PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR ACCIÓN/Captura, recaptura y cancelación de orden/Atipicidad//Facultades de la Fiscalía. “De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación, le está atribuido el ejercicio de la acción penal y por ende, se encuentra facultada para realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las potestades que dicho órgano ostenta, es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con base en lo señalado por los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.
“La preclusión de la investigación, procede siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, entre ellas, la inherente a la atipicidad del hecho investigado, descrita en el numeral 4, cuyo reconocimiento la Fiscalía invoca. (…) “No obstante, como lo precisara la señora indiciada, la conducta que se investiga es ostensiblemente atípica; por ello, emerge innecesario ingresar en el análisis de la antijuridicidad y culpabilidad.
Así se impone considerar lo relacionado con respecto a la tipicidad objetiva y subjetiva en torno a la conducta punible de prevaricato por acción; la primera, se funda en la emisión de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, de donde surge que el manifiestamente comporta la existencia de un acto evidente, es decir, contrario al ordenamiento jurídico.
“En consecuencia, emerge clara la actividad desplegada por la señora Jueza indiciada, quien, como se ha precisado, no incurrió en acto contrario a la ley, cada una de sus decisiones se basaron en los hechos y las normas aplicables para su solución. Su labor se ciñó, estrictamente, a derecho. “Consecuente con lo expuesto, en armonía con los medios de convicción aportados y lo señalado por la señora Procuradora Delegada para el Ministerio Público, la funcionaria indiciada y su defensor, junto con los argumentos puestos de presente por el señor Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal, sin duda alguna, el comportamiento funcional de la señora Jueza… no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva, proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.
CITAS: Casación Penal, AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; sentencia de agosto 21 de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Radicado 66-001-60-00036-2017-03285 Indiciada ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO Delito Prevaricato por Acción H: 4:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según acta No. 172 del 27 de noviembre de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor de la abogada ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO, en su calidad de Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en la ciudad de Armenia, indiciada de la comisión de la conducta punible de Prevaricato por Acción. 2.
HECHOS El señor FRANCISCO JAVIER GUZMÁN HERRERA, Agente de la Policía Nacional adscrito al CAI del Terminal, el 24 de mayo de 2017, instauró denuncia penal en contra de la señora ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO, para entonces Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, señalando que ante ese Despacho, en cumplimiento de la orden de captura número 120020039 del 18 de diciembre de 2016, dejó a disposición al ciudadano DIEGO JIMÉNEZ MAMIÁN a efecto de que cumpliera con la pena de 56 meses de prisión, la cual le fue impuesta por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; sin embargo, advirtió, la referida funcionaria, el 17 de mayo, declaró la ilegalidad de la captura y ordenó la libertad del mismo.
Ese mismo día, puntualizó el denunciante, el condenado fue recapturado por el patrullero DIDIER JOSÉ LONDOÑO LARA, quedando una vez más a órdenes del Juzgado en mención. La señora Jueza, nuevamente, dispuso la libertad del aprehendido por cuanto no se había restablecido el efectivo derecho a la libertad del sentenciado y, declaró la nulidad de la orden de captura a fin de evitar la repetida vulneración de los uniformados al deber legal de preservar el derecho a la libertad del señor JIMÉNEZ MAMIÁN. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, en audiencia llevada a cabo el 31 de octubre de 2018, solicitó en favor de la señora Jueza indiciada la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta. Para ello, procedió a reseñar las razones por las cuales deducía que la denunciada no había incurrido en conducta punible alguna.
Después de relacionar lo sucedido en torno a la manera como se produjo la captura, recaptura y cancelación de la referida orden por parte de la señora Jueza con respecto al condenado DIEGO JIMÉNEZ MAMIÁN, el señor Fiscal del caso, asevera que ésta última fue la medida idónea que la funcionaria debió adoptar a fin de que se respetara al citado ciudadano el derecho a la libertad, dada la intransigencia asumida por los uniformados, quienes habían hecho caso omiso a las órdenes emitidas en principio, pues coetáneamente procedían a la recaptura sin permitir que el beneficiado recobrara ciertamente el derecho a la libertad dispuesta.
La cancelación de la captura, se destaca, fue notificada en forma personal al señor JIMÉNEZ MAMIÁN y comunicada a los servidores de la Policía Nacional por oficio 4577 del 16 de mayo de 2017. Esa fue la solución a la que acudió la señora jueza, pues en el primer evento los uniformados presentaron al condenado con desconocimiento del término legal con el cual contaban para el efecto; y el segundo, derivado de la captura sin que la libertad del capturado se hubiese dispuesto.
El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, bajo los razonamientos referidos, invocó la declaratoria de la preclusión de la investigación en favor de la señora Jueza indiciada, por cuanto la misma no incurrió en comportamiento alguno constitutivo de conducta punible; por el contrario, advirtió, su actuación fue acertada jurídicamente, por lo que lejos está de haber adoptado una decisión manifiestamente contraria a la ley; de ahí que discerniera la configuración de la atipicidad del hecho investigado; conclusión a la que llegó, después de relacionar los elementos estructurales del tipo penal de Prevaricato por Acción, descrito en el artículo 413 del Código Penal. 3.2.
En desarrollo de la audiencia, una vez surtido el traslado de los elementos materiales probatorios relacionados por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación y que le sirvieron de fundamento para elevar la deprecación en mención, en su orden, intervinieron la señora Procuradora Judicial Penal II, la indiciada y su defensor, quienes expusieron sus argumentos, los que finalmente avalan lo expuesto por el señor Fiscal del caso, tal como se desprende del récord de la audiencia, al determinar que el comportamiento funcional de la señora Jueza de manera alguna se adecúa al tipo penal del Prevaricato por Acción.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal, debe advertir, en primer lugar, que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión elevada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo prescriben los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien para el momento del acontecer ostentaba la calidad de Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
El Tribunal, abordará la petición elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, atendiendo sus argumentos y los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para ello; también, lo expresado por la señora representante del Ministerio Público, la señora Jueza indiciada y su defensor. 4.2. De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación, le está atribuido el ejercicio de la acción penal y por ende, se encuentra facultada para realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las potestades que dicho órgano ostenta, es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con base en lo señalado por los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.
La preclusión de la investigación, procede siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, entre ellas, la inherente a la atipicidad del hecho investigado, descrita en el numeral 4, cuyo reconocimiento la Fiscalía invoca. Debemos establecer, entonces, si efectivamente la causal de atipicidad objetiva de la conducta, invocada por el señor Fiscal Delegado en favor de la abogada ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO, se halla plenamente demostrada. 4.3.
La Sala, a fin de responder la solicitud de preclusión de la investigación elevada por el señor Fiscal Delegado, lo hará basado en los elementos materiales probatorios puestos de presente por el peticionario como a lo expresado por las partes e intervinientes en el trámite que nos ocupa. Se recuerda, entonces, que la señora Jueza indiciada, para la época de los hechos, se desempeñaba como Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia desde el día 1 de septiembre de 2016.
Ahora, como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, lo ha reiterado “La conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal, en su estructura objetiva, comporta el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley.
De manera que, ante la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal”. Y, acudiendo a lo expuesto por la misma Corporación en sentencia de agosto 21 de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, recuerda que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función».
Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave. El denunciante, hace trascender la decisión adoptada por la funcionaria en el sentido de haber cancelado la orden de captura que pesaba en contra del señor JIMÉNEZ MAMIÁN, condenado y pendiente de cumplir con la sanción impuesta, para cuyo efecto se profirió aquella orden; estimaba, que ese evento de suyo comportaba contra la señora Jueza su incursión en la conducta punible de Prevaricato.
No obstante, como lo precisara la señora indiciada, la conducta que se investiga es ostensiblemente atípica; por ello, emerge innecesario ingresar en el análisis de la antijuridicidad y culpabilidad. Así se impone considerar lo relacionado con respecto a la tipicidad objetiva y subjetiva en torno a la conducta punible de prevaricato por acción; la primera, se funda en la emisión de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, de donde surge que el manifiestamente comporta la existencia de un acto evidente, es decir, contrario al ordenamiento jurídico.
En tratándose del asunto que nos ocupa, la emisión de las órdenes impartidas por la señora jueza indiciada, constituían pronunciamientos ceñidos a la legalidad y fundados en la normativa vigente sobre ese particular. Lo anterior, se deriva de la irregular actividad desplegada por el policial FRANCISCO JAVIER GUZMÁN HERRERA, pues el señor JIMÉNEZ MAMIÁN fue condenado en proceso radicado 635946000045-2014-00038, por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Armenia en sentencia del 16 de diciembre de 2016, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a 56 meses de prisión, por hechos ocurridos el 13 de enero de 2014, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Por esa razón, la señora Jueza de conocimiento expidió la orden de captura número 120020039; con auto de marzo 30 de 2017 la indiciada avocó el conocimiento del asunto con pena pendiente de ejecutar y orden de captura vigente. El denunciante, suscribe informe y deja a disposición al condenado capturado el 12 de mayo de 2017 a las 18:45 horas; sin embargo, aquél se presentó ante el Centro de Servicios Administrativos el 16 de mayo de 2017 a las 11:40, siendo atendido, ese día, en el despacho a cargo de la indiciada a las 11:59 A. M., declarando ilegal la captura por auto número 867 de dicha fecha, por virtud de la prolongación sin justificación para poner al aprehendido a disposición de la autoridad judicial competente, de acuerdo, entre otras reglas, con el término de 36 horas que prescribe el parágrafo 1 del artículo 298 de la Ley 906 de 2004.
Asimismo, ante la vulneración del derecho a la libertad, se ordenó restablecer de manera efectiva esa garantía fundamental, advirtiendo que la orden de captura en mención únicamente podría hacerse efectiva cuando dicho cometido se agotara. Se advierte, a su vez, que la servidora indiciada por razón de la prolongación del término referido, dispuso la expedición de copias disciplinarias en contra del denunciante, quien recibió en el Palacio de Justicia la boleta de libertad el 16 de mayo de 2017 siendo las 4:05 P. M. Nuevamente, ante el Centro de Servicios Administrativos, se presenta informe de captura del condenado siendo las 8:40 A.M del 17 de mayo de 2017, consignándose en el acta respectiva, que fue aprehendido el mismo 16 de mayo de 2017 a las 17:30 P.M. De esa manera, vía telefónica, el asistente administrativo dialogó con el agente FRANCISCO JAVIER GUZMÁN HERRERA, señalando que se dejó al condenado en libertad a las 12:10 P.M. del 16 de mayo de 2017, o sea, antes de proferirse esa orden por parte de la Jueza indiciada; evento incomprensible.
Con ocasión de esa arbitrariedad advertida, con providencia número 740 del 17 de mayo de 2017, nuevamente se declara ilegal la captura, porque conforme a la contabilización del tiempo allí plasmado, se desconoció manifiestamente la orden de restablecer la libertad del sentenciado y hacer efectiva la orden de captura solo cuando se cumpliera ese propósito.
Por manera que, la señora jueza indiciada, producto de las irregularidades cometidas en los dos procedimientos de captura consideró oportuno cancelar la orden de captura número 120020039; único medio procedente en razón a lo ocurrido con la primera decisión del 16 de mayo de 2017 que se dejó vigente, haciendo los agentes caso omiso, entre ellos, el denunciante.
De esa forma, la servidora ordenó expedir copias disciplinarias y a la justicia penal militar ante la evidente actitud contradictoria y desconocimiento de las órdenes judiciales en perjuicio de la libertad del señor JIMÉNEZ MAMÍAN; y, para que se cumpliera la pena impuesta en el caso concreto, se libró la orden de captura número 120016217.
En consecuencia, emerge clara la actividad desplegada por la señora Jueza indiciada, quien, como se ha precisado, no incurrió en acto contrario a la ley, cada una de sus decisiones se basaron en los hechos y las normas aplicables para su solución. Su labor se ciñó, estrictamente, a derecho. Consecuente con lo expuesto, en armonía con los medios de convicción aportados y lo señalado por la señora Procuradora Delegada para el Ministerio Público, la funcionaria indiciada y su defensor, junto con los argumentos puestos de presente por el señor Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal, sin duda alguna, el comportamiento funcional de la señora Jueza ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO, no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva, proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.
La Sala, en la medida que la conducta desplegada por la indiciada en ejercicio de sus funciones como Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, es atípica, dispondrá en su favor, la PRECLUSIÓN de la investigación por razón de los hechos a los que se contrae la actuación de la referencia, esto, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la Ley 906 de 2004; en consecuencia, DECLARARÁ la extinción de la acción penal a favor de la abogada, señora ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA PRECLUSIÓN de la investigación que se sigue contra la abogada ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO, por los hechos investigados y precisados en este pronunciamiento.
SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor de la abogada ELIZABETH CUBILLOS PATIÑO.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO