PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/No se probó tal condición “…Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos progenitores encargados del cuidado de sus hijos menores o discapacitados, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, no sólo por la dependencia económica y emocional, incluso también por la integridad física de los incapaces.
“…Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” (negrillas del Tribunal). “Importa precisar, además, que la carga probatoria de la condición de madre cabeza de familia recae exclusivamente sobre la solicitante, en razón a que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal.
“…Pero más allá de esto, aun admitiendo que la enjuiciada conforme una “familia extensa” con Yesica Tatiana Duque Toro y el infante, como se dedujo en la visita domiciliaria, la realidad es que nada demuestra que la penada ejerza de forma exclusiva la dirección y el sostenimiento del hogar: el informe de la visita refiere por el contrario que “no se evidencia liderazgo por parte de la señora Eugenia Toro”, ni “se evidencia su rol dentro del núcleo familiar”.
“Esto, aunado a que nada controvierte que la obligación de velar por el menor recae primeramente en sus propios progenitores -Yesica Tatiana y Johan Bustamente Tunja- cuya capacidad, sobre todo laboral, nunca ha sido desconocida, basta para deducir que falta un elemento imprescindible a la hora de constatar la condición de madre cabeza de familia: “la responsabilidad solitaria de sostener el hogar”, por lo que no hay como reconocerle esa condición a la apelante.
“Para concluir, si bien se aduce que la enjuiciada es merecedora de una protección especial por su supuesta disminución de la capacidad laboral, al margen de que esa presunta incapacidad estaría contradiciendo el carácter de proveedora económica necesario para catalogarla como madre cabeza de familia, la realidad es que no se allegó ninguna constancia de la hipotética discapacidad.
CITAS: Ley 750 de 2002; artículo 2 de la Ley 1232 de 2008; T-162 de 2010; T-339 de 2017; SU-388 de 2005 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2017-00183 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÒN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CONDENADA: EUGENIA TORO AVENDAÑO Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta Nº 181 Armenia, Quindío, diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:00 a.m. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor contra la sentencia de 29 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó a EUGENIA TORO AVENDAÑO, en calidad de autora, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENES y le negó la prisión domiciliaria que solicitó como madre cabeza de familia. 2.
HECHOS Durante los días 9, 16 y 22 de septiembre de 2017, en el marco de una operación contra organizaciones dedicadas al microtráfico, el agente encubierto identificó a EUGENIA TORO AVENDAÑO expendiendo estupefacientes en la carrera 10 con calle 10 del municipio de Córdoba. Se ordenó la captura, materializada el 13 de octubre siguiente.
ACTUACIÓN PROCESAL El mismo 13 de octubre de 2017, el funcionario de control de garantías legalizó la captura, formulándose además imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, modalidad de venta, que no fue aceptada. Previo a la instalación de la audiencia de acusación, el 19 de enero de 2018, el Fiscal Delegado anunció un preacuerdo que implica el reconocimiento de los cargos a título de dolo y en calidad de autora, a cambio de aplicar el diminuente previsto en el artículo 56 del Código Penal para quienes obran bajo condiciones de profunda marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.
Finalmente, el 29 de octubre de 2018 se dio lectura al fallo condenatorio, denegándose la prisión domiciliaria que la procesada había pedido alegando ser madre cabeza de familia, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo manifestó que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa técnica se ajustó a derecho y estuvo plenamente respaldado por los elementos materiales probatorios allegados a la audiencia de verificación del convenio, los cuales coincidieron en señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la ejecución del ilícito y a EUGENIA TORO AVENDAÑO como la responsable del delito endilgado.
Indicó que la conducta ejecutada por la acusada es Típica al adecuarse perfectamente a la norma descrita en el canon 376 inciso segundo del Código Penal, Antijurídica porque se vulneró sin justa causa el bien jurídico tutelado de la Salubridad Pública, y Culpable a título de dolo porque la procesada era consciente de su actuar ilícito, sin embargo, se determinó libremente a su agotamiento, lo cual ameritó un juicio de reproche y una consecuencia jurídico penal.
El juez de primera instancia, frente a la petición realizada por la Defensa en torno a la aplicación de la Ley 750 de 2002, en el entendido que su defendida ostenta la condición de madre cabeza de familia, citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con radicado 34784 del 23 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Augusto Ibáñez, en la cual se determinó que quien aduce esa condición, con el fin de obtener prisión domiciliaria, debe demostrar no sólo que es el único sustento del hogar sino, también, que ejerce directamente el cuidado de sus dependientes, incluso más allá de lo meramente económico, debiéndose verificar además que el delito motivo de la condena no sea incompatible con el interés superior del menor.
Bajo ese norte descartó que la señora TORO AVENDAÑO tenga la calidad de madre cabeza de familia. En primer lugar, porque no tiene parentesco con el menor por quien invoca el beneficio, cuya verdadera progenitora reside en la misma localidad y resulta ser la persona obligada a responder por el niño. Adicionalmente, el psicólogo que realizó la evaluación del grupo familiar no logró determinar quién está actualmente a cargo del cuidado del infante, pero recomendó que debería hacerlo la madre biológica para evitar factores de riesgo emocional.
Asimismo, durante la visita domiciliaria tampoco pudo recaudarse documentación relativa a la situación de salud del pequeño, como su carné de vacunas, controles de crecimiento y desarrollo, citas médicas o similares, lo que demerita, al margen de la inexistencia de un vínculo genético, que la condenada ostente el cuidado personal del menor, pues naturalmente si lo tuviere bajo su protección habría suministrado esa información. Por último, la procesada adujo residir en la manzana J, casa Nº 5, del barrio El Ensueño, sin embargo, cuando los funcionarios de la Comisaria de Familia llegaron al sitio descubrieron que en realidad vive en la casa Nº 25, lo que demuestra la falta de coherencia en su versión y corrobora porque tanto la trabajadora social como el psicólogo que atendieron el caso conceptuaron que no ejerce el rol de madre cabeza de familia.
5. LA APELACIÓN La defensa cifra su inconformidad en la negativa de la prisión domiciliara, pues sostiene que la procesada es sujeto de especial protección por la disminución de la capacidad laboral, de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política, y sobre todo cuida tanto de su propia madre, ya mayor y con problemas físicos, como del nieto, debiendo proveer para todo el núcleo familiar.
Agrega que atendiendo los principios de buena fe y libertad probatoria, basta con expresar que la progenitora de la penada pertenece a la tercera edad y con la captura de sus dos hijos quedó sin protección, por lo que cabe acceder al sustitutito del tratamiento intramural.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia se centra en esclarecer si es procedente otorgar en favor de EUGENIA TORO AVEDAÑO la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. Respecto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos progenitores encargados del cuidado de sus hijos menores o discapacitados, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, no sólo por la dependencia económica y emocional, incluso también por la integridad física de los incapaces.
De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010, M.P Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que la protección especial de que gozan las cabezas de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”(negrillas del Tribunal).
Importa precisar, además, que la carga probatoria de la condición de madre cabeza de familia recae exclusivamente sobre la solicitante, en razón a que ya no existe debate alrededor de la responsabilidad penal. La defensa afirma que su procurada es madre cabeza de familia, puesto que -dice- la procesada se ocupa del cuidado de su nieto, de seis años de edad, y de su propia progenitora, Myriam Toro Avendaño. Pues bien, dentro de las documentales acopiadas se encuentra el registro civil de nacimiento del niño, donde figura que es hijo de Yesica Tatiana Duque Toro.
Sin embargo, no hay ninguna evidencia de la filiación entre Yesica Tatiana y la condenada, como tampoco la hay del parentesco con Myriam Toro Avendaño, atestaciones que no pueden suplirse simplemente con la presunción de buena fe invocada por la recurrente, ya que por imposición legal, del artículo 101 del Decreto 1260 de 1970, el estado civil se prueba exclusivamente con su registro; además, siendo una materia ciertamente reglada, tampoco cabe sostener que al respecto exista la libertad probatoria que proclama la impugnación. Pero más allá de esto, aun admitiendo que la enjuiciada conforme una “familia extensa” con Yesica Tatiana Duque Toro y el infante, como se dedujo en la visita domiciliaria, la realidad es que nada demuestra que la penada ejerza de forma exclusiva la dirección y el sostenimiento del hogar: el informe de la visita refiere por el contrario que “no se evidencia liderazgo por parte de la señora Eugenia Toro”, ni “se evidencia su rol dentro del núcleo familiar”.
Esto, aunado a que nada controvierte que la obligación de velar por el menor recae primeramente en sus propios progenitores -Yesica Tatiana y Johan Bustamente Tunja- cuya capacidad, sobre todo laboral, nunca ha sido desconocida, basta para deducir que falta un elemento imprescindible a la hora de constatar la condición de madre cabeza de familia: “la responsabilidad solitaria de sostener el hogar”, por lo que no hay como reconocerle esa condición a la apelante.
En igual sentido, incluso aceptándose que Miryam Toro Avendaño es madre de la procesada, lo cierto es que tiene 57 años, por lo que aún no encaja dentro del segmento poblacional de la tercera edad, grupo de protección al que pertenecen sólo las personas que superen la “esperanza de vida oficial”, que en la actualidad es de 76 años, todo según lo ha decantado la Corte Constitucional, más recientemente en la sentencia T-339 de 2017.
Objetivamente tampoco podría tenérsele por adulto mayor, dado que a términos del artículo 7º de la Ley 1276 de 2009 en esa categoría ingresan quienes tengan más de 60 años o, los que teniendo al menos 55, acrediten un desgaste físico o psicológico superior al de su edad biológica. Con independencia de lo anterior, la comentada visita de la Comisaría de Familia reveló que ellas no conviven bajo el mismo techo, y lo que es más importante todavía, tampoco se constató que la condenada sea el sustento económico de Miryam.
Para concluir, si bien se aduce que la enjuiciada es merecedora de una protección especial por su supuesta disminución de la capacidad laboral, al margen de que esa presunta incapacidad estaría contradiciendo el carácter de proveedora económica necesario para catalogarla como madre cabeza de familia, la realidad es que no se allegó ninguna constancia de la hipotética discapacidad.
En suma, como no está probada la condición de cabeza familiar invocada por la inconforme, resulta innecesario estudiar los demás presupuestos del beneficio de prisión domiciliaria, imponiéndose la confirmación de la decisión cuestionada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, el 29 de octubre del año en curso, que condenó a EUGENIA TORO AVENDAÑO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, denegándole a su vez el beneficio de prisión domiciliaria. 2º. La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º.
Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ