PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia/Existencia de antecedentes penales “En conclusión, la supremacía de los derechos del menor no implica un reconocimiento inmediato del beneficio solicitado, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la persona que lo requiere y la satisfacción concurrente de las demás condiciones previstas en la norma para su concesión, lo cual en el presente asunto no ocurrió. CITAS: Art. 2 Ley 1232 de 2008;
Ley 750 de 2002 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-01-60-00-000-2018-00032 DELITO: TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS Y CONCIERTO PARA DELIQUIR AGRAVADO CONDENADA: GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ TORRES Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.168 Armenia, Quindío, noviembre veinte (20) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: noviembre veintisiete (27) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 p.m ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó en calidad de coautora a la señora GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ TORRES, por los delitos de TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Y USO DE MENORES DE EDAD PARA COMISIÓN DE DELITOS; así como autora de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y le negó la prisión domiciliaria que solicitó como madre cabeza de familia.
HECHOS El 20 de agosto de 2016, ante información suministrada por fuente no formal, se dio a conocer la existencia de una organización criminal denominada “los peludos o los lecheros”, dedicada al expendio de estupefacientes, homicidios y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con injerencia en los barrios Portal del Edén, Vista Hermosa y Génesis de la ciudad de Armenia y el centro de Ibagué, Tolima.
A través de la actividad de interceptación de comunicaciones, la Fiscalía logró establecer la composición de la banda, su modus operandi, integrantes, rol de cada uno, delitos que se les atribuyen, participación en los mismos, así como de los sitios de expendio. Así mismo, en el escrito de acusación se afirmó que aparte de la interceptación de comunicaciones, el interrogatorio de un ex integrante de la organización y sus reconocimientos fotográficos, se realizó inspección a proceso donde existe una investigación por captura en situación de flagrancia de menores llevando consigo gran cantidad de estupefacientes.
Las personas que hacen parte de la organización criminal fueron identificadas mediante información legalmente obtenida en las interceptaciones a los abonados telefónicos, entre las cuales se encontraba la señora GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ TORRES. El rol de FERNÁNDEZ TORRES consistía en adquirir sustancias estupefacientes en grandes cantidades y de buena calidad en el departamento del Cauca, para posteriormente ser distribuidos en la ciudad de Armenia y en el municipio de La Tebaida, abasteciendo los sitios de expendio en dichas localidades.
ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de noviembre del año 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación a la señora GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ TORRES, por los delitos CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y USO DE MENORES DE EDAD PARA COMISIÓN DE DELITOS.
Asimismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 2 de abril de 2018, la Fiscalía presentó preacuerdo suscrito por la imputada, mediante el cual se pactó la aceptación total de cargos por parte de la misma, a título de dolo y en calidad de coautora, a cambio de imponérsele una pena de 50 meses de prisión. La multa se dejó a discreción del juez.
Finalmente, el 23 de agosto de 2018, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatorio, decisión contra la cual la defensora interpuso recurso de apelación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo consideró que el ente acusador contó con suficiente material probatorio para sustentar la existencia de los delitos endilgados a la señora GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ TORRES.
Sobre la materialidad de los delitos indicó que se encontraban demostrados con los formatos de fuente no formal, aseveraciones que se respaldaron con el informe ejecutivo del 20 de agosto de 2016 y con un oficio suscrito por el comandante del CAI Tres Esquinas de Armenia que corroboró la existencia de la banda criminal denominada “Los Lecheros”.
En cuanto a la responsabilidad de la acusada manifestó que de acuerdo con la información suministrada por la fuente humana denominada “La Negra” y por una integrante de la organización conocida como “Los Lecheros” o “Los Peludos”, además de las conclusiones de las interceptaciones telefónicas y los resultados de las labores investigativas se emanó de forma clara la comisión de las conductas punibles por las cuales está siendo procesada la acusada Explicó que la identificación de la señora GLORIA PATRICIA FERNANDEZ TORRES quedó debidamente acreditada con el informe de plena identidad de la misma de fecha 27 de noviembre de 2017.
Concluyó que teniendo en cuenta los medios probatorios presentados por la Fiscalía y la manifestación de voluntad libre, consciente y voluntaria y debidamente informada que hizo la acusada, aceptando los cargos presentados en el escrito de preacuerdo demostraron más allá de toda duda la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal de la misma.
Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y la defensa, dictó sentencia condenatoria en contra de FERNANDEZ TORRES, con una pena principal de 50 meses de prisión. Adicionalmente negó la suspensión condicional de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, discurrió que la defensora no logró demostrar la totalidad de los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en razón a que la acusada registra 3 antecedentes penales por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Consecuente con ello, negó la sustitución pedida por la defensa. LA APELACIÓN La abogada defensora cuestiona la decisión de la jueza de primera instancia, en cuanto a la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Señala que al haberse cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, donde se demostró la condición de madre cabeza de familia de su patrocinada, los antecedentes penales no era motivo para que se le hubiese negado el sustituto solicitado, ya que los mismos datan de tiempo atrás y no se encuentran vigentes.
Resalta que el artículo 68A no puede ser aplicado en este caso, porque tal y como se demostró la acusada ostenta la condición de madre cabeza de familia. Solicita otorgar a su representada el sustituto deprecado NO RECURRENTES Fiscalía Luego de hacer un análisis de la evolución jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los requisitos necesarios para acceder a la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia, indica que para la concesión de dicho beneficio debe estudiarse las condiciones particulares del procesado y responder a valores, derecho y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios judiciales.
Considera que teniendo en cuenta el análisis conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales de la procesada, relacionada entre otras con los antecedentes y la naturaleza del delito, debe mantenerse incólume la decisión de primera instancia, en razón a que sólo se demostró la calidad de madre cabeza de familia, mas no la carencia de antecedentes penales, aunado a las circunstancias especiales de la acusada de ser una persona proclive a violar las normas relacionadas con la salud pública.
Ministerio Público La representante del Ministerio Público considera que la decisión de primera instancia fue ajustada al principio de legalidad, en razón a que la norma en que se fundamentó la negativa de la concesión del beneficio deprecado, esto es, el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, consagra que la misma no es aplicable para quienes registren antecedentes penales, sin que de la lectura de la norma se evidencie que el legislador no establece que se trate de sentencias condenatorias vigentes o emitidas dentro de algún lapso en particular.
Manifiesta que por tratarse de una normal de carácter objetivo es de imperativo cumplimiento y eso fue precisamente lo que hizo el a quo al negar el beneficio solicitado. Argumenta que el juez de primera instancia en su sentencia no fundamentó su negativa de conceder la prisión domiciliaria en el artículo 68A del C.P al que alude la defensora, por lo que el mismo no puede ser aplicado en el presente caso, sino la que debe analizarse es la Ley 750 de 2002.
Indica que no es cierto que al haberse demostrado la condición de madre cabeza de familia le da derecho a la acusada del otorgamiento del beneficio solicitado, sino que debe cumplirse con requisitos adicionales, entre los que se encuentra la carencia de antecedentes. Por último, arguye que el desempeño personal, familiar y social de la señora GLORIA PATRICIA FERNANDEZ TORRES no le permite a la autoridad judicial determinar que la misma no colocará en peligro a la comunidad.
Solicitó confirmar en su integridad la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si es procedente otorgar a favor de GLORIA PATRICIA FERNANDEZ TORRES la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002. En primera medida se indica que para la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, la carga de la prueba corresponde a quien eleva la solicitud, debiendo probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación pide, en razón a que el debate sobre la responsabilidad penal ya ha sido superado.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, realizando un estudio rigoroso sobre los mismos para así adoptar la determinación de conceder o no el derecho. Respecto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellas madres que estén encargadas del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, puesto que efectivamente los mismos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha variado en el tiempo las condiciones para acceder al beneficio discutido, pues inicialmente se consideró suficiente la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del procesado, ni la naturaleza del delito imputado, no obstante a ello, se ha sostenido que para su otorgamiento se requiere la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002 “Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario”.
El artículo 1 de la reseñada ley indica: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso concurre la existencia de los siguientes antecedentes penales en contra de la condenada: Radicado 2012-80317: sentencia condenatoria del 9 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a 32 meses de prisión por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Radicado 2007-800069: sentencia condenatoria del 21 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Tejada, Cauca, a 75 meses de prisión por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Radicado 2004-00125: sentencia condenatoria del 2 de agosto de 2004, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a 32 meses de prisión por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Radicado 329714750: sentencia condenatoria del 11 de septiembre de 1998, proferida por el Juzgado Regional de Cali, a 73 meses 15 días de prisión por el delito de Violación a la Ley 30 de 1986. Se deduce de lo expuesto que la señora Gloria Patricia Fernández Torres, no cumple con los requisitos exigidos por el legislador para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pues los antecedentes penales reseñados impiden que se otorgue a su favor el mismo, en aplicación de a la Ley 750 de 2002.
Así mismo la norma referida indica que debe tenerse en cuenta que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro la comunidad, siendo evidente que en este caso la condenada es una persona proclive en incurrir en conductas que afectan el bien jurídicamente tutelado de la salud pública.
En conclusión, la supremacía de los derechos del menor no implica un reconocimiento inmediato del beneficio solicitado, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la persona que lo requiere y la satisfacción concurrente de las demás condiciones previstas en la norma para su concesión, lo cual en el presente asunto no ocurrió. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 a la acusada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual condenó a la señora GLORIA PATRICIA FERNANDEZ TORRES, por los delitos de Tráfico o porte de Estupefacientes, Uso de Menores de Edad para Comisión de Delitos y Concierto para Delinquir Agravado y le negó la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia. 2º.
La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º. Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ