ACCIÓN DE REVISIÓN/Causal 7 art. 192 Ley 906 de 2004-cambio de jurisprudencia. “…A fin de resolver sobre la admisión de la presente demanda, atendiendo a la causal invocada, debemos indicar que después de realizar un análisis comparativo, ninguna incidencia tienen las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Penal en las providencias radicadas con los números 44997 SP9916-2017 del 11 de julio de 2017 y 50512 SP497-2018 del 28 de febrero de 2018, en el fallo cuya rescisión se reclama, pues, se advierte, la tesis esgrimida por la Corporación de cierre de la justicia ordinaria no constituye un cambio en su línea jurisprudencial por cuanto el tema relacionado con la denominada dosis personal y su despenalización ha sido abordado en forma exhaustiva, por lo que en momento alguno se planteó un aspecto nuevo sino que simplemente se decantó la temática, adentrándose en la óptica de la situación del adicto, como quiera que el hecho del porte para el consumo en ocasiones específicas no vulnera bienes jurídicos protegidos.
TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Ley 30 de 1986, art. 2 lit j y art. 51. Evolución normativa y jurisprudencial “De lo anterior, se deduce que en tratándose de determinados casos el consumo de sustancias estupefacientes se ha asumido como un problema de salud pública, por lo cual, esa situación no es novedosa en las jurisprudencias citadas por el apoderado, como quiera que reitera tales aspectos.
(…) “…Y, precisó, que es indispensable no solo demostrar cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, cómo comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.
(…) “…Como se puede advertir, para los efectos pretendidos por la señora apoderada, resulta necesario “…que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide”. “Para el asunto en examen, se recuerda, la sentencia contra el señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR se emitió el 10 de junio de 2014, fecha para la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya había expedido una serie de decisiones relacionadas con la situación que se pide aplicar como “cambio de jurisprudencia” “Consecuente con ello, el porte y el consumo de sustancias psicotrópicas continúan siendo conductas reprochadas por el ordenamiento jurídico, pero se restringe su grado de prohibición ya que se ha considerado que la acción y la cantidad de estupefaciente que se porte o se consuma puede o no responder a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, es claro que en los casos en que se exceda la denominada dosis personal en una cantidad superior a la establecida legalmente, en principio nos hallaríamos frente una conducta típica que se presume antijurídica, SALVO que se trate de un farmacodependiente que la tenga para su propio consumo, ante lo cual no puede tratarse como un delincuente sino que debe ser objeto de las medidas diferentes a la sancionatoria; condición que debe estar probada.
“De ahí que en las sentencias citadas por la apoderada del accionante JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR se advierta que los consumidores o adictos que lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal, por lo que se autoriza el porte de droga destinada para el consumo, pues la cantidad no es solamente la que establece el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, como se ha entendido, sino también, la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea para el consumo del sujeto por su razón de adicción. “Por manera que, las decisiones relacionadas en la demanda son claras en señalar que se deben demostrar dos aspectos esenciales para que el reproche penal no proceda; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento; y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la cual debe probarse.
“Los mencionados pronunciamientos, a simple vista, en nada modifican la situación del accionante JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, pues en las jurisprudencias aludidas se dispuso la solución de unos casos concretos que no se asemejan al del peticionario, razón por la cual el abogado parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la medida que pretende que todo aquel que porte sustancia psicoactiva es toxicómano y por ende, no puede ser penalizado, cuando en realidad se advierte que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que el investigado padece una enfermedad de farmacodependencia, evento que no se probó en este asunto, como quiera que en las diligencias seguidas en contra de JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR no se demostró la calidad exigida, porque como lo ponen de presente la decisión proferida por la Sala de Casación Penal Sala de Decisión de Tutelas Nº1, con ocasión de la impugnación presentada en contra de la acción de amparo proferida el 5 de julio de 2018, el togado que asumió la defensa del accionante durante el juicio oral decidió renunciar a la prueba pericial encaminada a demostrar la adicción al estupefaciente de su prohijado y, asimismo, a que este rindiera su testimonio, permitió que la teoría del caso de la fiscalía se consolidara.
“Entonces, no es razonable acudir ahora a una interpretación subjetiva y argumentando una presunta falencia en la defensa que en su momento tuvo el señor NIETO BETANCUR para revivir a través de la acción de revisión un debate probatorio que no se efectuó en las instancias correspondientes, dada la opción de defensa acogida. Por consiguiente, atendiendo a la causal invocada, no se cumple con uno de los presupuestos de fondo para admitir la acción de revisión. CITAS: C-221 de mayo 5 de 1994, magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ;
Código Penal – Ley 599 de 2000, art. 376; Acto Legislativo 02 de 2009; Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Código Penal; Ley 1566 del 31 de julio de 2012; Sentencia SP2395-2017, radicación 47143 del 22 de febrero de 2017, Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA; Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180; Casación Penal en sentencia del 11 de julio de 2017, radicación 44997, SP9916-2017, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; sentencia del 28 de febrero de 2018, radicación 50512, SP497-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, noviembre veintiocho de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-22-04-000-2018-00076-00 Accionante JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR Apoderado Judicial JHON DEIVY SÁNCHEZ MORALES Asunto Acción de Revisión H: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante acta No. 168 del 20 de noviembre de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el condenado JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 10 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual lo condenó por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
ANTECEDENTES Promediando las cuatro y treinta y siete de la tarde del 28 de septiembre de 2012, el señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR fue capturado por miembros de la Policía Nacional en la carrera 11 con calle 12 de Armenia, cuando portaba una bolsa plástica transparente en cuyo interior llevaba 2.1 gramos neto de cocaína, tal y como se estableció al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada -PIPH-.
El Juez Primero Penal Municipal con función de Garantías de Armenia, hallo la aprehensión ajustada a la legalidad; audiencia en la cual la fiscalía puso de presente al implicado que le formulaba imputación por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo; cargo no aceptado por el capturado.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 10 de junio de 2014, emitió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes por la cual se acusó al señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, imponiéndole 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV; además, le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal; y le denegó la concesión de subrogados, decisión apelada por la defensa, recurso que se declaró desierto por cuanto el mismo no fue sustentado, quedando ejecutoriada la sentencia el 18 de junio de 2014. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Con apoyo en la causal 7ª, esto es, “…cuando mediante pronunciamiento judicial, la corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad” del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado del señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, invoca la revisión del fallo proferido el 10 de junio de 2014 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, para cuyo efecto adjuntó el respectivo poder.
Funda la configuración de la mencionada causal en las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados: (i) 44997 SP9916-2017 del 11 de julio de 2017; y, (ii) 50512 SP497-2018 del 28 de febrero de 2018, ambas, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, de las que se deduce, dice, que el acusado no es quien debe demostrar su inocencia sino que la fiscalía es la que debe desvirtuarla y, en este caso, no se demostró que la sustancia portada por su poderdante fuera para un uso distinto de su propio consumo, por lo que su condición de adicto no fue desdibujada; por ello, no es un sujeto merecedor de reproche penal; además, solo sobrepasó en 1.1 gramo de lo autorizado, sin que se probara que estuviera ejecutando actividades de distribución y venta, motivo por el que la sentencia condenatoria debe revocarse y, en su lugar, proferirse decisión absolutoria, debido al cambio favorable de jurisprudencia sobre el tema.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA El apoderado judicial del señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, funda su pretensión en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que autoriza la apertura del trámite de la acción de revisión cuando “… mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.
La acción de revisión, se recuerda, constituye un instrumento procesal de carácter excepcional, ya que tan solo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley. A su turno, reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo, toda vez que con ella se busca modificar los efectos de la cosa juzgada judicial.
Por manera que, quien instaure la demanda debe demostrar para su procedencia la existencia de alguna de las causas señaladas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal; además, cumplir con los presupuestos del artículo 194 ibídem, relacionados con: (i) la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo;
(ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión; (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; y, (iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición. La Sala, en tratándose del asunto en examen procederá a establecer si la demanda desde el punto de vista meramente formal cumple con los requisitos establecidos en la norma, en este caso, se anexó poder otorgado a una profesional del derecho, se relacionó la actuación procesal cuya revisión se solicita con la respectiva constancia de ejecutoria, se identificó el despacho judicial que profirió la decisión, el delito; y, se señaló la causal invocada.
La pretensión del profesional del derecho, de acuerdo con lo destacado en las sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y que fueron puestas de presente en la demanda, está dirigida en el sentido de señalar que no se demostró que la sustancia psicoactiva que el ciudadano JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR portaba o llevaba consigo, no fuera para su consumo personal ni se probó que estuviera destinada a la venta, por lo que es dable predicar que su poderdante tiene la condición de consumidor y como tal debe ser tratado, pues su conducta no sobrepasa la antijuridicidad material del bien jurídico tutelado, ya que el hecho de llevar una cantidad superior a la dosis personal establecida en la ley, no hace que el sujeto ingrese a la órbita delictual, en la medida que las personas consumidoras pueden aprovisionarse de una cantidad superior a la permitida y ello no es indicativo de que se afecte el ordenamiento jurídico, dado que tienen el carácter de adictos y deben considerarse como enfermos; por lo tanto, no pueden reprimirse penalmente sino con otro tipo de medidas.
A fin de resolver sobre la admisión de la presente demanda, atendiendo a la causal invocada, debemos indicar que después de realizar un análisis comparativo, ninguna incidencia tienen las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Penal en las providencias radicadas con los números 44997 SP9916-2017 del 11 de julio de 2017 y 50512 SP497-2018 del 28 de febrero de 2018, en el fallo cuya rescisión se reclama, pues, se advierte, la tesis esgrimida por la Corporación de cierre de la justicia ordinaria no constituye un cambio en su línea jurisprudencial por cuanto el tema relacionado con la denominada dosis personal y su despenalización ha sido abordado en forma exhaustiva, por lo que en momento alguno se planteó un aspecto nuevo sino que simplemente se decantó la temática, adentrándose en la óptica de la situación del adicto, como quiera que el hecho del porte para el consumo en ocasiones específicas no vulnera bienes jurídicos protegidos.
De cara a lo anterior, tenemos que la Ley 30 de 1986 en los artículos 2, literal j) y 51, tratan del porte de droga o sustancias alucinógenas para el consumo personal, prescribiendo unos límites, es decir, para esa época el consumo de droga era un comportamiento ilícito y de acuerdo con la cantidad se consideraba como delito o contravención; contextualización que desde entonces ha sufrido aclaraciones por parte de la jurisprudencia; así, en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ que declaró inexequible el artículo 51 de la precitada ley, se despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal.
Igualmente, con la expedición del Código Penal – Ley 599 de 2000- en su artículo 376, se prescribió que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es atípica cuando la cantidad no supera los montos señalados en la aludida norma; es típica pero no antijurídica si hay un exceso insignificante y, en los demás casos, es antijurídica y procede el juicio de culpabilidad; posteriormente, a través del Acto Legislativo 02 de 2009, se ahondó en la figura del consumidor ocasional o permanente y el adicto a las drogas, determinando que no pueden considerarse como delincuentes sino como enfermos y por ello deben tener un trámite diferencial, sometiéndolos a medidas educativas, profilácticas o terapéuticas.
Después, la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Código Penal, sin incluir en la misma la penalización de porte o conservación de dosis destinada exclusivamente al consumo. Posteriormente, se profirió la Ley 1566 del 31 de julio de 2012 que hizo la distinción entre el consumidor, el adicto y quien abusa del consumo de estupefacientes y psicotrópicos, a quienes debe tratarse como enfermos y por ende, merecen toda la atención en salud por parte del Estado.
De lo anterior, se deduce que en tratándose de determinados casos el consumo de sustancias estupefacientes se ha asumido como un problema de salud pública, por lo cual, esa situación no es novedosa en las jurisprudencias citadas por el apoderado, como quiera que reitera tales aspectos. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP2395-2017, Radicación 47143 del 22 de febrero de 2017, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, en torno a la temática, al referirse a la causal séptima de revisión, señaló que sus presupuestos sustanciales, son: 1.
Que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada; 2. Que el fallo sea proferido por un juez o corporación judicial; 3. Que la Sala Penal, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide; y 4. Que el nuevo criterio jurídico expresado sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia. Y, precisó, que es indispensable no solo demostrar cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, cómo comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.
La misma Alta Corporación, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180, señaló: “…Ha dicho la Sala que esa postulación exige acreditar que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue posteriormente variada por esta misma Corporación, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al accionante (CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793 y 4 Mar 2013, Rad. 40208).
Lo anterior implica para el interesado, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. En otras palabras, debe «identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo».
Como se puede advertir, para los efectos pretendidos por la señora apoderada, resulta necesario “…que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide”. Para el asunto en examen, se recuerda, la sentencia contra el señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR se emitió el 10 de junio de 2014, fecha para la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya había expedido una serie de decisiones relacionadas con la situación que se pide aplicar como “cambio de jurisprudencia”.
Veamos: La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia del 11 de julio de 2017, radicación 44997, SP9916-2017, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente al tema que nos concita, precisó: “… De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.
Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible. (…) Es verdad, que la condición de adicto a unas sustancias estupefacientes o psicotrópicas no es prueba concluyente de su consumo en un evento determinado, como no lo es tampoco de la imposibilidad de traficar con ellas.
Valga decir, que así como quien no es adicto, puede ser un consumidor ocasional o primerizo; quien padece su adicción, así mismo puede realizar actos de narcotráfico o distribución ilegal. No obstante, la probada condición de su adicción, sí es un dato nada despreciable a la hora de valorar la prueba en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, con el fin de establecer si se trataba de un porte de sustancias para la exclusiva ingesta del portador”.
La misma Corporación en sentencia del 28 de febrero de 2018, radicación 50512, SP497-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, indicó: “… Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.
No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
Así lo señaló en el fallo que se viene citando: [l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.
En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal ” Consecuente con ello, el porte y el consumo de sustancias psicotrópicas continúan siendo conductas reprochadas por el ordenamiento jurídico, pero se restringe su grado de prohibición ya que se ha considerado que la acción y la cantidad de estupefaciente que se porte o se consuma puede o no responder a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, es claro que en los casos en que se exceda la denominada dosis personal en una cantidad superior a la establecida legalmente, en principio nos hallaríamos frente una conducta típica que se presume antijurídica, SALVO que se trate de un farmacodependiente que la tenga para su propio consumo, ante lo cual no puede tratarse como un delincuente sino que debe ser objeto de las medidas diferentes a la sancionatoria; condición que debe estar probada.
De ahí que en las sentencias citadas por la apoderada del accionante JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR se advierta que los consumidores o adictos que lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal, por lo que se autoriza el porte de droga destinada para el consumo, pues la cantidad no es solamente la que establece el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, como se ha entendido, sino también, la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea para el consumo del sujeto por su razón de adicción. Por manera que, las decisiones relacionadas en la demanda son claras en señalar que se deben demostrar dos aspectos esenciales para que el reproche penal no proceda; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento; y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la cual debe probarse.
Los mencionados pronunciamientos, a simple vista, en nada modifican la situación del accionante JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, pues en las jurisprudencias aludidas se dispuso la solución de unos casos concretos que no se asemejan al del peticionario, razón por la cual el abogado parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la medida que pretende que todo aquel que porte sustancia psicoactiva es toxicómano y por ende, no puede ser penalizado, cuando en realidad se advierte que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que el investigado padece una enfermedad de farmacodependencia, evento que no se probó en este asunto, como quiera que en las diligencias seguidas en contra de JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR no se demostró la calidad exigida, porque como lo ponen de presente la decisión proferida por la Sala de Casación Penal Sala de Decisión de Tutelas Nº1, con ocasión de la impugnación presentada en contra de la acción de amparo proferida el 5 de julio de 2018, el togado que asumió la defensa del accionante durante el juicio oral decidió renunciar a la prueba pericial encaminada a demostrar la adicción al estupefaciente de su prohijado y, asimismo, a que este rindiera su testimonio, permitió que la teoría del caso de la fiscalía se consolidara.
Entonces, no es razonable acudir ahora a una interpretación subjetiva y argumentando una presunta falencia en la defensa que en su momento tuvo el señor NIETO BETANCUR para revivir a través de la acción de revisión un debate probatorio que no se efectuó en las instancias correspondientes, dada la opción de defensa acogida. Por consiguiente, atendiendo a la causal invocada, no se cumple con uno de los presupuestos de fondo para admitir la acción de revisión. Por manera que, sin más disquisiciones, la acción propuesta resulta manifiestamente improcedente, por lo que la demanda se INADMITIRÁ DE PLANO en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 195 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004; en consecuencia, se ORDENARÁ EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expresado, RESUELVE INADMITIR DE PLANO la demanda de revisión presentada por el señor JHOAN SEBASTIÁN NIETO BETANCUR, a través de apoderado judicial. Consecuencialmente, SE DISPONE EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto y sustentado en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO