PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES/Afectación del mínimo vital-colpensiones. “Por ende, como dejar de pagar las incapacidades médicas supone una afectación injustificada del mínimo vital, para una persona que por su mal estado de salud per se es sujeto de especial protección constitucional, la prestación económica perseguida puede ser reclamada directamente a través de la tutela.
“Claramente, en la situación excepcional de debilidad manifiesta de quien por su enfermedad no puede laborar, ni procurarse el sustento, exigirle el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta excesivo, sobre todo estando de por medio sus prerrogativas básicas al mínimo vital, salud y dignidad humana. “…Nótese que dichas regulaciones no especifican a cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social le corresponde pagar las incapacidades entre los 180 y los 540 días cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable.
No obstante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-144 de 2016, ya citada, explicó que durante ese lapso la obligación para con el trabajador no desaparece, debiendo asumirse que subsiste en hombros de la AFP, pues realmente el hecho de que el ‘concepto’ sea desfavorable carece de importancia para deducir que el empleado pierda esa garantía, o para inferir que no deba asumirla el fondo pensional, puesto que en armonía con las demás disposiciones, en ese lapso cronológico la obligación es de la administradora pensional.
“…En suma, se ordenará que el fondo de pensiones demandado le pagué al accionante la respectiva incapacidad, entre el día 180 y el 540, o hasta que quede en firme la calificación de invalidez. CITAS: T-296-07; T-140-16; T144-16; Casación Penal, sentencia de tutela STP8372 de 8 de junio de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: HERNANDO ANTONIO FRANCO PESCADOR ACCIONADA: COLPENSIONES RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2018-00060-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 185 Armenia, Quindío, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por el accionante contra el fallo proferido el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que concedió el amparo al derecho de petición, pero denegó el pago de incapacidades.
HECHOS RELEVANTES Actuando directamente, el actor solicitó ordenarle a Colpensiones que le pague las incapacidades médicas hasta que se resuelva sobre su pérdida de capacidad laboral o sea reintegrado a laborar. Aduce al efecto que presenta incapacidad de origen común superior a los 180 días y la EPS le dio concepto de rehabilitación desfavorable, remitiéndolo a la valoración de la AFP.
El pasado 18 de octubre le solicitó a la encartada que cubra sus incapacidades superiores a los 180 días, pero le contestaron negativamente “bajo el argumento que el concepto es desfavorable”, por lo que debe iniciar el proceso de calificación de invalidez. Sin embargo, previamente, el 26 de septiembre de 2018, había iniciado dicho procedimiento y a la fecha el fondo de pensiones no ha efectuado ninguna gestión. Agrega que tiene 78 años, es cabeza de familia y carece de otros ingresos.
ACTUACIÓN PROCESAL La accionada sostiene que no está obligada al pago de la incapacidad pues el actor recibió un concepto de rehabilitación desfavorable, en tanto según el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 las AFP sólo tienen a cargo esa prestación cuando el concepto es favorable. Afirma, además, que ya inició el trámite de valoración de la pérdida de capacidad laboral.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, luego de unos apuntes teóricos sobre el alcance del derecho de petición, encontró que el requerimiento del promotor, formulado el 26 de septiembre de este año, acerca de la calificación de su grado de invalidez, todavía no ha obtenido respuesta, por lo que dispuso que Colpensiones resuelva de fondo la susodicha solicitud o precisa la fecha en que lo hará. Denegó, en cambio, ordenar el pago de la incapacidad pues, ante la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable, debe agotarse la calificación de la pérdida de capacidad laboral; más aún cuando dicha controversia debe dirimirse ante la autoridad competente y requiere acreditar el cumplimiento de todos los requisitos legales, los cuales no pueden omitirse ni siquiera en sede de tutela.
IMPUGNACIÓN El actor alega que debe ordenarse a la AFP “adelantar perentoriamente el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral o en su defecto el pago de las incapacidades recamadas”. En subsidio, pretende que el amparo se conceda como mecanismo transitorio mientras acude a la jurisdicción ordinaria. CONSIDERACIONES Conforme los reparos expuestos por la recurrente, y comoquiera que el fallador de primer grado ya ordenó que se impulse el procedimiento de calificación de invalidez, la controversia se contrae sucintamente a establecer, en primer lugar, si por esta vía preferente y sumaria puede proveerse sobre el pago de las incapacidades y, en caso afirmativo, si el fondo de pensiones está obligado a sufragar dicha prestación. Ciertamente, prevé el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que este amparo no procede “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…) la existencia de dichos medios será apreciada en concreto.
En cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Bajo ese norte, la acción de tutela se torna improcedente para discutir cuestiones de índole prestacional como el pago de las licencias por incapacidad. Por esta razón se trata de un mecanismo residual, pues no se estructuró con el propósito de reemplazar los procesos ordinarios establecidos por el legislador.
Sin embargo, a modo de excepción, la salvaguarda puede ser procedente como medio principal en alguna de las siguientes hipótesis: “i) Cuando el afectado no dispone de otro instrumento para su restablecimiento; ii) En caso de que el previsto no resulte eficaz, en consideración a la situación particular que afronta el actor; y, iii) Siempre que la intervención transitoria del juez de amparo resulte necesaria, para evitar o al menos mitigar un perjuicio irremediable” (C.C.;
T-296/07). Por ende, como dejar de pagar las incapacidades médicas supone una afectación injustificada del mínimo vital, para una persona que por su mal estado de salud per se es sujeto de especial protección constitucional, la prestación económica perseguida puede ser reclamada directamente a través de la tutela. Claramente, en la situación excepcional de debilidad manifiesta de quien por su enfermedad no puede laborar, ni procurarse el sustento, exigirle el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta excesivo, sobre todo estando de por medio sus prerrogativas básicas al mínimo vital, salud y dignidad humana.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “La acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social” (C.C.;
T-140/16). Con idéntica orientación más reciente la misma Corporación precisó: “(…) cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna (C.C., T144/16). Ahora, verificado que esta herramienta de resguardo constitucional es apta para reclamar el pago de dicha licencia, más aún en este asunto donde el interesado, es un trabajador dependiente que, además de estar limitado en su capacidad para laborar, tiene más de 78 años, siendo una persona de la tercera edad, también sujeto de especial protección, falta esclarecer si por haber obtenido un concepto de rehabilitación desfavorable el actor no tiene derecho a que se le pague esa prestación después del día 180 de incapacidad.
Pues bien, cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a hacerse cargo. A efectos de dilucidar la entidad obligada a pagar la incapacidad laboral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de tutela STP8372 de 8 de junio de 2017, elaboró el siguiente compendio con base en la normatividad aplicable: Del día 1 a 2 corren por cuenta del empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2493 de 2013.
Del día 3 al 180 deben ser cancelados por la Empresa Promotora de Salud (EPS), de acuerdo con lo previsto por el precepto 206 de la Ley 100 de 1993. Dicho trámite debe ser adelantado por el empleador (Canon 121 del Decreto 19 de 2012). Durante dicho lapso, la EPS debe examinar al paciente y emitir, antes de que se cumpla el día 120, el concepto de rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de Pensión (AFP) antes del día 150 de incapacidad (Artículo 142 ejúsdem).
Luego de recibir el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, cancelando las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001).
Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. Si el renombrado concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado.
Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. Después de los 540 días de incapacidad: se debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según la cual le corresponde a las EPS cancelar las incapacidades, quienes a la vez, podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.
Nótese que dichas regulaciones no especifican a cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social le corresponde pagar las incapacidades entre los 180 y los 540 días cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable. No obstante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-144 de 2016, ya citada, explicó que durante ese lapso la obligación para con el trabajador no desaparece, debiendo asumirse que subsiste en hombros de la AFP, pues realmente el hecho de que el ‘concepto’ sea desfavorable carece de importancia para deducir que el empleado pierda esa garantía, o para inferir que no deba asumirla el fondo pensional, puesto que en armonía con las demás disposiciones, en ese lapso cronológico la obligación es de la administradora pensional.
Categóricamente se definió en esa providencia: “Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.
La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP.
Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). En suma, se ordenará que el fondo de pensiones demandado le pagué al accionante la respectiva incapacidad, entre el día 180 y el 540, o hasta que quede en firme la calificación de invalidez.
Así lo ha determinado la Sala de Casación Penal en casos similares: “(…) Protección S.A. reconoció que tiene conocimiento del estado de salud de la accionante, sin embargo, refirió que no le corresponde pagar las incapacidades superiores al día 180 a favor debido a que el concepto de rehabilitación remitido por la EPS fue desfavorable. No obstante, contrario a lo señalado por a la AFP, la Corte Constitucional ha indicado que tales incapacidades deben ser asumidas por dicho fondo sin que para ello se deba tener en cuenta el tipo de concepto (favorable o desfavorable) de recuperación (…) lo cierto es que el Fondo de Pensiones está en la obligación de por un lado, calificar el grado de invalidez del paciente y, de otro, cancelar el auxilio económico por incapacidad del trabajador.
(…) el hecho de que en la actualidad se haya realizado la respectiva valoración a la accionante, tal aspecto no la exime del pago de las incapacidades, toda vez que hasta el momento tal dictamen no ha quedado en firme y no se ha tomado la decisión que corresponda (CSJ, STP8372-2017). Con la modificación advertida, entonces, se confirmará en lo demás el proveído censurado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia impugnada, para ORDENAR al representante legal de COLPENSIONES, o quien haga sus veces, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta decisión RECONOZCA Y PAGUE en favor de HERNANDO ANTONIO FRANCO PESCADOR las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y las que se sigan generando hasta que quede en firme la calificación de pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando no supere los 540 días, caso en el cual deberán ser asumidos por la EPS a la que el actor se encuentre afiliado.
SEGUNDO: En todo lo demás se mantiene incólume el fallo recurrido.
TERCERO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ