermera y cuidadora, los que son diferentes; la enfermera es ordenada por médico tratante, quien define las atenciones en salud que debe recibir el paciente por parte del personal capacitado y el despacho solo justifica la orden de enfermera las 24 horas en el hecho que los dos hijos de la accionante no pueden permanecer en casa y asumir el cuidado, higiene, suministro de medicamentos y alimentos en el horario indicado, ignorando completamente que la actora cuenta en su domicilio con tres empleadas, dos contratadas exclusivamente para su cuidado (en turnos diurnos y nocturnos) y una para los quehaceres del apartamento.
Afirmó que el servicio de ambulancia, a pesar de no haber sido ordenado por el médico, la entidad lo ha brindado; y, por último, afirmó que autorizó la atención domiciliara por fisioterapia 20 sesiones para que sean suministradas por parte de la IPS Humanizar, las cuales se iniciaron el 2 de octubre de 2018, razón por la cual no existe motivo para tutelar los derechos invocados.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 La señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ, a través de apoderado judicial, requiere que por medio de una de una decisión de carácter constitucional se le brinden varios servicios médicos por parte del Dispensario Médico BASPC8 “Cacique Calarcá, tales como: (i) los medicamentos denominados Nebilet 5 mg., Telmisartan 80 mg., y Rivoroxaban 10 mg;
(ii) pañales desechables; (iii) el servicio de enfermera en casa las 24 horas; (iv) la ambulancia para el desplazamiento al Hospital San Juan de Dios los días martes, jueves y sábado para la práctica de la hemodiálisis; y, (v) las terapias físicas domiciliarias para el manejo de parálisis de nervio ciático derecho. En ese contexto, se determinará si es procedente el amparo a dichos servicios de la manera en que fueron invocados.
El Constituyente de 1991, consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Por manera que, las Entidades Promotoras de Salud tienen el deber constitucional de prestar este servicio de modo oportuno, adecuado e ininterrumpido, con el objeto de que las personas beneficiarias puedan acceder a los tratamientos para la recuperación de la salud, pues así se concibió en la Ley 1122 de 2007 cuando en el artículo 14 de la establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”; es decir, se le impone la responsabilidad a las EPS de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, lo que implica la articulación de las actividades, la garantía del acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios, sin que puedan obstaculizarse los mismos aludiendo que no están incluidos dentro de un plan obligatorio de salud.
De acuerdo al acervo probatorio allegado, se demostró que la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ se encuentra diagnosticada con varias afectaciones en su salud, entre ellas, luxación en la cadera derecha permanente; luxación en la cadera prótesis bipolar izquierdo crónica, parálisis traumática reciente de nervio ciático derecho; insuficiencia renal crónica estadio V; cardiopatía mixta; diabetes mellitus; hiperparatiroidismo; carcinoma papilar de tiroides; osteoporosis; artrosis; enfermedad de tres vasos; ruptura de manguito rotador y trastorno depresivo.
Padecimientos frente a los cuales, señala la actora, el establecimiento de Sanidad Militar, no ha garantizado de manera efectiva y continua la prestación de la atención en salud, a pesar de ser su responsabilidad directa, ya que no entrega en forma efectiva los insumos y los servicios para contrarrestar sus afecciones. Así las cosas, frente al primer requerimiento relacionado con la entrega de los medicamentos denominados Nebilet 5mg # 60, Telmisartan 80 mg # 30 y Rivaroxaban 10 mg, se observa que le asiste razón a la entidad impugnante al advertir que solo procedió a la entrega del último, debido a que se encuentra prescrito en la fórmula médica Nº 324362 del 13 de septiembre de 2018, pues los insumos Nebilet y Telmisartan fueron recetados por un galeno particular, sin que el documento cuente con la firma o sello del profesional de la salud que prestó la atención, pues solo se observa un encabezado y pie de página.
Así las cosas, es evidente que los medicamentos Nebilet y Telmisartan no fueron prescritos por el médico del dispensario militar para que se obligue a dicha entidad a su suministro, ya que su responsabilidad se encuentra dentro del marco de lo ordenado por los profesionales que laboran para la misma; sin embargo, existen casos en que la atención no proviene de un galeno inscrito a la entidad prestadora del servicio de salud, por lo cual solo bajo determinadas circunstancias su concepto y fórmula médica son vinculantes para la E.P.S. La Corte Constitucional, en sentencia T-178 del 14 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO frente a este tema, precisó: “…De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentren afiliadas a una entidad promotora de salud y que requieran, en un momento dado, de alguna asistencia médica, deberán acudir a la red de prestación de servicios de la E.P.S. a la que se encuentren vinculadas, salvo que exista una justificación razonable para no hacerlo.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha indicado que, en principio, el concepto del médico tratante adscrito a la red prestadora de servicio de la E.P.S. a la que se encuentre afiliada el paciente, debe ser considerado por la entidad como el criterio relevante que hay que tener en cuenta para garantizar la prestación del servicio médico que se requiera.
Así las cosas, por regla general, es el médico adscrito a la E.P.S. quien puede prescribir un servicio de salud. No obstante, esta Corporación ha señalado que, excepcionalmente, podrá reconocerse el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico aún cuando el médico tratante que lo prescriba no se encuentre vinculado a la entidad demandada.
En primer lugar, debe señalarse que para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una elemental obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad, que se vería gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de atender sus requerimientos de salud.
En sentencia T-760 de 2008, la Corte, al hacer una síntesis de la jurisprudencia sobre el particular, señaló que el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.
En particular, puntualizó la Corte, ello puede ocurrir cuando los médicos adscritos a la EPS valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio, o cuando ésta ni siquiera ha sido sometida a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. (…) En esa misma línea, y ante diversas situaciones, la Corte ha señalado, por ejemplo, que debe dársele validez al concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio requerido, por cuanto existía una probada relación contractual y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente, o que, en atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima, una entidad de medicina prepagada debía autorizar el servicio de salud ordenado por un médico no adscrito a la misma, entre otras razones, porque una autorización previa por parte de dicha entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso concreto entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado”.
De manera general, la Corte en situaciones en las cuales los médicos no adscritos que han formulado una prescripción son profesionales de la salud reconocidos, que hacen parte del Sistema y han tratado al paciente y, por consiguiente, conocen su caso, ha señalado que las órdenes impartidas por éstos médicos deben ser acatadas, así no estuvieran adscritos “formalmente” a la entidad demandada, si en el pasado ya habían sido identificados como médicos tratantes o hacían parte de la red de contratistas de la entidad…”.
En ese contexto, ninguna de las situaciones plasmadas en la jurisprudencia se presentó, pues no se demostró por qué razón la demandante acudió a un médico radiólogo particular, esto es, si fue por que la entidad le negó el servicio o si se trata de un galeno que fue el profesional tratante. De otro lado, no se allegó fórmula alguna expedida por la entidad demandada para considerar que los insumos habían sido objeto de prescripción para el tratamiento de las enfermedades, por lo que, ante la carencia de precisión de dichos aspectos mal haría obligarse a la accionada a suministrar unos insumos que no se cumplen los requerimientos jurisprudenciales para tal efecto, razón por la cual la decisión de primera instancia se MODIFICARÁ, en el sentido que la responsabilidad del dispensario médico de servicios Nº Cacique Calarcá del Ejército Nacional, se circunscribe solo a la entrega del insumo Rivaroxaban 10 mg, más no por los denominados Nebilet y Telmisartan, los que no han sido ordenados por el médico tratante, tal y como consta a folio 48 de las diligencias.
En torno al segundo aspecto, esto es, la entrega de los pañales, revisados los documentos aportados como anexos en la demanda de amparo, no se videncia por parte del médico tratante la prescripción de tal insumo, por lo que para una decisión del carácter como la que se depreca debe existir una orden del galeno para estimarse que debe proveérsele por parte de la EPS que le brinda el servicio de salud, aunque tal servicio se encuentre incluido en el POS.
La Corte Constitucional, en sentencia T-096 del 25 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, frente a este tema, indicó: “… La Corte ha estudiado con alguna frecuencia este tipo de servicio y ha subrayado que, en tanto se trata de un bien necesario para atender patologías que ponen al sujeto que las sufre en condiciones de imposibilidad o suma dificultad para realizar en condiciones normales sus necesidades fisiológicas, se convierte es un producto vinculado a la dignidad de la persona en tal situación: «los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e intranquilidad que les genera su incapacidad física.
Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia». El suministro de pañales en la población que los requiere de forma continua está generalmente ligado también al aseguramiento de condiciones mínimas de higiene y de salubridad, que a la vez influyen en el estado de salud del paciente y su bienestar, lo cual redunda una vez más en la posibilidad de tener una subsistencia en condiciones dignas.
Esta Corporación ha afirmado: «(…) el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna».
De esta manera, la Corte ha establecido que los pañales desechables, necesarios para personas en circunstancias patológicas especiales, deben ser ordenados si de ellos depende, no su subsistencia orgánica o necesariamente la recuperación de su condición física, sino la posibilidad de que el individuo pueda sobrellevar con dignidad su enfermedad y ciertas consecuencias que ella le trae.
Esta Corporación, así mismo, ha sostenido que la obligación de entregar este producto puede ser excepcionalmente generada, incluso sin orden médica, siempre que resulte clara y evidente su necesidad, atendida la situación específica en que la enfermedad pone al individuo, como en un acápite posterior se explicará…” De acuerdo con lo anterior, por regla general debe existir la orden del médico tratante para la entrega de pañales pero, excepcionalmente, se contempla que el juez de amparo puede disponer su entrega aunque se carezca de la misma, esto es, cuando sea evidente la necesidad del insumo, en este evento, se evidencia tal situación, pues se acreditó que de las enfermedades que la actora manifiesta padecer relacionadas con luxación en la cadera derecha permanente; luxación en la cadera prótesis bipolar izquierdo crónica, parálisis traumática reciente de nervio ciático derecho e insuficiencia renal crónica estadio V, se deriva la falta de control de esfínteres, por lo cual salta a la vista que de no proveérsele, se generen consecuencias negativas y se pone a la paciente en una situación de riesgo, razón por la cual, la orden dada por el a quo correspondiente a la entrega de pañales desechables será CONFIRMADÁ, por lo tanto, se ordenará que la entidad a través del médico correspondiente, proceda en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, a examinar a la actora para establecer la cantidad y periodicidad en la que deben ser entregados los referidos insumos.
Ahora, en lo que respecta al servicio domiciliario de enfermería, se tiene que según la Resolución 5521 el artículo 8 numeral 6, este constituye una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “…que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”; a su vez, el artículo 29 de la citada Resolución afirma: “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.
Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”. En este orden de ideas, se tiene certeza médica que la señora ADELA RÍOS DE GOMÉZ; primero, es una persona dependiente, pues tiene problemas de movilidad; y, segundo, solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, pues en las diligencias no se revela que requiera servicios médicos que solo un profesional en dicha área puede efectuar, toda vez que el equipo interdisciplinario ESM 3026 recomendó que la paciente necesita cuidados permanentes sin hacer mención a los criterios técnico científicos de necesidad para una enfermera domiciliaria.
Entonces, se deduce que la agenciada requiere únicamente asistencia en actividades de higiene, aseo y alimentación, labores que pueden ser desempeñadas por un cuidador, es decir, un miembro de la familia o de su círculo social; además, se acreditó que la señora RÍOS DE GOMÉZ reside con su hijo COLLINS ARMANDO GÓMEZ RÍOS y también cuenta con los servicios de una ciudadana para su atención, según se plasmó en el acta de visita obrante a folio 47 vto de estas diligencias; por lo tanto, las actividades que requiere la accionante son una carga soportable para sus familiares; sin embargo, se ordenará al Dispensario médico del Batallón de Servicios Nº 8 que disponga que nuevamente la IPS contratada para la prestación de los servicios domiciliarios haga una valoración a fin de establecer la necesidad del servicio de enfermera.
Ahora, en cuanto a la solicitud encaminada a que se haga el traslado de la actora por medio de ambulancia para el desplazamiento al Hospital San Juan de Dios los días martes, jueves y sábado para la práctica de las hemodiálisis, se debe indicar que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha determinado los parámetros mediante los cuales es procedente que a través de la acción de tutela se pueda amparar el traslado en ambulancia. La Corte Constitucional, en Sentencia T-233 del 31 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, frente a este tema sostuvo: “… 1.
Tal y como quedó establecido en la sentencia T-760 de 2008, si bien el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los que el acceso efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el paciente no cuenta con los recursos económicos para acceder a él. De hecho, la jurisprudencia constitucional, basándose en la regulación existente al respecto, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía. De este modo, se ha establecido que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”]. 2.
Adicionalmente, no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario.
La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.” 3.
Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.
Tiene derecho además, a que se costee el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud, tal y como lo precisó la Corte en sentencia T 352 de 2010: “ (…) 1.3. La garantía constitucional de acceso a los servicios de salud, implica que, además de brindarse los tratamientos médicos para proteger la salud de la persona, se deben eliminar las barreras que impiden la materialización efectiva del servicio.
Esta Corte ha identificado que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud, y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.
El transporte es un servicio que, de conformidad con el Acuerdo 08 de 2009 emitido por la Comisión de Regulación en Salud, se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, en los siguientes casos: (i) para el traslado en ambulancia entre instituciones prestadoras de servicios de salud de pacientes remitidos por otra institución, que no cuenta con el servicio requerido;
(ii) cuando el paciente sea remitido en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad del prestador de salud, y según el criterio del médico tratante; y (iii) cuando se requiere el transporte de un paciente ambulatorio, en un medio diferente a la ambulancia, para que acceda a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia. La inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud no es absoluta, ya que no basta con que en el municipio donde reside el paciente no exista la prestación médica que requiere, para que los planes de salud cubran el traslado con la finalidad de acceder al servicio.
Por ende, solamente los pacientes “ambulatorios” que se encuentren bajo los supuestos que señala la norma, pueden recibir efectivamente el servicio médico ordenado. En los demás casos, cuando la carencia de recursos para sufragar el desplazamiento impide que una persona se traslade a una IPS para recibir un servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud; y en consecuencia, corresponderá al Juez Constitucional aplicar la regla jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que: “(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.
Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”.
(…)”. 4. Queda entonces claro que, para que el paciente tenga derecho a que la EPS cubra los gastos de transporte y estadía que sean necesarios para que pueda recibir los servicios médicos que necesita, se requiere que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y también que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.
En lo que tiene que ver con el último requisito, en sentencia T 940 de 2009 la Corte Constitucional estableció que, frente a la prueba de la falta de capacidad económica por parte del usuario o de su familia para asumir los servicios médicos, se “ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba.
En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”. De este modo, los pacientes que así lo requieran tienen derecho a que los costos de transporte y estadía sean sufragados por la EPS, siempre y cuando demuestren que ni ellos ni sus familiares pueden sufragarlos…” Por manera que, en este caso, no se evidencia que el servicio de ambulancia haya sido ordenado a favor de la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ y, por ende, que haya sido negado, máxime cuando se observa que la entidad a pesar de tal situación de manera particular ha brindado los traslados de la actora en consideración a su falta de movilidad, por lo que no se advierte que deba ampararse esta pretensión; además, porque de acuerdo con las indagaciones efectuadas a diferentes entidades como Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia y el CREMIL del Ministerio de Defensa, se estableció que la actora cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de traslado al Hospital San Juan de Dios, toda vez que cuenta con una pensión por el valor de $3.047.357; además, es propietaria de un apartamento en la avenida Bolívar 18 N -119 Apto 404 Torre A, Edificio “Torres de Altamira”, un depósito en la carrera 13 18N-112 depósito #23 y dos parqueaderos, identificados con los números 49 y 50 ubicados en el mismo edificio, según se verifica en los folios de matrícula inmobiliaria Nº 280-92311, 280-32422, 280-92488 y 280-92488 expedida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia, motivo por el que en el eventual caso de no prestarse la asistencia del servicio por ambulancia, la señora cuenta con la capacidad para sufragar las remisiones para sus diálisis.
Por último, en torno a las terapias físicas domiciliarias para el manejo de la parálisis de nervio ciático derecho, se evidencia que la misma fue autorizada por el médico adscrito al Hospital San Juan de Dios por 20 sesiones para que sean suministradas por la IPS Humanizar, las cuales según “LA CONSTANCIA DE REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES POR PACIENTE”, que obra a folio 71 comenzaron el 2 de octubre de 2018, razón por la cual tampoco se tutelará dicho servicio en la medida que no ha sido negado.
De acuerdo con lo anterior, se adoptaran las siguientes decisiones: la primera, MODIFICAR lo referente al amparo al derecho a la salud, en el sentido que la responsabilidad del dispensario médico de servicios Nº Cacique Calarcá del Ejército Nacional, se circunscribe solo a la entrega del insumo Rivaroxaban 10 mg; la segunda, CONFIRMAR el amparo correspondiente a la entrega de pañales desechables; la tercera, REVOCAR la decisión correspondiente a que se brinde el servicio de enfermería las 24 horas; sin embargo, se ordenará al Dispensario médico del Batallón de Servicios Nº 8, que disponga que nuevamente la IPS contratada para la prestación de los servicios domiciliarios haga una valoración a la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ a fin de establecer la necesidad del servicio de enfermera; y, tercero, NEGAR la protección para que se brinde el servicio de ambulancia y las terapias físicas, por cuanto el servicio no ha sido negado por la entidad.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la orden señalada en la sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en el entendido que la responsabilidad que la entidad accionada debe asumir, es solo respecto de la entrega del medicamento denominado RIVAROXABAN 10 mg, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR, el amparo correspondiente a la entrega de pañales desechables, por lo cual se ordena que la entidad a través del galeno correspondiente proceda en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, a examinar a la actora para establecer la cantidad y periodicidad en la que deben ser entregados tales insumos, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: REVOCAR el amparo correspondiente al servicio de ambulancia y las terapias físicas, por cuanto no han sido negados por la entidad, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: REVOCAR la decisión correspondiente a que se brinde el servicio de enfermería las 24 horas; sin embargo, se ordenará al Dispensario médico del Batallón de Servicios Nº 8 que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, disponga que la IPS contratada para la prestación de los servicios domiciliarios haga nuevamente una valoración a la señora ADELA RÍOS DE GÓMEZ a fin de establecer si existe necesidad en la prescripción de tal servicio, y, de ser así, disponga lo necesario para la prestación del servicio, debiendo, para tal efecto, informar al a quo.
QUINTO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO