PECULADO POR APROPIACIÓN/Elementos que componen el tipo penal/Aspecto subjetivo-dolo/VALORACIÓN PROBATORIA/ANTIJURIDICIDAD. “…En el peculado, la sustracción pone al Estado fuera de la órbita de disposición de sus caudales. Esto quiere decir que quien se los sustrae no necesariamente los disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocarlos fuera de su alcance dispositivo.
“Al respecto, recordamos el criterio de la Corte, según el cual, para que haya apropiación en el peculado no es necesaria una consecuencia fenoménica u objetiva de la acción del peculador, sino que basta una simple situación psicológica de querer hacer propio ese bien. “Frente a la acreditación del elemento subjetivo del peculado por apropiación, yerra la a quo al dar por sentado la ausencia de intención del procesado de apropiarse de los adminículos puestos a su disposición, pues a partir de los medios probatorios allegados, se permite inferir razonablemente la existencia del dolo con el que actuó …, en la medida que se reveló la voluntad de cometer la conducta contraria a derecho con pleno conocimiento de su carácter delictivo.
La valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma por parte del procesado. (…) “…Si la intención del procesado no hubiese sido apropiárselos, una vez cesó su calidad de Coordinador durante el período comprendido entre el 22 de septiembre y el 16 de octubre de 2014, los mencionados aparatos debían hallarse entonces en el lugar donde el titular del cargo los había dejados con la seguridad de rigor, pues si su interés no era otro que el de proteger las cámaras en comento, no existía excusa alguna para que no las hubiese reintegrado el día en que el señor RICARDO OZAETA se reintegró al cargo después de vacaciones; sin embargo, decidió callar acerca de su tenencia, viéndose forzado a admitirlo cuando le requirieron las cámaras para reemplazar unas averiadas, pues de lo contrario, el implicado se hubiese mantenido callado frente a la situación advertida.
“De igual forma, si los adminículos hubiesen estado bajo su poder y en su residencia, como lo indicó, lo lógico es que no se hubiera tardado en su devolución; sin embargo, contrario a ello evadió su responsabilidad por dos días y solo ante la eminente denuncia devolvió las cámaras, lo que conduce a afirmar que los aparatos no estaban bajo la condición a la que el acusado aludió. “Por consiguiente, para efecto de la antijuridicidad de la conducta poco importa que haya retornado las cámaras en buen estado, pues la norma propende por la represión de comportamientos que ponen los bienes de la administración pública en situación de peligro, como en este evento, en el que la intención del acusado no era otra que apropiárselos para su beneficio a fin de saldar sus deudas económicas, con tan mala suerte que los elementos fueron requeridos, lo cual explica su conducta al margen de la ley y el transcurso del tiempo para la devolución, motivo por el que se estructura típicamente la conducta punible investigada, descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sin que exista medio de convicción con vocación para para desvirtuar el obrar típico atribuido al procesado.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 46462, SP13460-2017, magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO; en sentencia del 6 de septiembre de 2017, radicado 45513, SP13929-2017, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, frente a esta conducta, recordó lo señalado en sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021;
Doctrinante FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, texto Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, página 291; Tratadista Francisco José Ferreira Delgado, en su obra Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, páginas 303/304 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre ocho de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-60-00-033-2014-03731 Acusado ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ Delitos Peculado por apropiación H: 10:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 159 del primero de noviembre de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 13 de julio de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ por la conducta punible de peculado por apropiación. 2.
HECHOS La presente investigación tuvo origen en la denuncia instaurada por el señor RICARDO OZAETA CAMPOS, coordinador de la URI en la ciudad de Armenia, en contra de ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, quien en calidad de encargo lo reemplazó mientras disfrutaba de un período vacacional comprendido entre el 22 de septiembre y el 16 de octubre de 2014; período en el que ÁLVAREZ LÓPEZ sustrajo tres cámaras fotográficas distinguidas con las placas números 3140600075, 63008355 y 63008356, avaluadas en la suma de $4.899.000, las que se hallaban en un gabinete de su oficina con la debida seguridad; elementos que al regresar el señor RICARDO OZAETA CAMPOS de sus vacaciones, estableció que no se encontraban en el lugar referido.
El señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, posteriormente, por razón de la denuncia formulada, retornó a la Fiscalía las cámaras. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 23 de junio de 2016, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía puso en conocimiento del implicado ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, que lo investigaba por la conducta punible de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal, con la circunstancia de atenuación establecida en el artículo 401 ibídem; cargo no admitido por el imputado. 3.2.
La Fiscalía, el 22 de agosto de 2016, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación llevada a efecto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 16 de enero de 2017; despacho judicial que el 16 de agosto de 2017 dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; el 30 de enero y 24 de abril de 2018, la señora jueza llevó a cabo el juicio oral; el 30 de abril de 2018, anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio y el 13 de julio de 2018, profirió la sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL La Jueza, después de relacionar los hechos, las teorías del caso presentadas por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que no existe el conocimiento más allá de toda duda de la materialidad de la conducta endilgada a ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, por cuanto se presentan dudas respecto al aspecto psíquico o volitivo del verbo rector del delito, toda vez que no se probó que el acusado se hubiese apropiado de las cámaras de la Fiscalía General de la Nación, sin el ánimo de restituirlas, y a su vez, hubiese obtenido provecho para sí o para un tercero. Afirmó que a pesar de que se hubiesen demostrado la calidad de servidor público del enjuiciado adscrito a la Fiscalía y que tenía bajo su custodia los bienes de la Coordinación de la URI, entre ellos, las cámaras fotográficas digitales marca Nikon modelo D3200 con lente AFS Nikkor 18-55 mm y Canon DS126191 con lente Canon 18-55 mm, mientras RICARDO OZAETA CAMPOS, disfrutaba de un período vacacional, no se demostró su intención de apropiación, pues si bien extrajo los elementos del recinto donde se hallaban, decidió devolverlos posteriormente y dijo tenerlos tan pronto fue confrontado, situación que se ratifica con el acta de entrega del 15 de noviembre de 2014, donde consta que ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ se presentó en las instalaciones de la URI con el fin de realizar la devolución de las cámaras al Coordinador de la Unidad, por lo que ese hecho genera incertidumbre frente a su conducta; además, no se estableció cuál fue el provecho con lo apropiación, pues los elementos fueron reintegrados sin indicadores de uso.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La Fiscalía, impugnó el fallo. Señaló que el acusado perpetró el delito enrostrado, ya que se probaron todos los elementos de la conducta, en la medida que ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ estaba encargado de la coordinación de la URI mientras RICARDO OZAETA CAMPOS se encontraba fuera del servicio, y en esa condición, el acusado sustrajo las cámaras objeto de investigación, es decir, tenía la administración de esos bienes del Estado, concurriendo el dolo en la conducta desplegada, pues existen elementos que llevan a inferirlo, entre ellos: (i) El acusado estaba a cargo no solo de las cámaras sino de otros elementos y si consideró que todos corrían riesgo ¿por qué no los trasladó de manera integral a su residencia, si su intención era la de protegerlos de cualquier eventualidad? (ii) No se han reportado incidentes de seguridad en la Coordinación de la URI para presumir el riesgo de pérdida de los adminículos, máxime cuando estaban bajo seguridad y llave, existiendo por lo tanto un indicio de mentira en contra del procesado; además, no había autorización para sacar las cámaras, por lo que no había una intención de protegerlas sino de apropiárselas.
(iii) Cuando RICARDO OZAETA OCAMPO se reintegró e indagó al acusado sobre las novedades presentadas, quien había estado encargado de la Coordinación, este guardó silencio, revelándose la intencionalidad de no querer restituir las cámaras porque ocultó lo que había realizado. (iv) Al percibir RICARDO OZAETA CAMPOS la ausencia de las cámaras, indagó a ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ acerca del particular, y este le dijo que tenían que hablar pero no manifestó nada inmediatamente sino que esperó un encuentro en una cafetería para confesar que las había empeñado por afugias económicas.
(v) El señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ pidió un término para devolver los elementos, lo que indica que no los tenía en su casa como lo manifestó la testigo BLANCA STELLA CARDONA GÓMEZ, su esposa, pues requirió dos días para regresarlas. Afirmó que estos aspectos evaluados de manera integral permiten concluir que la intencionalidad del procesado no era otra que la de apropiarse de los bienes del Estado, por lo que no puede descartarse la comisión del punible por el simple hecho de no haberlos hallado en ninguna de las casas de empeño del centro de Armenia, pues no son las únicas que existen; además, los elementos también pueden entregarse a un particular; además, debe tenerse en cuenta que ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ no devolvió las cámaras espontáneamente sino que lo hizo bajo la presión de su superior RICARDO OZAETA OCAMPO, quien le hizo saber que lo denunciaría. 5.2 La representante del Ministerio Público, como no recurrente, señaló que le asiste razón al fiscal al momento de solicitar condena, porque las inferencias del elemento volitivo concurren en el caso si en cuenta se tiene lo dicho por RICARDO OZAETA y que los recursos fueron tomados físicamente por parte del acusado.
Indicó que el hecho de no reintegrarlos al terminar el procesado su periodo de encargo es indicativo de su pretensión dañosa; además, si en gracia de discusión hubiera surgido un olvido para la devolución, contó con varias oportunidades para obrar en debida manera y no lo hizo; aunado a que el hecho de que no se hubiera probado el provecho económico no es óbice para descartar la responsabilidad del procesado, por cuanto su intención fue la de sacar unos bienes del patrimonio del Estado y pasarlos al suyo, por lo que la decisión debe revocarse. 5.3.
La defensa, en calidad de no impugnante, pide confirmar la decisión absolutoria, habida cuenta que no comparte las argumentaciones de la fiscalía que se sustentan en dos aspectos; el primero, en que todo elemento que se sustraiga del patrimonio del Estado comporta un peculado, situación que no es cierta por cuanto ese tipo penal requiere que se configure el provecho y, en este caso, ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ trasladó las cámaras a su residencia para protección y las devolvió; y, el segundo, que la jurisdicción penal no se encarga de analizar los deberes del buen servidor público, ya que esa es la función del derecho disciplinario, como presuntamente se presentó en el asunto.
Agregó, que a su prohijado lo encargaron de manera irregular de la función de coordinador, toda vez que no se le informó cuándo iniciaba y culminaba su encargo; además, no se le entregó un inventario de los bienes, por lo que la relación entre el servidor y los elementos, no es clara; por ello, no puede predicarse dolo cuando supuestamente al acabarse el encargo no devolvió las cámaras, pues no había información sobre sus actividades, de ahí que el indicio advertido no sea cierto.
Refiere, a su vez, que RICARDO OZAETA desconocía quién tenía las cámaras y, por ello, indagó a diferentes personas hasta llegar a ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, quien reconoció que las tenía, por lo que si hubiera sido su intención apropiárselas lo lógico es que guardara silencio; sin embargo, las devolvió en perfecto estado. Advirtió, igualmente, que su asistido sacó los elementos de mayor posibilidad de comercio de la oficina de la Coordinación con el fin de evitar que se los sustrajeran debido al tráfico continuo de personas en la URI; además, el hecho de que no se hayan encontrado los elementos en las casas de empeño de la ciudad evidencia que no existe el provecho ni el ánimo de apropiación pregonado por la agencia fiscal y si en gracia de discusión los elementos se hubieran empeñado, ello no constituye un acto de apropiación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el Fiscal, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que la a quo hizo de la prueba, para inferir de allí, que contrario a lo por ella concluido, el plenario sí cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento sancionatorio en contra del procesado ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ.
La Sala, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para con sujeción en lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, valorarla apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, en el presente asunto no concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado que dé lugar a la sentencia condenatoria, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
Debemos recordar, que al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ se le endilgó en el acto complejo de la acusación la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación, prevista en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, la que se encuentra definida, así: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión…” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 46462, SP13460-2017, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, describió los elementos que componen este tipo penal, precisando: “Atendiendo esa descripción, se trata de un delito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor; y (ii) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…” El Doctrinante FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, en el texto Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, página 291, frente a la estructura del peculado por apropiación indebida, resaltó: “… 1.
La oración típica La descripción del hecho típico se puede descomponer, gramaticalmente, en los siguientes elementos oracionales: a) El sujeto: que es el servidor público y que e su autor calificado. b) Verbo: apropiarse, que es transitivo e indica un delito de resultado. c) Predicado: que los bienes que se hallen bajo su administración como mandatario del Estado, y los tome para su provecho personal o de terceras personas, con lo cual le arrebata disponibilidad al Estado. d) Complemento indirecto: señalado por el sustantivo bienes, y que expresa el objeto material del peculado. e) Complemento del sujeto: señalado en la figura típica por la frase “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”.
Califica tanto al servidor público como a los asimilados según el texto del citado artículo 20 del Código Penal, tal como esta nueva ley lo redacto, son aptos para pecular y, por tanto, la frase indica el “abuso de poder” en que se incurre al cometerlo. 2. La cuantía (…)” La Corporación en referencia, en sentencia del 6 de septiembre de 2017, radicado 45513, SP13929-2017, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, frente a esta conducta, recordó lo señalado en sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021, de la siguiente manera: “… En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio…” (subraya y negrilla del Tribunal).
En tratándose del caso que nos ocupa, la a quo absolvió al acusado ÁLVAREZ LÓPEZ por la conducta punible de peculado por apropiación, y, en tal medida, la fiscalía se opuso porque, en su criterio, la decisión debió ser condenatoria por cuanto concurren todos los elementos que estructuran dicha conducta. Así las cosas, se procederá a analizar si se configuran cada uno de los aspectos requeridos en la normativa, o si la falta de alguno de ellos deviene en una decisión absolutoria.
En relación con el primero de los elementos, esto es, la condición de servidor público del procesado para el lapso comprendido entre el 22 de septiembre y el 16 de octubre de 2014, época en la que acaecieron los hechos investigados, se acreditó con suficiencia en la actuación, con: (i) La Resolución 0-4431 del 19 de diciembre de 2013, por medio de la cual se nombró en provisionalidad al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ en el cargo de Investigador Criminalistico I;
(ii) El acta de posesión Nº 0001 del 2 de enero de 2014; (iii) El Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de La Nación; (iv) El Decreto Nº 017 del 9 de enero de 2014 mediante el cual se establecen nuevas denominaciones para los empleos de la Fiscalía; y, (v) La Resolución 0-0469 del 1 de abril de 2014 por medio de la cual se designa al acusado en el cargo de Técnico Investigador II en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI del Quindío; documentos incorporados con la declaración de la señora LISA MILENA PEÑA OSORIO, Técnica Investigadora I. El segundo aspecto, se demostró durante el debate oral, pues se estableció que ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ fue encargado de la Coordinación de la URI durante el período vacacional otorgado a RICARDO OZAETA CAMPOS comprendido entre el 22 de septiembre y el 16 de octubre de 2014, según consta en el oficio DS-11-12-2-SS-No. 0887 suscrito por MAX LÓPEZ DÍAZ y en la Resolución Nº 264 del 18 de septiembre de 2014.
Necesario se hace aclarar, que a pesar de la inexistencia del acto administrativo que acredite la delegación de funciones, esa situación se demostró; de un lado, testimonialmente con los señores RICARDO OZAETA CAMPOS, BLANCA STELLA CARDONA GÓMEZ, cónyuge del implicado, ELIÉCER PABLO ANDRÉS DÍAZ OLAYA y LISA MILENA PEÑA OSORIO; y, documentalmente, con el oficio DS-11-26-1 Nº 3431 del 12 de junio de 2015, suscrito por el Jefe de la Sección de Investigaciones FERNEY MÚNERA MARTÍNEZ, mediante el cual se informó que de común acuerdo con la Subdirección del CTI, al señor ÁLVAREZ LÓPEZ se le asignaron de manera verbal funciones de Coordinador Encargado del Grupo Investigativo de Actos Urgentes y Diligencias Judiciales del 22 de septiembre al 16 de octubre de 2014, con ocasión del periodo de vacaciones concedido a su superior; así como con los oficios 41 000 11663 del 22 de septiembre de 2014 y 41 000 11688 del 8 de octubre de 2014, signados por el acusado en la calidad encomendada; y, por último, con el acta del 15 de noviembre de 2014, suscrita por el procesado donde consta la devolución de las cámaras, objeto del proceso.
De igual forma, se determinó que el señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ por razón del encargo, tuvo la administración, tenencia o custodia del objeto material de las cámaras fotográficas digitales marca Nikon modelo D3200 con lente AFS Nikkor 18-55 mm y Canon con lente Canon 18-55 mm, de placas 3140600075, 63008355 y 63008356, las que al asumir las funciones de Coordinador, le fueron entregadas de manera verbal por RICARDO OZAETA CAMPOS, junto con otros elementos indispensables para ejercer el cargo, es decir, hubo relación funcional y material del servidor público investigado con los adminículos de propiedad de Estado, no obstante no se haya suscrito un acta de inventario que comprendiera el paso de la administración de bienes mientras el superior estuviera separado del cargo por el periodo vacacional.
Se acreditó, a su vez, que las tres cámaras fotográficas que reposaban en el archivador de la Coordinación ubicado en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, Grupo Investigativo Actos y Diligencias Judiciales – URI- fueron sustraídas, hecho que generó la denuncia de RICARDO OZAETA CAMPOS, siendo el señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ el autor de ese hecho.
La doctrina y la jurisprudencia han decantado que el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, esto es, se consuma cuando quiera que el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo. La discusión que se presenta y que originó la absolución en la primera instancia se contrae al aspecto subjetivo de que trata la última parte del párrafo precedente, al señalarse que el dolo, característica de esta conducta, se diluyó porque los actos ejecutados por el señor ÁLVAREZ LÓPEZ fueron con el ánimo de restituir o devolver las cosas y no de apropiárselas, ya que tan pronto fue confrontado dijo tenerlas en su poder en lugar de guardar silencio y ocultar su disposición frente a ellos, siendo el sustento de esa situación el acta de entrega del 15 de noviembre de 2014 en la que consta que el acusado se presentó en las instalaciones de la URI con el fin de realizar la devolución de las cámaras al Coordinador de la Unidad RICARDO OZAETA CAMPOS, quedando en entredicho el ánimo de apropiación que la normativa exige.
El Tratadista Francisco José Ferreira Delgado, en su obra Derecho Penal Especial Tomo II, Editorial Temis 2006, páginas 303/304, frente a la apropiación, refirió: “La inflexión verbal apropiarse que emplea el artículo 397 indica la acción que deberá cumplir el autor del peculado para agotar esta figura. Se lo apropia cuando lo sustrae de la órbita de custodia que sobre el bien tiene el Estado que lo administra, con el ánimo de hacerlo propio o suyo.
La apropiación del peculado es algo más que el apoderamiento del hurto: en este es la simple sustracción, pero omitiendo restituir la cosa a su verdadero poseedor según lo explica LEVENE (h)” En el peculado, la sustracción pone al Estado fuera de la órbita de disposición de sus caudales. Esto quiere decir que quien se los sustrae no necesariamente los disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocarlos fuera de su alcance dispositivo.
Al respecto, recordamos el criterio de la Corte, según el cual, para que haya apropiación en el peculado no es necesaria una consecuencia fenoménica u objetiva de la acción del peculador, sino que basta una simple situación psicológica de querer hacer propio ese bien. Dijo la Corte: “El acto de apropiación se cumple en muchos casos mediante una actividad psicológica que opera sobre la situación jurídica concreta de tenencia, sin que inéditamente esa conducta trascienda a una realidad fenoménica objetiva contrastable, y el consiguiente comportamiento del sujeto como dueño…” En efecto, la mera actividad psicológica de querer hacerlo propio sin que se traduzca en resultados fenoménicos que resalten esa apropiación, es mítica, casi imposible.
De nada vale que quien maneje un caudal del Estado en su calidad de empleado oficial, en un momento dado quiera hacerlo propio, pero siga conduciéndose en esta tarea conforme lo ordena la ley, sin sacar el bien de la órbita dispositiva del Estado. Su pensamiento no es punible, y esto desde el iter criminis de los prácticos. Alguna expresión fenoménica ha de tener esta voluntad de hacerlo propio, a lo menos suficiente para impedir que el Estado siga disponiendo de sus bienes…”.
Frente a la acreditación del elemento subjetivo del peculado por apropiación, yerra la a quo al dar por sentado la ausencia de intención del procesado de apropiarse de los adminículos puestos a su disposición, pues a partir de los medios probatorios allegados, se permite inferir razonablemente la existencia del dolo con el que actuó ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, en la medida que se reveló la voluntad de cometer la conducta contraria a derecho con pleno conocimiento de su carácter delictivo.
La valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma por parte del procesado, se materializó en los siguientes aspectos: El señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ aprovechando la disposición de los bienes del Estado confiados para el ejercicio de sus funciones como Coordinador encargado, extrajo del archivador de la Coordinación, las cámaras digitales marca Nikon modelo D3200 con lente AFS Nikkor 18-55 mm y Canon DS126191 con lente Canon 18-55 mm, avaluadas en $4.899.000 de placas 3140600075, 63008355 y 63008356.
Una vez terminado el encargo como Coordinador ÁLVAREZ LÓPEZ al ser requerido por RICARDO OZAETA CAMPOS para que le informara sobre las novedades durante su ausencia -del 22 de septiembre al 16 de octubre de 2014- señaló que no se había presentado eventualidad alguna. Cuando los dispositivos de fotos fueron requeridos de manera intempestiva por dos de las unidades de reacción inmediata en noviembre de 2014, RICARDO OZAETA CAMPOS, en su calidad de Coordinador, acudió al archivador en búsqueda de las cámaras de repuesto, hallando tres cajas vacías.
RICARDO OZAETA CAMPOS, al requerir de manera telefónica al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ sobre la ubicación de las cámaras, este le indicó que debía hablar con él, concretando un encuentro en una cafetería del parque de “La Constitución” de esta ciudad, situación que dicho servidor judicial puso de presente dentro de su deposición en el juicio oral, advirtiendo que encontró a ÁLVAREZ LÓPEZ atribulado y al requerirlo nuevamente por lo adminículos, este le indicó que los había empeñado debido a un problema económico presentado, razón por la cual OZAETA CAMPOS le exigió la devolución inmediata, pidiéndole el servidor el lapso de un mes para tal efecto, ante lo cual, su superior se negó y puso hasta ese día por la tarde, como límite de entrega.
El acusado, no procedió de la manera exigida por su jefe inmediato, ya que se reportó con los elementos dos días después de su requerimiento; lapso para el cual RICARDO OZAETA CAMPOS, había denunciado la pérdida de los cámaras. El procesado elaboró un acta de entrega en la que puso de presente que había retirado los elementos de la URI por seguridad y los había trasladado a su residencia, los que no había devuelto por olvido.
Es indiscutible que el compromiso penal en contra del acusado deviene de los señalamientos realizados por la fiscalía, pues sin duda convergen los aspectos material y volitivo de la conducta, descartándose que el señor ÁLVAREZ LÓPEZ haya retirado los objetos de la oficina de Coordinación atendiendo una actitud altruista, esto es, con la intención de preservar su seguridad, situación que se sustenta en lo siguiente: Primero. En momento alguno el encartado solicitó permiso para el retiro de los elementos, pues si bien fungía como Coordinador de la URI, también lo es, que los actos de disposición de alguno de los adminículos para actividades diferentes a la atención de actos urgentes debe informarse a la Dirección Seccional de la Fiscalías.
Segundo. El tiempo durante el cual los aparatos estuvieron bajo custodia del señor RICARDO OZAETA CAMPOS, no se registró ningún inconveniente de seguridad en la Coordinación de la URI, pues si bien como lo indicaron los diferentes deponentes, en dicha área existe un flujo constante de personas tanto de trabajadores como particulares, la oficina se encuentra con llave, y a su vez, los elementos destinados para la función judicial están en una gaveta con seguridad.
Tercero. Junto con las cámaras se encontraban otros elementos que también eran de valor, sin embargo, al procesado poco le importó la salvaguarda de los mismos, lo que permite inferir que su ánimo no fue de protección y resguardo hacia los artículos propios de labores de investigadores, en la medida que su atención solo se centró en tres aparatos de fácil comercialización, las cámaras.
Cuarto. No es razonable desconocer los dichos de RICARDO OZAETA CAMPOS al referirse a la presunta insolvencia económica que afrontaba el señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, pues de ese evento fue testigo directo de dos hechos que llevan a inferir que el acusado extrajo las cámaras de la Coordinación de la URI para zanjar problemas financieros a costa del patrimonio del Estado, toda vez que, en una primera ocasión, a la entrada de la URI vio cuando un sujeto increpaba al acusado de manera física para el pago de una deuda, por lo que debió llamarle la atención al servidor a fin de que ese tipo de vicisitudes las arreglara al margen del área laboral; y la segunda oportunidad, se refiere al día anterior al del pago, cuando el empleado le solicitó prestados $50.000, comprometiéndose a su devolución una vez retirara el salario; sin embargo, el señor ALVÁREZ LÓPEZ canceló dicha suma un mes después de haber recibido el salario, ello ante los varios requerimientos de OZAETA CAMPOS.
Estas manifestaciones, ostentan poder suasorio en la medida que provienen de un servidor que relató lo sucedido sin interés por involucrar al acusado infundadamente en actos irregulares, pues fue un testigo claro y honesto. Estos eventos, robustecen las atestaciones correspondientes en cuanto que el procesado retiró de la entidad los adminículos referidos con la plena intención de apropiárselos para solventar las afugias económicas que lo aquejaban.
Ahora, el hecho de que la investigadora LISA MILENA PEÑA OSORIO, Técnica Investigadora I, destacada para la recolección de elementos materiales probatorios dentro del caso, no haya obtenido resultados positivos en cuanto al hallazgo de las cámaras en alguna de las prenderías del centro de la ciudad de Armenia, no descarta que los aparatos ciertamente estuvieran en poder de un tercero, pues la deponente fue clara en indicar que su actividad investigativa se redujo a un sector de la ciudad, esto es, a las compraventas que registraban en las páginas amarillas del directorio telefónico, por lo que no hubo una averiguación que se extendiera a otros lugares de la ciudad, donde también opera esa clase de comercio; además, la entrega de las citada cámaras no necesariamente implica que debió hacerse en una casa de empeño, pues también pudo llevarse a suele ocurrir con particulares, prestamistas que exigen la entrega de mercancías de valor en procura de asegurar el pago de la deuda.
El señor ALVÁREZ LÓPEZ, de otro lado, a pesar del pleno conocimiento que tenía en torno a que su conducta rayaba con el código penal, no devolvió las cámaras cuando fue requerido; por el contrario, lo hizo dos días después y ello, porque fue compelido por la eventual denuncia que su superior instaurara por razón de la extracción de las cámaras del lugar oficial, de donde emerge con claridad que efectivamente las mismas, para aquél momento, no estaban en su poder; requirió de dos días a fin de lograr su devolución, es decir, su acto de entrega no fue voluntario, desprevenido y mucho menos altruista en defensa de los intereses de la entidad para la que laboraba, pues si así hubiese sido, la exteriorización acerca de la tenencia de los mencionados adminículos la habría efectivizado en el momento en que el señor RICARDO OZAETA se reintegró al cargo e indagó por las novedades.
Si la intención del procesado no hubiese sido apropiárselos, una vez cesó su calidad de Coordinador durante el período comprendido entre el 22 de septiembre y el 16 de octubre de 2014, los mencionados aparatos debían hallarse entonces en el lugar donde el titular del cargo los había dejados con la seguridad de rigor, pues si su interés no era otro que el de proteger las cámaras en comento, no existía excusa alguna para que no las hubiese reintegrado el día en que el señor RICARDO OZAETA se reintegró al cargo después de vacaciones; sin embargo, decidió callar acerca de su tenencia, viéndose forzado a admitirlo cuando le requirieron las cámaras para reemplazar unas averiadas, pues de lo contrario, el implicado se hubiese mantenido callado frente a la situación advertida.
De igual forma, si los adminículos hubiesen estado bajo su poder y en su residencia, como lo indicó, lo lógico es que no se hubiera tardado en su devolución; sin embargo, contrario a ello evadió su responsabilidad por dos días y solo ante la eminente denuncia devolvió las cámaras, lo que conduce a afirmar que los aparatos no estaban bajo la condición a la que el acusado aludió. Por consiguiente, para efecto de la antijuridicidad de la conducta poco importa que haya retornado las cámaras en buen estado, pues la norma propende por la represión de comportamientos que ponen los bienes de la administración pública en situación de peligro, como en este evento, en el que la intención del acusado no era otra que apropiárselos para su beneficio a fin de saldar sus deudas económicas, con tan mala suerte que los elementos fueron requeridos, lo cual explica su conducta al margen de la ley y el transcurso del tiempo para la devolución, motivo por el que se estructura típicamente la conducta punible investigada, descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sin que exista medio de convicción con vocación para para desvirtuar el obrar típico atribuido al procesado ÁLVAREZ LÓPEZ.
La Sala, consecuente con lo señalado REVOCARÁ el fallo impugnado, para en su lugar, emitir sentencia condenatoria en contra de ÁLEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, por la conducta punible de peculado por apropiación y se procederá a la dosificación de la pena. El segundo inciso del artículo 397 del Estatuto Penal, prevé que si lo apropiado no supera un valor de 50 SMLMV, la pena será de 64 a 180 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa equivalente al valor de lo apropiado.
En este caso, las cámaras objeto del delito se encuentran avaluadas en $ 4.899.000; quantum aplicable para efectos de la dosificación de la multa; sin embargo, como se produjo la restitución de los elementos antes de iniciarse la investigación, el monto mínimo de la infracción básica se reduce a la mitad, tal y como lo prescriben los artículo 60 y 401 del Código Penal.
De esa manera, los guarismos para efectos de la dosificación quedan de 32 a 180 meses de prisión, los que al restarse arroja como resultado 148 que dividido en 4 da un ámbito de movilidad de 37 meses. Los cuartos de movilidad para la pena de prisión se determinan de la siguiente manera: • Cuarto Mínimo: Entre 32 y 69 meses • Primer Cuarto Medio: Entre 69 meses 1 día y 106 meses • Segundo Cuarto Medio: Entre 106 meses 1 día y 143 meses • Cuarto Máximo: Entre 143 meses 1 día y 180 meses Teniendo en cuenta que en este caso concurre a favor del acusado ÁLEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ únicamente la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales, la sanción habrá de imponerse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 32 y 69 meses de prisión. Ponderando los aspectos contemplados en el artículo 61 del Estatuto Penal, esto es, la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, se considera adecuado imponer al procesado la pena mínima, esto es, 32 meses de prisión; además, se le impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena principal.
Ahora, con respecto al valor de la multa, que en principio sería por el equivalente al valor de lo apropiado, esto es, $ 4.899.000., debemos tener en cuenta que por tratarse de una sanción, con apego a lo prescrito por los cánones 60 y 401 del Código Penal, el monto mínimo de la infracción básica se reduce a la mitad, lo cual quiere significar que la multa se fijará en Dos millones Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Quinientos ($2.449.500.) Pesos.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA El artículo 63 del Código Penal, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014 contempla que la procedencia del subrogado en comento está sujeta a la acreditación de los siguientes requisitos: “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68A de la ley 599 de 2000, el Juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo".
En ese contexto, si bien la sanción impuesta al procesado no supera los 4 años, no se cumple con el requisito establecido en el numeral 2°, ya que contempla una restricción de carácter objetivo que remite al inciso 2° del artículo 68 A del Estatuto Penal cuyo tenor literal es el siguiente: "Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado ".
En ese orden de ideas, al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ se le negará el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por existir una prohibición de carácter legal y objetivo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de julio de 2018, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, por la conducta punible de peculado por apropiación.
SEGUNDO: CONDENAR al señor ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.178.636 de La Dorada, Caldas, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa equivalente a Dos millones Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Quinientos ($2.449.500.) Pesos; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, por hallarlo responsable, a título de dolo, de la conducta punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, en detrimento de la administración pública.
TERCERO: NEGAR al condenado ALEXANDER ÁLVAREZ LÓPEZ el subrogado de la suspensión condicional de lo ejecución de la pena.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO