CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADA/VALORACIÓN TESTIGO UNICO/Tipicidad-delito de mera conducta/Se probó que el acusado hacia parte de la estructura criminal “los rastrojos”, como transportador. “…La Sala, de esa manera, CONFIRMARÁ la sentencia en lo que respecta a la condena por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, extorsión y homicidio, pues se trata de conductas punibles indeterminadas pero que se ejecutaron dentro del marco y el rol de una organización criminal en la que el procesado contribuyó desempeñándose como taxista al servicio de la misma, desplegando acciones delictivas relacionadas con conductas punibles como extorsión, tráfico de armas y estupefacientes; actividades que desarrolló con conocimiento y voluntad de que estaba contribuyendo a cumplir con los objetivos pretendidos por la referida organización criminal.
HOMICIDIO AGRAVADO/DISTINCIÓN ENTRE COAUTORIA IMPROPIA Y COMPLICIDAD/Teoría del dominio del hecho/DOSIFICACIÓN DE LA PENA “…De este modo, el procesado sí actuó en calidad de coautor, y debía responder por la conductas cometidas, sin que haya lugar a predicar que su presencia en los episodios referidos obedecieron a una coincidencia, como su defensa lo asegura, ni a afirmar que obró en condición de cómplice, por cuanto sus comportamientos no pueden apreciarse individualmente sino en desarrollo del plan común acordado, no otro que dar muerte al taxista, por lo que en su papel realizó seguimiento a la víctima, transportó a quienes querían abordarlo y tenderle un señuelo para llevarlo al primer sitio en el que desplegarían la conducta reprochable.
(…) “Debemos precisar, entonces, que en tratándose de esta clase de delincuencia que admite la división de tareas, no quiere significar que cada uno de los partícipes deba desplegar actos propios para el logro del ilícito fin propuesto, en la medida que es la misma naturaleza de los punibles la que los lleva a montar toda una empresa, por rudimentaria que ella sea, en la que cada uno de sus integrantes adquieren “responsabilidad” de conformidad con su capacidad y exigencia del colectivo criminal, de ahí que algunos sean los encargados, por ejemplo, de conducir el vehículo donde se transporta a la víctima, otros de acometerla y desplegar cada una de las acciones a fin de lograr el objetivo criminal propuesto, tal y como se realizó en el asunto que nos ocupa.
“Ahora, fraccionar el comportamiento de los coautores como la defensa parece entenderlo y así lo retomó el juzgador, equivaldría a valorar por separado cada una de las participaciones, las que analizadas individualmente consideradas es posible que aparezcan a simple vista irrelevantes para el derecho penal, pero que agrupadas en su verdadero sentido y tomadas en la real extensión de la participación, sin duda, devienen en reprochables penalmente, tal como se desprende en el asunto objeto de examen.
Nótese que el rol que cumplió el acusado resultaba idóneo para la obtención de los fines ilícitos propuestos. “Tampoco debe desconocerse que el denominado dominio del hecho, como criterio regulador de la coautoría, que pregonamos con respecto al acusado…, no se presenta en la generalidad de los eventos delictivos bajo la misma forma. Así como la delincuencia ha evolucionado en su dinámica acorde con el progreso social, así también deben adecuarse y perfeccionarse las distintas formas de participación en el delito.
“El dominio funcional del hecho para la delincuencia con división de tareas, ha sido el concepto que delimita el ámbito de la enunciada teoría del dominio del hecho en la medida que tanto organización criminal es esa división de trabajo o fraccionamiento de tareas el criterio que ha de seguirse en episodios delictivos donde la pluralidad de partícipes y el concurso de voluntades constituyen la razón de ser y el presupuesto funcional de la asociación criminal.
Los partícipes, entre ellos, ROJAS POSSO, tenían una finalidad específica con voluntariedad finalísticamente dirigida a la ejecución de las conductas punibles por las que fueron acusados. “El aporte causal de cada uno de los partícipes, debemos mirarlo en el contexto global de finalidad y multiplicidad de acción al que se contribuye fraccionadamente, toda vez que de no ser así, se terminaría, repetimos, valorando la adecuación típica de cada fragmento o porción de actividad desplegada por los distintos partícipes, conduciendo entonces en este tipo de delincuencia, al absurdo de que muchas contribuciones, relevantes para la ejecución del plan, necesarias para su realización concreta, serían impunes, perdiendo de esta forma toda trascendencia penal la manifestación organizativa; modalidad delictiva de gran auge en nuestro medio, con gran influencia en tratándose de la naturaleza de actividades comportamentales como la que nos ocupa; o en el mejor de los casos, adecuando la conducta en descripciones generales y abstractas que no guardan correspondencia con la verdadera actividad desplegada al margen de la ley, tal como se ha querido indicar por la defensa al reducir la participación del acusado a un evento que lo desliga por completo del hecho ocurrido, precisamente fundada en que no tuvo compromiso con la misma, para cuyo efecto se desnaturaliza el real sentido y connotación de la participación criminal; especie que, como se ha precisado, no guarda correspondencia con el decurso de lo sucedido.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Coautoría impropia y cómplice “…no es dable agravar la situación del acusado…, sopena de desconocer el principio de congruencia, lo que acá ocurriría en caso de tomar al procesado como coautor y no en calidad de cómplice como finalmente lo invocó la Fiscalía. El artículo 8º. De la Convención Américana de Derechos Humanos faculta a “toda persona inculpada de delito” a que se le comunique de manera “previa y detallada” la acusación. En términos similares lo hace el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Y, nuestro ordenamiento jurídico interno responde a tales parámetros internacionales al incluir esa garantía en el concepto que del debido proceso se consagra en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política de 1991. CITAS: Casación penal, providencia del 11 de julio de 2018, SP-2772-2018(51773), Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA;
Casación Penal, en providencia del 10 de diciembre de 2014 SP-16841-2014 Radicado 44602, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO; Casación Penal, sentencia del 1 de julio de 2015 SP8346-2015, radicado 42293; Sentencia de Marzo 7 de 2997, radicado 23825, con ponencia del magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ; Casación penal, sentencia SP606-2018, radicación 47680 del 11 de abril de 2018.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho. Radicado 11001-60-00-000-2015-00393 Acusado JHON MARIO ROJAS POSSO Delito Concierto para delinquir Homicidio Agravado Asunto Apelación Fallo Condenatorio Hora: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 170 del 22 de noviembre de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del señor JHON MARIO ROJAS POSSO, contra la sentencia del 25 de octubre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de concierto para delinquir agravado y lo absolvió del cargo de homicidio agravado. 2.
HECHOS De acuerdo con investigaciones realizadas, se estableció que la banda “Los Rastrojos" que delinquía en el del departamento del Valle, buscó controlar la actividad del narcotráfico en otros sectores del país, extendiendo su influencia al departamento del Quindío, desplegando conductas al margen de la ley como la comercialización de estupefacientes, extorsiones y homicidios selectivos, siendo el señor ÓSCAR EDUARDO CASTRO RIVERA alias “Ballena”, el comandante del grupo, quien contó con la participación de varias personas oriundas del Quindío, entre ellas, el señor JHON MARIO ROJAS POSSO, quien se desempeñaba como conductor utilizando para el efecto el vehículo de servicio público, tipo taxi, distinguido con las placas VKH339, y en desarrollo de la espuria labor, entre otras actividades, transportaba a los miembros de la organización criminal para el cobro de extorsiones y recogía a los sicarios en la zona donde cometían los atentados contra la vida; actividades por las cuales devengaba $800.000 mensuales, más el pago de las denominadas por ellos “ligas”.
El señor JHON MARIO ROJAS POSSO, además, tomó parte a título de coautor en la muerte violenta del señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, ocurrida el 20 de septiembre de 2013, pues realizó seguimientos, transportó a dos mujeres que tenían como objetivo interceptar a la víctima; y trasladó a los sujetos que le darían muerte al citado ciudadano cuando este fue sacado del barrio “El Placer” en estado de inconsciencia llevándolo al Barrio “La Cecilia”, donde le dieron muerte, procediendo seguidamente a desmembrarlo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía, el 14 de mayo de 2014 presentó el escrito de acusación en contra de JOSÉ URIEL CLAVIJO ZAPATA y JHON MARIO ROJAS POSSO, en calidad de coautores, de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, descrito en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal y Homicidio Agravado, previsto en los artículos 103 y 104 numeral 7 ibídem; audiencia de formulación que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia surtió el 6 y 24 de junio de 2014, en cuyo desarrollo el fiscal del caso manifestó que adicionaría el escrito de acusación, no sin antes señalar que el procesado JHON MARIO ROJAS POSSO, quien había suscrito un preacuerdo parcial, finalmente optó por desistir del mismo; evento confirmado por su defensora.
El señor Fiscal, reiteró que formulaba la acusación en contra de los implicados JHON MARIO ROJAS POSSO y JOSÉ URIEL CLAVIJO ZAPATA, en calidad de coautores, por las conductas punibles de homicidio agravado –artículos 103 y 104-7, esto es, “…colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad y aprovechándose de esta situación”, en concurso con la conducta punible de concierto para delinquir para cometer delitos de homicidio, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas y extorsión (Artículo 340 inciso 2º del C. P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006).
Ahora, necesario se hace precisar que el entonces procesado JOSÉ URIEL CLAVIJO ZAPATA, a quien se le formuló acusación, fue asesinado el 6 de junio de 2015 y atendiendo a lo consignado en el registro civil de defunción, el Juez de conocimiento, en pronunciamiento del 1º de septiembre de 2015, dispuso la preclusión de la investigación por muerte del procesado; por ello, la presente actuación solo hace relación al acusado, señor JHON MARIO ROJAS POSSO.
(Folio 19, cuaderno número 2). El referido Despacho Judicial, durante los días 24 de octubre, 14 y 28 de noviembre de 2014; y 8 de mayo de 2015, dio curso a la audiencia preparatoria; en sesiones del 1, 2 y 3 de septiembre de 2015; 12 y 13 de noviembre y 1 de diciembre de la misma anualidad, tramitó el juicio oral; el 16 y 18 de febrero de 2016 se escucharon los alegatos de conclusión y se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio para el delito de homicidio agravado y condenatorio por el concierto para delinquir agravado, acto seguido se dio lectura a la decisión conclusiva de instancia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, los medios de convicción aportados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que con los testimonios de los investigadores de la Policía Judicial JOSÉ ALBEIRO PATIÑO MORALES y ROBENSON ANDRÉS ÚTIMA OSPINA, se acreditó la existencia de la organización delincuencial denominada “Los Rastrojos” liderada por ÓSCAR EDUARDO RIVERA, alias "ballena", la que empezó a hacer presencia en el Quindío a mediados del año 2011 y siguientes, dirigida a tomar el control de la actividad de microtráfico, para cuyo efecto cometían delitos de homicidio, extorsión y tráfico de armas; información que inicialmente obtuvo de FERDINANDO PATIÑO QUINTERO, quien fue trasportador al servicio de alias “Ballena” y brindó datos claros acerca de las personas que conformaban la banda; los referidos investigadores destacaron que el 20 de septiembre de 2013 se halló la cabeza de una persona en la ciudad de Armenia y luego las partes de un cuerpo; así como un taxi abandonado en un barrio de la capital Quindiana, lográndose establecer que la víctima era el señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, quien conducía el móvil abandonado.
Afirmó que en torno a la existencia de la organización de alias “ballena”, también hizo alusión el señor JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, taxista al servicio de la estructura criminal, quien en el juicio afirmó que las órdenes de alias “ballena” eran dadas en el Quindío a través de dos hombres de confianza conocidos como “mono gallo” y “carevieja o triki”, personas que conoció porque inició su vínculo con la banda transportándolos.
Precisó que participó en un homicidio perpetrado el día de su ingreso, relacionado con la muerte del taxista CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR; además, entregó detalles concretos acerca de otras actividades delictivas de la organización y de las personas que la conformaban, entre ellos, el señor JHON MARIO ROJAS POSSO, quien también tenía el rol de taxista en vehículo de servicio público de su propiedad.
Sostuvo que a pesar de que el señor ROJAS POSSO solo estuvo en la mira de las autoridades que investigaban acerca de la existencia de esta organización, luego de que JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO rindiera el interrogatorio a indiciado el 5 de noviembre de 2013, con la intervención del testigo se tuvo conocimiento directo de que el acusado estaba al servicio de la estructura criminal, desplegando la misma labor de transportador que él también desarrollaba; testimonio que no pierde poder suasorio por el hecho de que el señor OROZCO QUINTERO compareciera al juicio en aras de alcanzar la aplicación del principio de oportunidad pactado con la Fiscalía. Afirmó que la información ofrecida por JOSÉ LISBEL permite dar una explicación lógica acerca de la vinculación de MARIO con la organización, labor por la que percibía $800.000 mensuales, además de los “ligazos”, por lo que el testigo no se vio como pendenciero o malintencionado en contra del procesado, ya que su relato fue corroborado por los funcionarios de Policía Judicial.
Indicó que no había duda sobre la existencia del delito de concierto para delinquir agravado y la responsabilidad del acusado en la comisión del mismo, conducta criminal que se extendió durante varias semanas en las que JHON MARIO ROJAS POSSO, desde su rol de taxista, contribuyó a que la organización criminal liderada por alias “ballena” pudiese realizar varias acciones delictivas relacionadas con la extorsión y el tráfico de armas y estupefacientes, actividades que desplegó con conocimiento y voluntad.
Aseguró, de otro lado, que no concurrían los elementos para condenar al procesado por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplice, pues las dos acciones ejecutadas por ROJAS POSSO el 20 de septiembre de 2013, referentes a recoger a las dos mujeres que descendieron del vehículo conducido por CARLOS JUNIOR y su presencia a las afueras de la casa del barrio “El Placer” donde llegó JOSÉ LISBEL a llevar a CARLOS JUNIOR en estado de inconciencia y a sus victimarios, no tienen el vínculo de causalidad y en nada contribuyó en la muerte del taxista.
Advirtió, a su vez, que el señalamiento que JOSÉ LISBEL hizo acerca de la participación que el acusado desplegó en el homicidio, al decir que tuvo conocimiento que JHON MARIO y alias “Jorgito”, fueron los encargados de arrojar el cuerpo de la víctima en los dos lugares donde fue hallado, esto porque ellos se lo contaron al día siguiente cuando se tomaron unas cervezas, constituye un acto de contribución posterior que requiere de la existencia de un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que, en este caso, no fue objeto de demostración por el ente acusador; además, ese hecho carece de credibilidad porque no fue aducido en el interrogatorio a indiciado del 5 de noviembre de 2013.
Por razón de lo anterior, condenó a JHON MARIO ROJAS POSSO a la pena principal de 8 años de prisión y multa de 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014, al hallarlo responsable a título de coautor del punible de concierto para delinquir agravado; al mismo tiempo, lo absolvió del cargo de homicidio agravado en calidad de cómplice, por la muerte del señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, ocurrida el 20 de septiembre de 2013 en la ciudad de Armenia –Quindío-; y, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiendo que debe purgar la pena en el lugar que el INPEC señale.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa del señor JHON MARIO ROJAS POSSO y la fiscalía, impugnaron la decisión. La primera, cuestionó la valoración de la prueba efectuada por el a quo para proferir la condena por el delito de concierto para delinquir agravado, por cuanto el investigador JOSÉ PATIÑO MORALES explicó las labores adelantadas, las que no dan cuenta de la responsabilidad de su prohijado en el hecho endilgado, pues solo se demostró que JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO fue contratado por PEDRONEL alias “el Cabezón", para realizar la persecución de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ; que realizó tanqueos de gas en la bomba de la 19 con 50 y en la 19 con 22, el 20 de septiembre de 2013; además, que el señor JHON EDWAR CASTAÑEDA había sido patrullero de la SIPOL; que existían los alias “triki”, “jorgito”, “may”, “vozarrón” y “chucho”, entre otros; y la droguería donde se compraron los implementos para asesinar a la víctima; así como la ruta GPS del taxi conducido por el occiso.
Sin embargo, advierte, en torno a su asistido solo se constató que manejaba el taxi de placas 339, pero no se estableció su concertación con la banda criminal para cometer delitos, pues antes de los señalamientos de JOSÉ LISBEL no había aparecido mencionado JHON MARIO ROJAS POSSO. Señaló que el testimonio de JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO es prueba de referencia, dado que no le consta directamente que el señor ROJAS POSSO hubiese desplegado alguna actividad ilícita por interés de alias “Ballena” y los investigadores concurrieron al juicio solo a repetir lo consignado en el interrogatorio de dicho testigo, ya que hablaron de la información obtenida de fuente humana, pero no aportó elementos de prueba que lo corroborara.
Afirmó que la responsabilidad de JHON MARIO ROJAS POSSO solo proviene de simples expresiones, pues JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, quien señaló que cuando se encontraban en el barrio “El Placer” él partió con la víctima y los victimarios, y cree que los otros integrantes del grupo delincuencial se fueron con el acusado en el carro 339; sin embargo, esa circunstancia no pasa de ser una simple hipótesis, ya que frente a esa situación no se hicieron labores de constatación. Debe tenerse en cuenta, puntualizó, que JOSÉ LISBEL manifestó que solo a partir del 20 de septiembre de 2013 empezó a trabajar en esa organización, y a pesar de ello, los líderes de la banda sin tapujos, hablaron en su presencia con "Castañeda" sobre la muerte de Junior; sin embargo, refirió que los recogió en sus casas y por el pin sabía de lo que hablaban, lo que significa que con anterioridad los conocía y que miente en el juicio buscando la aplicación del principio de oportunidad por su declaración. Indicó que resulta extraño que en su descripción solo fueran objeto de mal trato las mujeres que se encontraban en el carro de JHON MARIO ROJAS POSSO cuando en el seguimiento a la víctima se les perdió de vista, lo que dio lugar a que la búsqueda la efectuara JOSÉ LISBEL, situación que demuestra que el acusado no hacía parte de la organización y desconocía lo que estaban planeando -ejecutar al taxista NÚÑEZ SALAZAR-; de igual manera, de forma paradójica, el testigo inició señalando que solo conocía a alias “chucho” y “carevieja”, pero posteriormente terminó hablando de “may” y "Jorgito", lo que advierte un testimonio amañado y acomodado.
Refirió que JOSÉ LISBEL quiso hacerle creer a JHON MARIO que iba a hacer una carrera a un borracho, tratando de que este no se enterara de lo que estaba pensado hacérsele a CARLOS JUNIOR, pues es claro que su asistido desconocía los macabros planes y coincidencialmente estaba en el barrio “El placer”, pues de acuerdo con lo dicho por el testigo fue en su taxi en el que sacaron al occiso aparentemente borracho y se lo llevaron hacia “el hueco” en “La Cecilia”, por lo que, dicho por el mismo declarante, quienes participaron en el homicidio fueron “JORGE”, alias “EL PRIMO”, “OMAR” y “MOROCHO”; además de los que estaban en La Cecilia “mono chucho” y “carevieja”, sin que se haya mencionado a JHON MARIO ROJAS POSSO.
Afirmó, a su vez, que JOSÉ LISBEL OROZCO en el contrainterrogatorio indicó no haber visto a su prohijado con armas de fuego, estupefacientes u otras actividades y lo que supo fue por comentarios de los miembros que transportaba. Tampoco verificó que este recibiera pagos como miembro del grupo delincuencial; además, con los testimonios de MILTON FRANCISCO HERRERA y MIGUEL ÁNGEL ROJAS ARIAS, se estableció que a JHON MARIO ROJAS POSSO lo conocen desde hace 40 años, señalando que es trabajador, que la mayor parte de su vida laboró en la Empresa Cooburquin y como taxista, sin que tuviera alguna conducta irregular.
Aclaró que frente a los homicidios cometidos por la banda de “Ballena” en los años 2010, 2011 y 2012, el investigador PATIÑO MORALES dijo que no se involucró al señor a ROJAS POSSO y EDISON MARÍN SILVA en el interrogatorio entregado confesó que dio muerte a CARLOS JUNIOR NUÑEZ y descuartizó el cadáver, sin que se refiriera a su asistido, razón por la cual la responsabilidad del procesado no fue acreditada probatoriamente por parte de la Fiscalía; por ello, debe revocarse la decisión condenatoria por el delito de concierto para delinquir agravado y, en su lugar, proferir fallo absolutorio. 5.2 La fiscalía, cuestionó la decisión absolutoria proferida por razón de la conducta punible de homicidio agravado en favor del señor JHON MARIO ROJAS POSSO en calidad de cómplice, afirmando que de la versión ofrecida por JOSÉ LISBEL OROZCO, sin duda, se demostró que el acusado hacía parte de la estructura criminal al mando de alias "Ballena”, cumpliendo las funciones de transportador y en desarrollo de la misma fue contactado el 20 de septiembre de 2013, para que en su vehículo taxi de placas 339 le hiciera seguimiento al vehículo de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR; además, transportó a las mujeres conocidas con los alias de "la mona” y " la biris", para que estas lo interceptaran y lo llevaran a la casa ubicada en el barrio “El Placer” de la ciudad de Armenia, lo que finalmente no ocurrió por situaciones ajenas a MARIO, sin que pueda desconocerse que este tenía pleno conocimiento de la finalidad de su actuar, no otro que dar muerte a JUNIOR.
Precisó que las acciones ejecutadas por el acusado contribuyeron en la muerte de la víctima; además, en la noche del 20 de septiembre de 2013 se desplazó hasta la vivienda del barrio “El Placer” donde miembros de la banda pusieron a JUNIOR en estado de indefensión y por la intervención de JOSÉ LISBEL se supo que la presencia del acusado en el sitio se debió a que “Jorgito” lo llamó pensando que él los había dejado “tirados"; además, el hecho de que no haya transportado a la víctima al sector donde le darían muerte no significa que sea ajeno al designio criminal, pues desde tempranas horas había realizado el seguimiento del taxista CARLOS JUNIOR con miembros de la banda, como que además, el testigo fue claro en indicar que escuchó cuando JHON MARIO y alias “Jorgito” al día siguiente hablaban acerca de cómo habían botado las partes del cuerpo de la víctima en diferentes sectores de Armenia; información no tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Pone de presente que el juzgador no tuvo en cuenta que la deponencia del señor OROZCO QUINTERO fue coherente, creíble, armónica y sin ánimo pendenciero, pues siempre estuvo presto a narrar las vivencias, siendo claro que su interés era contar lo ocurrido, infiriéndose que JHON MARIO estaba al tanto de lo ocurrido, por lo que pide revocar la sentencia absolutoria proferida a favor del procesado y, en su lugar, condenarlo por homicidio agravado en perjuicio de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, en calidad de cómplice; y, pidió confirmar la decisión sancionatoria por el delito de concierto para delinquir, insistiendo al juzgador de primera instancia para que haga claridad en el sentido que dicho punible tenía como fines el tráfico de estupefacientes, de armas, homicidios y extorsiones; hechos de los cuales el a quo nada dijo. 5.3 La señora defensora de JHON MARIO ROJAS POSSO, en calidad de no recurrente, solicitó confirmar el fallo absolutorio respecto de la conducta de homicidio agravado, por cuanto frente a este hecho hubo escasa labor investigativa por parte de la fiscalía; ni siquiera se estableció qué vínculo tenía el occiso con la banda y las razones por la que le dieron muerte; además, dentro de las deposiciones rendidas por los investigadores en las que refirieron haber tomado interrogatorios a miembros de la organización “Los Rastrojos”, no indicaron que ROJAS POSSO hiciera parte de la estructura delincuencial; de igual manera, fue el mismo JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO quien restó cualquier responsabilidad a su asistido indicando que quienes cometieron el crimen investigado fueron EDINSON MARÍN SILVA, y los alias “carevieja”, “mono gallo”, “may”, “el primo”, “monochucho” y “omar”.
Aseguró, de otra parte, que en el carro de su defendido no se encontró sangre u otras sustancias, lo que es indicativo de que no trasportó el cadáver; además, es claro que nunca contó con la directriz de seguir a JUNIOR, pues cuando las mujeres lo abordaron desconocía el plan criminal y por ello lo perdió de vista, sin que lo llamaran nuevamente para llevar a cabo otra diligencia, es decir, no prestó ayuda previa, concomitante o posterior a la muerte de la víctima, por lo que al funcionario de primera instancia le asiste razón al no advertir intervención efectiva alguna por parte del implicado, como sí la brindó el testigo JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, quien sin justificación endilga responsabilidad a JHON MARIO ROJAS POSSO, pues solo busca beneficiarse del principio de oportunidad.
Agregó, por último, que no es procedente la solicitud de la fiscalía referente a que se requiera al a quo sobre la aclaración de la sentencia, pues de un lado, la solicitud es desfasada e improcedente y, además, a su prohijado no se le probó que hubiese participado en el tráfico de estupefacientes, armas de fuego, extorsiones y homicidios, pues no se concretaron fechas ni casos en los que haya participado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La defensa y la Fiscalía fundan su disenso respecto al fallo de primera instancia en torno a la valoración de la prueba efectuada por el a quo. El primero, debido a la condena derivada por el delito de concierto para delinquir agravado en contra de su prohijado JHON MARIO ROJAS POSSO; y, el segundo, por razón de la absolución en favor del acusado por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplice.
La Sala procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto no concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a una de las conductas punibles investigadas y, por tanto, no dé lugar a la imposición de la condena frente a la misma, o si por el contrario, hay mérito para discernir responsabilidad penal en contra del señor JHON MARIO ROJAS POSSO, por las dos conductas punibles que le fueron endilgadas.
La Fiscalía y la defensa estipularon los siguientes hechos y circunstancias, sobre los cuales no habrá discusión: (i) la identificación de JHON MARIO ROJAS POSSO, situación que quedó plasmada en el informe de laboratorio FPJ 13 del 19 de enero de 2014; (ii) el informe de arraigo del acusado; (iii) las actividades investigativas adelantadas para el procedimiento de captura del señor ROJAS POSSO, las cuales quedaron contempladas en el informe FPJ 11 del 19 de enero de 2014;
(iv) la plena identidad de la víctima CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR; (v) la inspección técnica a la cabeza hallada en la carrera 24 con calle 32 esquina del barrio “Popular” de Armenia, y que consta en el informe FPJ-11 y FPJ 18 del 21 de septiembre de 2013; (vi) las actuaciones realizadas por los miembros de la Policía Judicial en la vía a Montenegro en el Km 4, Vereda “El Mesón” predios de la finca “Villa Daniela” en donde se hallaron las partes del cuerpo del señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR;
(vii) el protocolo de necropsia al cuerpo de la víctima el 22 de septiembre de 2013; (viii) el recorrido del taxi del occiso el día de los hechos, cuyo registro se plasmó en el informe ejecutivo FPJ 3 del 22 de septiembre de 2013; y, (ix) la carencia de antecedentes judiciales del señor JHON MARIO ROJAS POSSO, que consta en el oficio 28971 del 19 de enero de 2014.
Ahora, la existencia de la organización criminal denominada “Los Rastrojos” es un hecho incontrovertible; su líder, en el Departamento del Quindío, de acuerdo con las investigaciones realizadas por la SIJIN es el señor ÓSCAR EDUARDO RIVERA -alias "ballena"-, quien desde el año 2011 empezó a dominar la actividad del narcotráfico en el Departamento del Quindío; además, por labores investigativas, esa estructura criminal incurrió en la comisión de conductas punibles como homicidios, extorsiones, tráfico de armas y estupefacientes, tal como lo confirmaron sus cabecillas cuando fueron capturados, entre ellos, la muerte del señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, quien fue desmembrado y sus partes abandonadas en dos sitios de la ciudad de Armenia.
Así las cosas, la metodología que se utilizará se concreta en analizar la responsabilidad que le asiste al señor JHON MARIO ROJAS POSSO en cada uno de los delitos por los que fue acusado, a saber: Concierto para delinquir agravado con la finalidad de cometer delitos de homicidio, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, extorsión y porte de armas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 340 inciso 2° del Código Penal; y, el homicidio del señor CARLOS JUNIOR NUÑEZ SALAZAR, que se le endilgó inicialmente en calidad de coautor; no obstante, la fiscalía en sus alegaciones finales cambió el grado de participación con respecto a esta conducta punible y pidió que la misma se hiciera a título de CÓMPLICE.
DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADA. Este ilícito se encuentra descrito en el artículo 340 del Código Penal y para su configuración requiere de varias circunstancias, tales como: (i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; (ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;
(iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y, (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 11 de julio de 2018, SP-2772-2018 (51773), con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, frente a esta conducta punible, indicó: “… surge cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.
En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.
Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos. En el concierto para delinquir la durabilidad de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.
Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito ilegal…”. En ese contexto, es claro que la organización criminal “Los Rastrojos”, existió y, además, tenía una evidente vocación de permanencia en el tiempo y estaba orientada a la comisión de delitos indeterminados pero determinables como el tráfico de estupefacientes, homicidios, tráfico de armas y extorsiones.
En efecto, la cadena de sucesos fueron dados a conocer por el testigo columna vertebral de la teoría de la fiscalía, JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, quien además de describir elementos relevantes sobre las actividades criminales de la organización, por pertenecer a la misma, desentrañó el aspecto por el cual se juzga a JHON MARIO ROJAS POSSO, que no es otro que su integración a la banda “Los rastrojos” al mando de alias “ballena”.
El señor OROZCO QUINTERO, es el único testigo directo de los hechos; deposición aportada por la fiscalía, la cual fue criticada incisivamente por la defensa de JHON MARIO ROJAS POSSO, indicando que la misma es amañada e interesada, con el único propósito de beneficiarse con el principio de oportunidad ofrecido por la fiscalía a cambio de su versión, razón por la que, en su sentir, el testigo involucró a ROJAS POSSO sin justificación y ningún elemento de convicción que respalde lo expresado.
Revisado el record de la audiencia llevada a cabo el 12 de noviembre de 2015, en cuyo desarrollo se recepcionó la deponencia del señor JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, se advierte que en la misma realizó una exposición clara, detalla, hilada y coherente en el sentido de señalar que perteneció a la organización liderada por alias “ballena”, la que en el departamento del Quindío estaba dirigida por dos hombres de confianza de este, conocidos con los remoquetes de “mono gallo” y “care vieja o triki”, a quienes trató, toda vez que los trasportaba en el taxi que conducía y fueron determinantes para su vinculación al grupo, la cual se produjo el 20 de septiembre y culminó el 4 de noviembre de 2013.
Sin dubitación alguna, afirmó que Pedro Nel, alias “El Cabezón” con quien se hablaba, lo llamó y le dijo que hiciera un servicio el 20 de septiembre de 2013 a las 6:30 de la mañana en la carrera 19 con calle 36 de Armenia, lugar donde se subieron “mono gallo” y “carevieja o triki”, sujetos que lo contrataron para buscar un chalet para ese día, labor en la que los dirigió al sector de Pueblo Tapao, luego los llevó al municipio de La Tebaida, lugar donde estos se encontraron con un integrante de la Seccional de Inteligencia de la Policial (SIPOL) de apellido CASTAÑEDA, con quien los tripulantes hablaron de un primer tema que era acerca de “una vuelta” a un taxista, enterándose momentos más tarde que pretendían era asesinarlo; y, el segundo, de un hurto a unas tracto mulas y para ello necesitaban un guarda de tránsito, para cuyo efecto salieron a buscar a un sujeto apodado “Tarzán”.
Afirmó que en horas de la tarde “monogallo” y “care vieja o triki” le pidieron que los ayudara a realizar el seguimiento al taxista conocido como “JUNIOR”, debido a que otro taxista a quien ellos denominaban “MARIO” lo perdió de vista en su seguimiento, momento en el cual mediante el celular BlackBerry percibió que pineaban a “MARIO” quien estaba con dos mujeres encargadas de abordar a JUNIOR para llevarlo al sitio donde pretendían darle muerte, sin que para ese instante supiera físicamente quién era el trasportador “MARIO”.
Indicó, entonces, que las dos mujeres abordaron su taxi y continuaron el seguimiento a la víctima; luego, fueron a una droguería en el barrio “Corbones” donde compraron elementos que utilizarían para el homicidio, enterándose que finalmente habían logrado contactar a JUNIOR y concretar un encuentro en una casa del barrio “El Placer”, en la que residía otro integrante del grupo conocido como “May”, lugar al que él llegó y luego de ver a la víctima en el piso, salió a dar una vuelta y al volver encontró a JHON MARIO ROJAS POSSO, a las afueras de la residencia, persona que al verla físicamente la reconoció como quien fue el supervisor de ruta en la empresa de transporte urbano Cooburquin en el año 2008 donde él laboró. Testificó, sin vacilación, que JHON MARIO ROJAS POSSO conducía el taxi de placas 339 y habló con él y luego de que “Jorgito” y alias “El Primo” abordaran su taxi con JUNIOR inconsciente, MARIO se quedó en dicho sector; por ello. él transportó a los homicidas al barrio “La Cecilia”, quienes luego de descender del vehículo le indicaron que se fuera y que harían con MARIO el resto de la actividad.
Reconoció que después de la muerte de JUNIOR los integrantes de la banda le tomaron confianza y solicitaban que los transportaran de un lugar a otro, ya fuera de día o de noche; además, en el lapso en que estuvo en la organización llevó estupefacientes y armas que serían utilizadas en los actos ilícitos, trasladaba a las mujeres que ayudaban a la estructura criminal, recogía a los miembros de la banda en los lugares donde realizaban las extorsiones y a los sicarios luego de que cometían los atentados contra la vida.
Manifestó que dicho trabajo se lo ofrecieron porque el vehículo taxi que manejaba JHON MARIO ROJAS POSSO, esto es, el de placas 339, se encontraba “quemado” y lo iban a dejar quieto un tiempo, por lo que necesitaban otro vehículo como alterno; precisó que los integrantes de la banda le comentaron que MARIO realizaba la misma labor de transportador y, por lo tanto, también le pagaban un sueldo mensual como el de él, esto es, $800.000., más $20.000 que le daban por hora, aunado a lo denominado “ligazo”; y, añadió que a alias “Jorgito” le pagaban $1.000.000.
Ahora, el testimonio del señor JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO de manera alguna se presenta huérfano de medios de convicción que lo respalden, pues si bien es el único testigo directo de la fiscalía para la demostración de la vinculación del señor ROJAS POSSO con la organización criminal al mando de alias “ballena”, también lo es que su exposición no fue deshilvanada, contradictoria o inverosímil; por el contrario, el testigo se mostró presto a relatar cuáles fueron sus actuaciones dentro de la estructura delincuencial, cómo conoció al acusado y qué papel desplegaban ambos en el grupo.
Su crónica vertida en el juicio de manera alguna está en contradicción con lo que el deponente manifestó en el interrogatorio a indiciado el 5 de noviembre de 2013, situación que la defensa pasa por alto, pues además de no percibirse algún dejo de animadversión del testigo contra el implicado para endilgar algún tipo de responsabilidad de manera injustificada, el declarante respondió a los cuestionamientos de manera sosegada exhibiendo un ánimo tranquilo encaminado a describir de manera objetiva lo sucedido, encontrando eco en lo dicho por los investigadores JOSÉ ALBEIRO PATIÑO MORALES y ROBENSON ÁNDRES ÚTIMA OSPINA, en la media que, el primero, como investigador líder, señaló que las pesquisas en el caso empezaron a partir de agosto de 2011, cuando el señor FERDINANDO PATIÑO QUINTERO y CARLOS ALARCÓN brindaron información acerca de la existencia de un grupo llamado “Los Rastrojos”, liderado por alias “Ballena”, con influencia en el norte del Valle y el Quindío, dedicado a la comisión de conductas punibles como el tráfico de estupefacientes, homicidios, extorsiones, desplazamientos urbanos y amenazas.
El investigador JOSÉ ALBEIRO PATIÑO MORALES, sostuvo, a su vez, que a finales de 2013 un sujeto identificado como JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO hizo presencia en la SIJIN; afirmó que se desempeñaba como taxista al servicio de la estructura delincuencial y suministró información relacionada con la muerte de CARLOS JUNIOR y la organización al mando de “Ballena” y sus integrantes relacionando a JHON MARIO ROJAS POSSO.
Por su parte, el servidor judicial ROBENSON ANDRÉS ÚTIMA OSPINA, afirmó, que en el año 2013, por fuente humana no formal conoció la existencia de una organización criminal liderada por un sujeto apodado “ballena”, la que se dedicada a cometer homicidios, los que tenían como finalidad obtener el control territorial de expendios de estupefacientes en la ciudad de Armenia; conducta que ejecutaban en contra de las bandas contendoras; además, exigían el pago de extorsiones.
Aclaró que la información brindada por JOSÉ LISBEL se corroboró por el grupo de investigación, en torno a la muerte de CARLOS JUNIOR NUÑEZ ya que fueron a visitar los lugares relatados por JOSÉ LISBEL como el barrio “El Placer”, “el hueco” en “La Cecilia” y “La Patria”, donde fue abandonado el taxi de la víctima, así como la estación de servicio de gas donde estuvo momentos previos al crimen del 20 de septiembre de 2013; igualmente, corroboraron quiénes procedieron a desmembrar el cuerpo de CARLOS JUNIOR y quiénes fraguaron su muerte, sujetos que aceptaron cargos y pre acordaron con la fiscalía su responsabilidad, afirmándose por JOSÉ LISBEL no solo en el juicio sino también desde su primer interrogatorio, que JHON MARIO ROJAS POSSO, era miembro de la organización y su rol era de trasportador.
Con el informante, el 10 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento fotográfico. Por manera que, se probó que JHON MARIO ROJAS POSSO, hacía parte de la estructura criminal y su papel junto con el deponente JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO era el de trasportadores, pues en su condición de taxistas realizaban los traslados requeridos por la organización criminal, contando el testigo en cita con el conocimiento directo de ese hecho y por virtud de ello, estaba en condiciones de relacionar las actividades ilícitas que desplegaban; por ello, no es admisible la apreciación de la defensa en el sentido que no existe medio de convicción para vincular a JHON MARIO ROJAS POSSO con las actividades delictuales de la banda, habida cuenta que sí concurren varias circunstancias que desembocan en esa conclusión. LA PRIMERA.
Se logró establecer que JHON MARIO ROJAS POSSO era el conductor del vehículo de servicio público taxi de placas 339, hecho no desconocido por la defensa; y con las crónicas expuestas por JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO y los testigos de la defensa MILTON FRANCISCO HERRERA SÁNCHEZ y MIGUEL ÁNGEL ROJAS ARIAS, se confirmó, que estos vieron al acusado conduciendo y prestando el servicio público en el vehículo mencionado.
LA SEGUNDA. La información ofrecida por el declarante OROZCO QUINTERO respecto del día en que se cometió el hecho de sangre en contra de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, tiene como uno de sus partícipes activos al señor ROJAS POSSO, quien con su vehículo hizo constantes apariciones en el escenario, lo que permite deducir que su presencia no fue meramente circunstancial en la medida que de acuerdo con lo descrito por el testigo, la tarde en que se inició la persecución de la víctima, recibía órdenes de “Mono gallo” y “Carevieja” por medio de la mensajería de texto conocida como “pin”, lo que sin duda permite establecer su participación activa en la ejecución de aquél violento acontecer.
TERCERO. Otro aspecto relevante tiene que ver con la convocatoria hecha a JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO para que integrara el grupo delincuencial por cuanto conocía a uno de sus integrantes llamado Pedro Nel alias “El Cabezón”, quien le señaló que en razón a que el vehículo conducido por JHON MARIO ROJAS POSSO se encontraba “quemado”, era menester utilizar otros carros para las actividades al margen de la ley y no generar suspicacias entre las autoridades, lo que permite percibir que el procesado conocía las acciones que los integrantes de la estructura delincuencial desarrollaban para alcanzar los fines ilegales y mantener su permanencia.
CUARTO. Otro ingrediente, la captura de alias “Chucho” se produjo cuando este era transportado por JHON MARIO ROJAS POSSO en el taxi de placas 339. Si bien el procesado no fue privado de la libertad en ese instante, también lo es que para ese momento desplegaba su labor de trasportador, la que, por obvias razones, era desconocida por las autoridades, lo que se clarificó con el interrogatorio ofrecido por JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO.
QUINTO. El testigo manifestó igualmente, que JHON MARIO ROJAS POSSO fue visto en la casa de “mono chucho” otro miembro de la banda, ubicada en el barrio 7 de agosto de Armenia, pero no supo qué dialogaban. Bajo ese contexto, el hecho de que el señor OROZCO QUINTERO sea el único testigo directo de la fiscalía y del cual se deriva la responsabilidad penal del enjuiciado frente al concierto para delinquir, el mismo no puede considerarse insuficiente, pues su relato es, se itera, coherente, claro y preciso; además, no comporta contradicciones internas en sus expresiones, ni externas en relación con otros medios de convicción indirectos como las deposiciones de los investigadores inherentes a las actividades desplegadas respecto a la organización de “ballena”, que a la postre coincidieron con lo narrado por JOSÉ LISBEL, lo que refuerza, sin duda, la credibilidad del testigo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 10 de diciembre de 2014 SP-16841-2014 Radicado 44602, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, frente a este tema, señaló: “… Pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, empero, con el sistema de la libre apreciación de las pruebas tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza…” Ahora, el hecho de que el señor ROJAS POSSO estuvo en la mira de las autoridades luego de que apareciera el ciudadano JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO y rindiera interrogatorio a indiciado el 5 de noviembre de 2013, ello no lo releva de responsabilidad penal; por el contrario, demuestra que la estructura delincuencial estaba integrada por multiplicidad de personas que fueron aprehendidas por razón de la información que paulatinamente iban recopilando y prueba de ello es que fueron capturados gradualmente, por lo que la averiguación obtenida de JHON MARIO ROJAS POSSO devino de un compañero cercano que se dedicaba al mismo rol de trasportador en la mencionada organización al margen de la ley.
De igual manera, se relieva que si bien a JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO le asiste interés en el reconocimiento del principio de oportunidad, ese hecho per se no torna endeble o sospechosa su deposición, pues debemos resaltar que el declarante se hizo presente en el juicio a exponer lo sucedido pese a las amenazas que recibió en contra suya y de su familia, lo que exigió que fueran vinculados al programa de protección a testigos, razón por la cual no se percibe que tenga algún interés para distorsionar la verdad frente al acusado.
Es claro que el testigo no presenció personalmente los pagos realizados a cada uno de los miembros de la estructura criminal, situación que tampoco desnaturaliza la responsabilidad del implicado y ello es lógico pues así como a él también se le efectuaba directamente el pago, de igual manera lo hacían con JHON MARIO ROJAS POSSO, precisamente cuando utilizaban sus servicios, motivo por el cual pese a que JOSÉ LISBEL no observó ese aspecto, ello de manera alguna descarta que las entregas económicas hayan sucedido, máxime cuando quedó decantado que el procesado hacía parte de la organización y no se trataba de un miembro del grupo aislado del conocimiento de las actividades ilegales ejercidas por la estructura delincuencial.
De otro lado, los testigos de la defensa nada aportan a fin de desvirtuar la responsabilidad del acusado, toda vez que los señores MILTON FRANCISCO HERRERA SÁNCHEZ y MIGUEL ÁNGEL ROJAS ARIAS, en sus intervenciones se ocuparon de destacar las condiciones familiares y personales del señor ROJAS POSSO, pero nada les consta sobre los hechos investigados, pues lo único que saben es que el acusado conducía un taxi, pero desconociendo las actividades que realizaba ya que de manera casual lo veían; además, en nada interesa que de acuerdo con su parecer consideren que el procesado no es capaz de realizar conductas al margen del ordenamiento jurídico, cuando los medios de convicción allegados demuestran lo contrario.
La Sala, de esa manera, CONFIRMARÁ la sentencia en lo que respecta a la condena por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, extorsión y homicidio, pues se trata de conductas punibles indeterminadas pero que se ejecutaron dentro del marco y el rol de una organización criminal en la que el procesado contribuyó desempeñándose como taxista al servicio de la misma, desplegando acciones delictivas relacionadas con conductas punibles como extorsión, tráfico de armas y estupefacientes; actividades que desarrolló con conocimiento y voluntad de que estaba contribuyendo a cumplir con los objetivos pretendidos por la referida organización criminal.
DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE HOMICIDIO AGRAVADO. La Fiscalía acusó a JHON MARIO ROJAS POSSO por este ilícito a título de coautor pero en sus alegaciones finales varió dicho grado de participación al de cómplice, aduciendo que el procesado prestó ayuda en el homicidio de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, cuyas partes corporales fueron cercenadas y esparcidas por la ciudad de Armenia en la madrugada del 21 de septiembre de 2013.
La fiscalía, para la demostración de este hecho, se fundó en lo expuesto por el testigo JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO, quien de manera clara indicó que supo de la intención de darle muerte al taxista CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, en horas de la tarde del 20 de septiembre de 2013, luego de que los alias “Monogallo” y “Carevieja” hablaran con el agente de la SIPOL de apellido CASTAÑEDA sobre aquel sujeto para cegarle la vida ese mismo día, ya fuera a través de un sicario u otro medio.
A fin de dar marcha al plan criminal, alias “Monogallo” y “Carevieja” lo contrataron después del medio día para ubicar el vehículo manejado por JUNIOR -como la víctima era conocida-, siendo alertados por alias “May” de que la víctima se encontraba en la carrera 19 de Armenia en el sector conocido como el antiguo Telecom, lugar al que se desplazaban cuando “May” les escribió nuevamente y les dijo que había dejado el lugar porque vio a las autoridades, por lo que “Monogallo” y “Carevieja” llamaron a alias la “biris” y la “mona” y las recogieron; una, en el barrio Tigreros; la otra, en el Barrio Santander, a quienes dejaron en Telecom para que abordaran el taxi de JUNIOR; al tomarlo, debieron descender al momento porque la esposa del taxista lo llamó; sin embargo, lograron obtener el número celular de dicho conductor, motivo por el cual “Monogallo” y “Carevieja” llamaron a MARIO para que recogiera a las dos mujeres y siguieran a la víctima; actividad que sus pasajeros controlaban a través del equipo celular BlackBerry, pero el taxista lo perdió en la persecución. Afirmó que “Monogallo” y “Carevieja”, se enfurecieron y ordenaron que descendieran del carro de MARIO y se subieran al suyo e hicieron una llamada y dijeron que “la vuelta” tenía que hacerse en moto disparándole al taxista, no obstante ese plan cambió debido a que vieron a JUNIOR nuevamente por la avenida Los Camellos hacia Montenegro, continuando el seguimiento a bordo de su vehículo, lográndose por parte de alias “La Mona” contactar a la víctima para que se vieran en la noche, ante lo cual este le respondió positivamente.
El testigo JOSÉ LISBEL, continuó narrando que la “Biris” y la “Mona” llevaron a CARLOS JUNIOR a una casa en el barrio “El Placer”, donde “may”, “el primo”, “morocho”, Pedro “el cabezón” y “Jorgito”, integrantes de la organización, Ios esperaban con el propósito de poner a la víctima en estado de inconsciencia a través de la ingesta de alcohol y estupefacientes que habían preparado para tal fin, toda vez que “monochucho” y “carevieja” se habían quedado en el barrio “La Cecilia” haciendo el hueco donde la víctima sería mutilada.
Precisó, además, que entró a la vivienda del “Placer” y vio a JUNIOR tirado en el piso y salió a dar una vuelta. Cuando regresó, el carro de placas 339 de JHON MARIO ROJAS POSSO, se encontraba en el sitio; hablaron y con el fin de no levantar sospechas entre los vecinos pues debían sacar a la víctima de la vivienda, él le dijo “este man se emborrachó”, y lo subieron a su taxi, junto con “Jorgito” y “el Primo”, quedándose JHON MARIO en el sitio.
Señaló que condujo hasta un sector del barrio “La Cecilia” al lado de unas casas de invasión donde había un lote baldío, sitio en el que, al parecer, le darían muerte y desmembrarían a CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, señalándole uno de los integrantes que se fuera, que el resto lo hacían con MARIO; al día siguiente, se encontró con alias “Jorgito” y MARIO, quienes le dijeron que a él – JOSÉ LISBEL- le había tocado la parte más fácil, como quiera que a ellos les correspondió esparcir las partes del cuerpo de la víctima.
El a quo, señaló que la información dada por el testigo OROZCO QUINTERO sobre este hecho y la participación del señor JHON MARIO ROJAS POSSO era insuficiente para demostrar su responsabilidad como cómplice del homicidio, ya que se requería la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por el acusado y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores; de igual modo, que haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, circunstancias que no se demostraron en el caso, dado que las dos acciones que ejecutadas por el procesado durante el 20 de septiembre de 2013, relacionadas, primero, con recoger a las dos mujeres que descendieron del vehículo conducido por CARLOS JUNIOR, luego de que así lo ordenaran los integrantes de la organización que se transportaban a bordo del taxi que JOSÉ LISBEL manejaba; y, segundo, su presencia a las afueras de la casa del barrio “El Placer” donde la víctima fue ingresada para dejarla inconsciente, no tienen vínculo de causalidad; además, en nada contribuyó a la muerte del señor NÚÑEZ SALAZAR la intervención de JHON MARIO ROJAS POSSO ni elevó la posibilidad de éxito para los ejecutores del homicidio, pues no estuvo en el interior de la vivienda donde fue puesto en estado de indefensión, como tampoco ayudó a sacarlo de dicha casa para introducirlo en el taxi conducido por el testigo ni transportó a los miembros de la organización que dieron muerte a CARLOS JUNIOR; además, la afirmación hecha por JOSÉ LISBEL en el sentido que JHON MARIO y “Jorgito”, fueron los encargados de arrojar el cuerpo de la víctima en los dos lugares donde se hallaron, constituyó un acto de contribución posterior que requiere de la existencia de un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que no fue objeto de demostración por el ente acusador.
La Sala, de cara a los presupuestos fácticos de este caso, se aparta de la postura esgrimida por el juez de primera instancia, pues contrario a su conclusión, sí existió el acuerdo común para cometer el homicidio, la división funcional de trabajo y el aporte del procesado fueron importantes; y, de otra, la actividad desplegada en la ejecución de la conducta punible señalada no es en calidad de cómplice como lo adujo el fiscal sino como coautor del delito de homicidio agravado, en la medida que el medio de convicción testimonial, demostró que JHON MARIO ROJAS POSSO intervino en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, excediendo su intervención del ámbito de la complicidad, pues su actividad no fue secundaria o accesoria.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 1 de julio de 2015 SP8346-2015, radicado 42293, al recalcar la distinción entre la coautoría impropia y la complicidad, precisó: “Para dilucidar el asunto, en primer lugar, se hará referencia a los conceptos de coautoría y complicidad”. “En una sentencia del 18 de junio de 2004 (CSJ SP, 18 Junio de 2014, rad. 43772), la Sala evocó, con el fin de reiterar el criterio, una jurisprudencia que con toda claridad explica en qué consiste la coautoría y cómo se configura”: “Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo”.
“En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal (CSJ SP, 7 mar. 2007, rad. 23825)”.
“De ese concepto se desprende que para la estructuración de la coautoría deben concurrir elementos de orden subjetivo y objetivo”. “Los primeros, se refieren al acuerdo expreso o tácito, en razón del cual cada coautor se compromete a desarrollar la tarea que le corresponde en la ejecución del plan criminal, lo cual implica que cada uno debe ser consciente de que voluntariamente comparte la misma causa, el mismo propósito ilícito y los medios que se emplearán para alcanzar tales fines”.
“Los objetivos, aluden a que la contribución de cada coautor debe ser esencial («división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte», Código Penal, art. 29, inc. 2), aspecto que necesariamente remite al denominado, dominio funcional del hecho», en virtud del cual cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás”.
La misma Corporación, en sentencia de marzo 7 de 2007, dentro del radicado 23825, con ponencia del magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, señaló en qué consiste la coautoría y cómo se configura la misma a pesar de que no todos concurran a la ejecución del hecho. Al respecto, indicó: “Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo”.
“En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal”.
Así las cosas, a partir de su valoración integral, se concluye que el acusado actuó bajo la modalidad de la coautoría impropia, en desarrollo de la cual con división de trabajo y de común acuerdo participaba en las actividades criminales que la organización ejecutaba atendiendo las órdenes impartidas por su líder o líderes, entre ellas, el homicidio de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR.
El acuerdo previo que el fallador echa de menos, se ve representado claramente en tres escenarios, así: El primero, cuando al procesado se le encomendó recoger a las mujeres apodadas “La Biris” y “La Mona”, quienes hacían parte de la estructura criminal, luego de que descendieran del vehículo de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, siendo su misión la de realizar el seguimiento de la víctima con el firme propósito de que las mujeres lograran nuevamente su interceptación para aislarlo y cometer el punible, pero debido a que perdió de vista el taxi acechado, la persecución la continuó JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO.
El segundo, hace relación a la conducción de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR por parte de las mujeres al barrio “El Placer” en la noche del 20 de septiembre de 2013, donde fue puesto en estado de indefensión a través de bebidas embriagantes y somníferos, pues cuando JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO llegó al sitio, por segunda vez, vio a JHON MARIO ROJAS POSSO con su taxi de placas 339 a las afueras de la residencia, por lo que entablaron conversación y para evitar que los residentes del sector percibieran conductas sospechosas exteriorizó que NÚÑEZ SALAZAR se había emborrachado, siendo introducido en su vehículo por dos miembros de la banda con quienes se trasladó al barrio “La Cecilia” sitio en el que llevarían a cabo la muerte y desmembramiento del cuerpo, quedando JHON MARIO ROJAS POSSO en el barrio “El Placer” con los restantes integrantes de la banda.
La defensa, en este punto, distorsiona lo señalado por el testigo para acomodarlo a favor de su prohijado, pues la expresión que lanzó sobre la condición de la víctima, de ninguna manera estaba dirigida a desorientar a JHON MARIO sobre lo que estaba pasando, sino a los terceros que estuvieran por el sector y lo vieran sacar a la víctima dormido de la vivienda.
En ese periplo, JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO afirmó que luego de haber dejado a sus pasajeros en el barrio “La Cecilia”, recibió la directriz de irse y presentarse donde “ANDRÉS”, por cuanto el resto de la actividad la agotarían con JHON MARIO ROJAS POSSO. El tercer momento, al que el a quo restó poder suasorio tiene que ver con lo expresado por JOSÉ LISBEL OROZCO QUINTERO en el sentido de señalar que al día siguiente, esto es, el sábado 21 de septiembre de 2013 se encontró con MARIO y alias “Jorgito” y estos le preguntaron si estaba asustado, ya que a ellos les había correspondido la parte más difícil, esto es, esparcir los restos de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR en los diferentes sitios de la ciudad.
En este evento, se hace necesario advertir que el referido fragmento del testimonio en cita, fue impugnado en su credibilidad por la defensora de JHON MARIO ROJAS POSSO, bajo el argumento que ese aspecto no fue narrado por el testigo en el interrogatorio a indiciado rendido el 5 de noviembre de 2013; circunstancia que de manera alguna hace menos creíble lo manifestado, pues la supuesta omisión aducida no desdibuja la participación del procesado en el aludido deceso, en la medida que como se viene analizando, su intervención se presentó desde la persecución a la víctima, debiéndose recordar que el interrogatorio a indiciado debe valorarse en su conjunto con lo expuesto por el deponente en su testimonio en cita; además, la defensa deja de lado la cadena de eventos presentados, pues JOSÉ LISBEL OROZCO fue contundente en afirmar que su actividad, por ese día 20 de septiembre de 2013, terminó cuando dejó a CARLOS JUNIOR junto con sus ejecutores en el barrio “La Cecilia”, debido a que se le ordenó partir dado que el resto del trabajo lo harían con MARIO, quien se había quedado en el barrio “El Placer” con los otros integrantes de la organización, razón por la cual no es de recibo que la defensa afirme que la presencia de JHON MARIO ROJAS POSSO en ese sitio fue por mera casualidad, ajeno a lo que ocurría. Este suceso se acompasa con lo descrito por OROZCO QUINTERO en la audiencia, pues si el trabajo delictivo sería culminado con JHON MARIO en su rol de trasportador, tiene lógica que al día siguiente cuando se encontraron le haya manifestado al testigo que a él junto con “JORGITO”, les había tocado lo más difícil, o sea, esparcir los restos de la víctima luego de cometido el execrable crimen.
Por lo tanto, la secuencia de los acontecimientos, da cuenta que lo dicho por el testigo no es deshilvanado, ya que coincide con las descripciones de los momentos previos, concomitantes y posteriores, presentados. De este modo, el procesado sí actuó en calidad de coautor, y debía responder por la conductas cometidas, sin que haya lugar a predicar que su presencia en los episodios referidos obedecieron a una coincidencia, como su defensa lo asegura, ni a afirmar que obró en condición de cómplice, por cuanto sus comportamientos no pueden apreciarse individualmente sino en desarrollo del plan común acordado, no otro que dar muerte al taxista, por lo que en su papel realizó seguimiento a la víctima, transportó a quienes querían abordarlo y tenderle un señuelo para llevarlo al primer sitio en el que desplegarían la conducta reprochable; acudió al barrio “El Placer” porque fue visto por JOSÉ LISBEL; también, a “La Cecilia” donde se perpetró la muerte de CARLOS JUNIOR, y si bien allí no se advertía su presencia por el declarante, la misma fue comentada por éste al día siguiente al señalar lo ocurrido con las partes del cuerpo del occiso.
Ahora, si bien en el vehículo del procesado no se encontraron vestigios de sangre, semen o sudor, también lo es que la prueba realizada con el reactivo Blukstar, no permite marginar al procesado de la responsabilidad penal, toda vez que ello solo conduce a inferir que efectivamente el cuerpo del occiso fue embalado de tal manera para que no dejara ningún residuo de fluido corporal, tal y como se evidenció en los informes fotográficos números 977 y 464, FPJ 11 del 21 de septiembre de 2013, elaborados por los investigadores de campo ÁLVARO VÉLEZ CUARTAS y EDWIN GIOVANNY PATIÑO SÁNCHEZ, de los que se deduce que los restos del interfecto se encontraban en bolsas plásticas, lo que incidió en que no se encontraran los fluidos y demás que la defensa echa de menos. Es claro, entonces, que JHON MARIO ROJAS POSSO conocía del designio delictual, pues no en vano hizo presencia en los diferentes estadios que rodearon la muerte de la víctima, por lo que no es razonable mostrarlo ajeno a las actividades ilícitas de la organización criminal a la que pertenecía, toda vez que los detalles del rol que cumplía dentro del grupo fue proporcionado por un miembro del mismo; información que el juzgador no valoró, dado que la labor desplegada por ROJAS POSSO de seguimiento y transporte, desde luego no es asignada a quien se encuentra separado del actuar ilícito de la estructura criminal y de quien desconozca el propósito de perpetrar el hecho atroz que se había planeado consumar el 20 de septiembre de 2013 en contra del señor CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR.
Ahora, emerge claro que el acusado no ejecutó de manera integral y material la conducta definida en el tipo, pero dada su calidad de coautor, como se ha relacionado, le correspondió adelantar un trabajo específico como característica de la denominada coautoría impropia para la consecución del resultado común, pues no hay duda que éste también se sumó al acuerdo, expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, no siendo necesario, como la defensa y el juzgador lo presumen, que cada partícipe lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico o que solo deba responder por el aporte realizado, desconectado del plan delictual trazado.
Debemos precisar, entonces, que en tratándose de esta clase de delincuencia que admite la división de tareas, no quiere significar que cada uno de los partícipes deba desplegar actos propios para el logro del ilícito fin propuesto, en la medida que es la misma naturaleza de los punibles la que los lleva a montar toda una empresa, por rudimentaria que ella sea, en la que cada uno de sus integrantes adquieren “responsabilidad” de conformidad con su capacidad y exigencia del colectivo criminal, de ahí que algunos sean los encargados, por ejemplo, de conducir el vehículo donde se transporta a la víctima, otros de acometerla y desplegar cada una de las acciones a fin de lograr el objetivo criminal propuesto, tal y como se realizó en el asunto que nos ocupa.
Ahora, fraccionar el comportamiento de los coautores como la defensa parece entenderlo y así lo retomó el juzgador, equivaldría a valorar por separado cada una de las participaciones, las que analizadas individualmente consideradas es posible que aparezcan a simple vista irrelevantes para el derecho penal, pero que agrupadas en su verdadero sentido y tomadas en la real extensión de la participación, sin duda, devienen en reprochables penalmente, tal como se desprende en el asunto objeto de examen.
Nótese que el rol que cumplió el acusado resultaba idóneo para la obtención de los fines ilícitos propuestos. Lo anterior, sirve para precisar que la actividad endilgada al señor ROJAS POSSO debe ser vista en los aludidos términos, pues lo consignado en precedencia en torno a la actividad del implicado, permite, en armonía con la prueba aportada por los órganos de investigación, desentrañar su real labor ilícita.
No sobra precisar, además, que la pertenencia al grupo de personas comprometidas en las conductas punibles investigadas, no puede predicarse sino de todos, ROJAS POSSO y quienes acometieron contra la humanidad de la víctima, por cuanto encarnan la finalidad misma del hecho que se investiga; su presencia y actos desplegados en desarrollo del violento insuceso; y el conocimiento y actividad endilgada en los términos referidos en la prueba de cargo, no se explica sino por la importancia que cada uno de los partícipes tenían en la organización creada para la efectivización del referido acontecer.
Tampoco debe desconocerse que el denominado dominio del hecho, como criterio regulador de la coautoría, que pregonamos con respecto al acusado ROJAS POSSO, no se presenta en la generalidad de los eventos delictivos bajo la misma forma. Así como la delincuencia ha evolucionado en su dinámica acorde con el progreso social, así también deben adecuarse y perfeccionarse las distintas formas de participación en el delito.
El dominio funcional del hecho para la delincuencia con división de tareas, ha sido el concepto que delimita el ámbito de la enunciada teoría del dominio del hecho en la medida que tanto organización criminal es esa división de trabajo o fraccionamiento de tareas el criterio que ha de seguirse en episodios delictivos donde la pluralidad de partícipes y el concurso de voluntades constituyen la razón de ser y el presupuesto funcional de la asociación criminal.
Los partícipes, entre ellos, ROJAS POSSO, tenían una finalidad específica con voluntariedad finalísticamente dirigida a la ejecución de las conductas punibles por las que fueron acusados. El aporte causal de cada uno de los partícipes, debemos mirarlo en el contexto global de finalidad y multiplicidad de acción al que se contribuye fraccionadamente, toda vez que de no ser así, se terminaría, repetimos, valorando la adecuación típica de cada fragmento o porción de actividad desplegada por los distintos partícipes, conduciendo entonces en este tipo de delincuencia, al absurdo de que muchas contribuciones, relevantes para la ejecución del plan, necesarias para su realización concreta, serían impunes, perdiendo de esta forma toda trascendencia penal la manifestación organizativa; modalidad delictiva de gran auge en nuestro medio, con gran influencia en tratándose de la naturaleza de actividades comportamentales como la que nos ocupa; o en el mejor de los casos, adecuando la conducta en descripciones generales y abstractas que no guardan correspondencia con la verdadera actividad desplegada al margen de la ley, tal como se ha querido indicar por la defensa al reducir la participación del acusado a un evento que lo desliga por completo del hecho ocurrido, precisamente fundada en que no tuvo compromiso con la misma, para cuyo efecto se desnaturaliza el real sentido y connotación de la participación criminal; especie que, como se ha precisado, no guarda correspondencia con el decurso de lo sucedido.
Ahora, no obstante lo señalado en precedencia con respecto a la coautoría pregonada por la fiscalía en la acusación en torno a la conducta punible de homicidio acá investigada, necesario se hace tener en cuenta que el fiscal del caso, en sus alegaciones finales, invocó al juzgador, tener al procesado ROJAS POSSO no como coautor de la conducta punible de Homicidio agravado sino como CÓMPLICE, lo que quiere significar que nos hallamos frente a un problema de congruencia en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, lo que impone al Tribunal, entonces, ceñirse a dicha pretensión, por obvias razones.
Para el efecto, debe quedar claro que no es dable agravar la situación del acusado ROJAS POSSO, so pena de desconocer el principio de congruencia, lo que acá ocurriría en caso de tomar al procesado como coautor y no en calidad de cómplice como finalmente lo invocó la Fiscalía. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a «toda persona inculpada de delito» a que se le comunique de manera “previa y detallada” la acusación. En términos similares lo hace el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Y, nuestro ordenamiento jurídico interno responde a tales parámetros internacionales al incluir esa garantía en el concepto que del debido proceso se consagra en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política de 1991. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en SP606-2018, radicación número 47680, del 11 de abril de 2018, recuerda que el artículo 250 de la Constitución Política prevé que el escrito de acusación debe comprender: (i) la descripción clara y precisa de aquellos hechos o comportamientos que fueron objeto de indagación e investigación (imputación fáctica) porque revestían las características de un delito, (ii) la calificación jurídica o nomen iuris que reciben tales supuestos fácticos (imputación jurídica) y (iii) la enunciación o listado de las evidencias o elementos materiales probatorios en que se fundan las imputaciones fácticas y jurídicas.
Y, agrega, “Tanto la precitada garantía como el mandato constitucional fueron replicados en los artículos 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor literal se prevé: Artículo 337: «El escrito de acusación deberá contener (…) una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje claro y comprensible» Y en el artículo 448 se consagra: «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena» Las transcritas normas consagran tanto la obligación que tiene la Fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación y su calificación jurídica, como la consecuente imposibilidad que tiene el Juez de Conocimiento para proferir un fallo de condena por hechos no incluidos en esta (acusación) y por comportamientos típicos, antijurídicos y culpables por los cuales no se haya solicitado condena.
Y de la interpretación sistemática de los artículos 250 de la Constitución Política, 337 y 448 de la Ley 906 de 2004 se puede establecer que el derecho- garantía que posee todo ciudadano a que el Estado le comunique de manera “previa y detallada” la acusación, es al tiempo un mandato- obligación dirigido a quienes ostentan la representación de éste en el proceso penal: la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Conocimiento.
Aquella está obligada acotar o determinar con precisión los límites de los hechos que fueron objeto de investigación por su relevancia jurídico- penal, mientras que éste no podrá soslayar esa frontera al momento de emitir el fallo o sentencia. De otra forma dicho, los Juzgadores no pueden extralimitar su actuación más allá del marco jurídico y fáctico propuesto por la Fiscalía de manera pormenorizada, específica y definida, so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurídicas aplicadas a determinado caso.
La especial protección que el ordenamiento jurídico actualmente concede a esa garantía constitucional responde a que en un esquema procesal acusatorio el principio de congruencia se identifica con el derecho a la defensa, pero más aún con la acusación, toda vez que a ésta se la entiende como un acto de comunicación de parte del Estado hacia el ciudadano investigado en el cual se le dan conocer de manera clara, expresa y precisa tanto (i) los hechos que se le atribuyen, como (ii) su calificación jurídica, esto es, la adecuación de esos elementos fácticos a una o algunas determinada(s) modalidad(es) de conducta(s) que el legislador previamente estimó como jurídico-penalmente desaprobada(s) y, por ende, merecedora(s) de una sanción o pena;
(iii) aunado a las evidencias o elementos materiales probatorios en los cuales se fundan tales imputaciones. Y en esa lógica, es con base en el conocimiento que el imputado obtiene del acto complejo de la acusación (escrito de acusación y formulación de acusación en audiencia pública), que éste podrá optar entre: (a) aceptar los cargos que se le han formulado con miras a obtener una sustancial rebaja de la pena o (b) controvertirlos durante la fase de juicio ingresando evidencias en su favor o ejerciendo la contradicción de las que se aducen en su contra.
Cualesquiera de esas dos alternativas pone en evidencia la identidad o la estrecha correlación entre el principio de congruencia de la sentencia con la acusación, puesto que si los extremos de la relación jurídico procesal se encuentran cabalmente delimitados en ésta (acusación), expresándose con claridad y precisión tanto la imputación fáctica como jurídica, aquel operará «como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal, al impedir que una persona pueda ser acusada por [ciertos] hechos y [determinados] delitos, y termine condenada» por otros diferentes.
En efecto, cuando se hace una interpretación sistemática de los artículos 250 de la Constitución Política y 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, se alude a que el ordenamiento jurídico exige verificar la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos) entre la acusación y la sentencia. Conformidad que, como desde antaño ha dilucidado esta Sala, puede ser desconocida por los jueces de las siguientes formas: 1.
Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso. c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad. 2.
Por omisión: a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.» En síntesis, la regla general establecida a nivel constitucional (art.250) y legal (arts.337 y 448 Ley 906/2004) impone que los jueces no pueden desconocer los limites señalados por la Fiscalía en la acusación dictando sentencia oficiosamente por fuera de ese marco, so pena de comprometer su imparcialidad al quebrantar el principio de separación categórica de funciones, el que por antonomasia describe el esquema acusatorio, toda vez que este involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas.
Ahora bien, en manera alguna tal regla general pretende desconocer que en un esquema acusatorio como el implementado en Colombia con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, la acusación precede a la práctica de pruebas en el juicio oral y, por tanto, que en más de un evento es con la práctica probatoria que la imputación fáctica y, por ende, la jurídica plasmadas en aquella podrían sobrevenir como inadecuadas respecto a la reconstrucción de los hechos lograda en audiencia pública con la exhibición de elementos materiales probatorios y la práctica de testimonios.
Para estos casos es que la jurisprudencia precisó cuáles han de ser las circunstancias excepcionales en que tal mutación o cambio puede operar sin socavar el principio de congruencia, y los derechos a la defensa y el debido proceso, los cuales son: «la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación»”.
Bajo ese contexto, a pesar de que el núcleo fáctico no se modificó como tampoco ocurrió con la adecuación típica en razón a que su género y bien jurídico tutelado quedaron indemnes, sí se presenta una circunstancia que es benévola para el procesado en cuanto a su participación, pues la fiscalía, como lo indicó al final de su intervención, por virtud de la conducta punible de homicidio agravado, pidió al juzgador la condena determinando la participación del procesado en calidad de CÓMPLICE y no, como lo precisó en la audiencia de formulación de acusación, como coautor, conclusión que de cara a la coautoría estudiada en esta providencia presenta favorabilidad para el procesado respecto a la petición del órgano acusador, motivo por el cual la sanción se impondrá teniendo en cuenta la deprecación hecha por la fiscalía en sus alegaciones finales.
Así las cosas, la responsabilidad penal emerge clara con respecto al señor JHON MARIO ROJAS POSSO por las conductas punibles que aquí se juzgan; por ello, se hace merecedor del correspondiente juicio de reproche, motivo suficiente para REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar, CONDENARLO también, por la conducta punible de homicidio agravado, en calidad de cómplice.
La Sala, de esa manera, procederá a efectuar la dosificación de la pena. DOSIFICACIÓN DE LA PENA: Al procesado ROJAS POSSO, se le endilgó la conducta punible de homicidio descrita en el artículo 103 del Código Penal, agravado por la causal descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, esto es, por “…colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.
La pena para este delito, está fijada entre 400 y 600 meses de prisión; quantum punitivo al que debe aplicársele la disminución correspondiente a la complicidad que va de una sexta parte a la mitad (artículo 30 inciso 3° código penal), quedando como lindes punitivos de 200 a 500 meses de prisión. El ámbito punitivo de movilidad, para este delito se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos, esto es 200 - 500 = 300, guarismo que se divide en cuatro para establecer los cuartos de movilidad para individualizar la sanción, que para el caso concreto arroja como resultado para el ilícito en cita 300/4 =75.
Los cuartos de movilidad, quedarán así: (i) cuarto mínimo: de 200 hasta 275 meses; (ii) primer cuarto medio: de 275 meses 1 día hasta 350 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 350 meses 1 día hasta 425 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 425 meses 1 día hasta 500 meses De otro lado, el artículo 31 del Código Penal dispone que quien “…con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas”.
(Subrayas del Tribunal). En este asunto, se presentó el concurso con la conducta punible de concierto para delinquir agravado descrita en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, por lo que la pena por ésta, oscila entre 96 y 216 meses de prisión; guarismos que al restarse da 120 que dividido en 4 da un ámbito de movilidad de 30 meses. La dosificación se establece de la siguiente forma: (i) cuarto mínimo: de 96 hasta 126 meses;
(ii) primer cuarto medio: de 126 meses 1 día hasta 156 meses; (iii) Segundo cuarto medio: de 156 meses 1 día hasta 186 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 186 1 día meses hasta 216 meses. Este delito contempla una multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con respecto a los cuales, también debe efectuarse el mismo procedimiento de cuartos, lo que arroja lo siguiente: 30.000 - 2.700 = 27.300/4 = 6.825 SMLV.
Cuarto Mínimo: (i) de 2.700 a 9.525 SMLV; (ii) Primer cuarto medio 9.525 a 16.350; (ii) Segundo cuarto medio 16.350 a 23.175; (iv) cuarto máximo: de 2.175 a 30.000. Como quiera que concurre la circunstancia de mayor punibilidad prevista por el artículo 58-10 del Código Penal y no se presenta ninguna de las establecidas en el artículo 55 ibídem, la pena por imponer se ubicará en el cuarto mínimo, esto es, entre 200 y 275 meses en relación con el homicidio agravado y de 96 a 126 con respecto a la conducta punible de concierto para delinquir agravado.
Ahora, teniendo en cuenta los postulados del artículo 61 del Código Penal, se establecerá el quantum a imponer para cuyo efecto se tendrán en cuenta, los siguientes criterios: (i) La gravedad de la conducta: considerando el tipo de participación en el delito y en la escena criminal, por diferencia con la realización misma del comportamiento de quienes materialmente lesionaron a la víctima, se observa que la actividad desplegada por el señor JHON MARIO ROJAS POSSO estuvo guiada por la insensibilidad y desprecio por la vida del agredido, quien fue sometido al control y seguimiento desde tempranas horas del 20 de septiembre de 2013, para cuyo efecto el acusado se desplazaba en su taxi, servicio que había puesto a disposición de la organización criminal “Los Rastrojos”, asegurando la concreción del resultado pretendido en asocio de dos mujeres, haciendo así más fácil la obtención del fin buscado;
(ii) daño real o potencial creado: la conducta desplegada por el acusado estuvo dirigida a que los miembros de la estructura criminal acabaran con la humanidad de CARLOS JUNIOR NÚÑEZ SALAZAR, y para ellos los transportó conociendo el designio criminal; además, junto con otro miembro de la organización participó en la labor de esparcir las partes desmembradas del cuerpo;
(iii) Intensidad del dolo: el acusado predispuso su ánimo para hacerle daño a la víctima, a sabiendas de cómo se cometería el crimen y para ello desplegó las actividades enunciadas; y, (iv) Fines de la pena: en atención a la retribución justa y la prevención general de la pena, descritas en el artículo 4 del Código Penal, no puede permitirse el acaecimiento de futuros hechos de violencia, como el que se investiga en este caso, razón por la cual la sanción por imponer debe tasarse con vocación de cumplir las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La sanción, entonces, debe corresponder a los actos desplegados por el acusado y el daño causado. Bajo esos derroteros, la pena a imponer se fijará en el mínimo del cuarto mínimo establecido, esto es, 200 meses de prisión el que se incrementará en relación con el delito concursal correspondiente al concierto para delinquir agravado, el que podrá aumentarse hasta en otro tanto; comportamiento por el que se impondrán 48 meses, para un total de 248 meses de prisión y multa de 1.242 SMLMV.
Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años. SUSTITUTOS PENALES: Baste con señalar que la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, se negarán, conforme a los prescrito por los artículos 63 y 38 del C. P., toda vez que el monto de la pena privativa de la libertad impuesta al sentenciado y del mínimo legalmente previsto para el tipo penal, excluyen el cumplimiento del requisito objetivo necesario para conceder uno u otro beneficio.
En consecuencia, el señor JHON MARIO ROJAS POSSO deberá purgar la pena impuesta en el establecimiento carcelario que el INPEC disponga. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en cuanto ABSOLVIÓ al señor JHON MARIO ROJAS POSSO de la comisión de la conducta punible de homicidio agravado, para en su lugar, CONDENARLO por la misma en calidad de CÓMPLICE, dejando incólume la condena por la conducta punible de concierto para delinquir con fines de homicidio, extorsión, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por las razones expresadas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: CONDENAR al señor JHON MARIO ROJAS POSSO por el concurso de conductas punibles relacionadas en precedencia, a la pena principal de 248 meses de prisión y multa de 1.242 SMLMV; además, se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años.
TERCERO: NEGAR al señor JHON MARIO ROJAS POSSO, la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, conforme a las razones expuestas en precedencia.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO