DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y DE PETICIÓN/ Examenes de retiro-Junta médica Laboral-Ejercito Nacional “…aunque es claro que la doctrina jurisprudencial ha reconocido un nivel de “especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad” (CSJ, STP243-2018), por lo que incluso se admite en su favor más de una valoración de la pérdida de capacidad laboral por junta médica en precisos casos, por ejemplo cuando se trata de enfermedades de carácter progresivo o que se hubieren desarrollado de formas no previstas inicialmente (CC, T-590/14), la realidad es que dichas deferencias no implican el desconocimiento de los conductos reglados en la normatividad especial, ya que la tutela no tiene por fin obviar los procedimientos establecidos: opera exclusivamente como un instrumento de salvaguarda de las garantías constitucionales que no pueden ser resguardadas por ningún otro medio legal; claro, salvo que se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
“En este caso es evidente que el demandante no ha agotado toda la tramitación previa que es indispensable suplir antes de convocar la Junta Médico Laboral. “De conformidad con el Decreto 1796 de 2000, que regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral para los integrantes de la Fuerza Pública, una vez se ha diligenciado la denominada “Ficha médica de aptitud psicofísica”, es requisito para practicar la comentada junta médica contar con un “concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado” (artículo 16).
“…En suma, como el accionante no ha culminado con las valoraciones de retiro que se requieren para continuar con el proceso de integración de la Junta Médico Laboral, su petición de amparo no satisface el principio de subsidiariedad que, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, implica que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando se hayan agotado todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, sobre todo cuando no se vislumbra la inminencia de un perjuicio irremediable, como en este caso específico, donde durante un largo tiempo -más de cuatro años- el querellante viene soportando la situación que ahora denuncia como transgresora de sus derechos, de ahí que valga inferir la inexistencia de algún motivo de apremio o urgencia. CITAS: T.948-2006;
STP17302-2017 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: HERNÁN DARÍO TORRES ACEVEDO ACCIONADOS: EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2018-00058-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 181 Armenia, Quindío, diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por el accionante contra el fallo proferido el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que concedió el amparo al derecho de petición, pero lo denegó frente a las prerrogativas a la Salud y Seguridad, específicamente en relación con la súplica para la realización de la Junta Médico Laboral.
HECHOS RELEVANTES El señor HARNÁN DARÍO TORRES ACEVEDO, a través de apoderada, narra que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, del 12 de marzo de 2013 al 8 de marzo de 2014, lapso en el cual sufrió “orquitis”, “epidemitis” e “hidrocele izquierdo”, patologías derivadas de su actividad que le han generado secuelas aún por determinar y supusieron que fuera declarado “no apto” para la vida militar.
Mediante derecho de petición le solicitó al Batallón ASPC Nº 8 - “Cacique Calarcá” copia de su hoja de vida, de sus exámenes de ingreso y egreso, de su historia clínica y de su expediente, sin obtener respuesta. También ha requerido en múltiples ocasiones la integración de una Junta Médico Laboral que determine su eventual pérdida de capacidad laboral, sin embargo, aún no le han practicado la susodicha junta.
Con ese propósito en una ocasión, cuya fecha no puede precisar, concurrió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con sede en Armenia y diligenció la respectiva “Ficha Médica Unificada”. Agrega que según constancia de 24 de julio de 2014, del Jefe de Personal del Batallón, en su caso quedó pendiente control por “urología”. Por consiguiente, reclama la entrega inmediata de los documentos solicitados y la calificación de su capacidad psicofísica, ya que -dice- se omitió la evaluación de retiro.
ACTUACIÓN PROCESAL La Dirección de Sanidad Naval expuso que el accionante no le ha formulado ninguna petición directamente, ya que la presentó ante el Batallón del que fue ‘orgánico’, lo que demuestra su falta de legitimación por pasiva en cuanto a esa precisa prerrogativa constitucional, máxime cuando los documentos pretendidos reposan en los archivos de la comentada unidad castrense.
En cuanto a la evaluación de la incapacidad explicó que a los soldados que prestan servicio obligatorio se les realiza un “Acta de evacuación o desacuartelamiento” y sólo en caso de encontrarse una novedad se sigue el protocolo de “examen de retiro y valoración en Junta Médico Laboral” que exige, entre otros requisitos, un diagnóstico sobre la evolución, tratamiento y secuelas dejadas por la afección, esto según lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, donde además se establece que el “examen de retiro” debe efectuarse dentro de los “dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad del retiro”.
El actor fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal de 20 de febrero de 2014, posteriormente se le calificó su ficha médica, ordenándosele una valoración por urología, que fue programada para el 31 de octubre del mismo año, pero “no se observa en el expediente médico laboral que el señor HERNANDO DARÍO TORRES ACEVEDO se haya realizado el concepto médico ordenado”, por lo que en armonía con el artículo 35 del precitado Decreto 1796 a la fecha, superado con holgura el límite de dos meses que establece esa norma, operó el “abandono del tratamiento”.
Asimismo, como el interesado dejó transcurrir todo este tiempo, el amparo no cumple con el prepuesto de inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juzgadora encontró vulnerado el derecho de petición por parte del Ejército Nacional, entidad que incluso guardó silencio frente a la demanda de tutela, por lo que le ordenó resolver de fondo la solicitud documental.
En cambio, denegó las pretensiones referentes a la Junta Médico Laboral habida cuenta el desinterés del quejoso en culminar los trámites previos que son indispensables, pese a que la Dirección de Sanidad nunca rehusó practicar las evaluaciones necesarias. IMPUGNACIÓN El promotor sostiene que sigue padeciendo las limitaciones funcionales que le dejó el servicio obligatorio, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional todavía es viable la verificación por la Junta Médico Laboral, más aún cuando por su mal estado de salud está en condición de debilidad manifiesta.
También aduce que al terminar su vida militar se le suspendieron los servicios médicos del subsistema de salud de las fuerzas armadas, con lo cual la accionada truncó el procedimiento de calificación de su disminución de capacidad laboral. Por demás, en el plenario no hay prueba de que la Dirección de Sanidad lo hubiese requerido para hacerle el examen de retiro.
CONSIDERACIONES Conforme los reparos expuestos por el recurrente, la controversia se contrae a establecer si la encartada está obligada a realizar la Junta Médico Laboral, a pesar de que el peticionario no culminó los trámites previos para convocarla, pues alega que su mal estado de salud deriva de la prestación del servicio militar y lo convierte en sujeto de protección especial.
Pues bien, aunque es claro que la doctrina jurisprudencial ha reconocido un nivel de “especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad” (CSJ, STP243-2018), por lo que incluso se admite en su favor más de una valoración de la pérdida de capacidad laboral por junta médica en precisos casos, por ejemplo cuando se trata de enfermedades de carácter progresivo o que se hubieren desarrollado de formas no previstas inicialmente (CC, T-590/14), la realidad es que dichas deferencias no implican el desconocimiento de los conductos reglados en la normatividad especial, ya que la tutela no tiene por fin obviar los procedimientos establecidos: opera exclusivamente como un instrumento de salvaguarda de las garantías constitucionales que no pueden ser resguardadas por ningún otro medio legal; claro, salvo que se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
En este caso es evidente que el demandante no ha agotado toda la tramitación previa que es indispensable suplir antes de convocar la Junta Médico Laboral. De conformidad con el Decreto 1796 de 2000, que regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral para los integrantes de la Fuerza Pública, una vez se ha diligenciado la denominada “Ficha médica de aptitud psicofísica”, es requisito para practicar la comentada junta médica contar con un “concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado” (artículo 16).
Por el contrario, lo que revela el expediente es que el actor no se ha practicado la respectiva valoración por la especialidad de urología, la cual le fue ordenada para el 31 de octubre de 2014, acorde con la copia del expediente médico laboral que incluyó la demandada en su contestación. Por ende, como el propio interesado todavía no ha cumplido ese paso, claramente la Dirección de Sanidad no está en mora de convocar la junta.
Sin que al efecto valga la justificación dada en la impugnación, atinente a que al finalizar su afiliación al subsistema de salud militar el gestor perdió la posibilidad de realizarse dicho estudio. La obligación de realizar los análisis clínicos de retiro, a los uniformados que enfermaron durante su actividad, subsiste más allá de la terminación la relación con la entidad sin importar la vigencia de su vinculación al régimen especial de salud, pues aun en caso de no estarlo, y habiéndose dejado de practicar injustificadamente el examen de retiro dentro de los dos meses siguientes a la baja, la evaluación debe practicarse, pero a costa del interesado, conforme prevé el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, a cuyo tenor: “Artículo 8°.
Exámenes de Retiro: el examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, deben practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado” (resalta la Sala).
Sobre el particular la Corte Constitucional ha definido que la obligación de realizar el precitado “examen de retiro” no desaparece con el tiempo. Al efecto ha dicho: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada (…) por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares.
Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro» (C.C.S.T.948/2006; se subrayó). En suma, como el accionante no ha culminado con las valoraciones de retiro que se requieren para continuar con el proceso de integración de la Junta Médico Laboral, su petición de amparo no satisface el principio de subsidiariedad que, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, implica que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando se hayan agotado todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, sobre todo cuando no se vislumbra la inminencia de un perjuicio irremediable, como en este caso específico, donde durante un largo tiempo -más de cuatro años- el querellante viene soportando la situación que ahora denuncia como transgresora de sus derechos, de ahí que valga inferir la inexistencia de algún motivo de apremio o urgencia. En situaciones semejantes la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desestimado la protección constitucional al encontrar que no atiende su naturaleza residual y subsidiaria: “(…) acreditado quedó en el plenario que el accionante tenía hasta el mes de agosto de 2014 para presentarse a la práctica de los exámenes de retiro, pues su licenciamiento se dio en el mes de junio del mismo año y luego de transcurrido un año, tal y como lo reconoce en el libelo, acudió a la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía Atlántico a reclamar su realización. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada en principio ante la misma entidad accionada” (CSJ, STP17859-2017).
Con idéntica orientación, esa misma Corporación precisó en otra ocasión en un asunto con matices similares: “(…) lo procedente es que este promueva ante la autoridad accionada su respectiva valoración por parte de otro médico para que confirme la procedencia de la remisión a los respectivos especialistas, de manera que al momento de ser convocada la Junta Médico-laboral militar esta cuente con todos los soportes para pronunciarse sobre la capacidad psicofísica del accionante al momento de su retiro, debe confirmarse la improcedencia del amparo invocado.
En ese sentido, y por cuanto el propio accionante reconoce que no ha concluido el procedimiento de valoración médica, se descarta la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo, por lo que la acción de tutela tampoco procedería como mecanismo transitorio de protección” (CSJ, STP17302-2017). Por consiguiente, se confirmará la providencia censurada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ