INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/Daños materiales y morales-prueba “…se recuerda que la parte incidentante debía cumplir con la carga de acreditar los fundamentos fácticos de su reclamación, esto es, que durante las 427 semanas reclamadas se encontraba fuera del país e intentó realizar aportes a pensiones, sin que el Fondo Porvenir le permitiese hacerlo, por cuanto al exponer oralmente sus pretensiones hizo consistir el daño en esa situación, es decir, es el sustento de la solicitud de indemnización de perjuicios por lucro cesante, sin embargo no aportó ni solicitó la práctica de ninguna prueba encaminada a demostrarlo, olvidando que si bien es cierto el Código Civil en su artículo 2341 establece que quien ha cometido un delito es obligado a la indemnización, no lo es menos que se requiere establecer en cada caso la ocurrencia de los daños alegados pues no opera automáticamente.
“Valga resaltar que aun cuando el apelante asegura al sustentar su recurso que el cambio en el fondo de pensiones causó que la víctima tuviese que reestructurar sus planes de vida, debía demostrar de forma concreta en qué residía esa reforma, cuál era el daño cierto que se le causaba, pero el expediente adolece de prueba en ese sentido pues aun valorando, en gracia de discusión, el documento aportado por el apoderado judicial de la víctima con el fin de justificar la inasistencia de su representado, consistente en comunicación de prórroga de contrato de trabajo emitido por el Servicio Público de Empleo Estatal -Fondo Social Europeo-, únicamente da cuenta de que el señor LÓPEZ ZAPATA laboró durante 8 meses en España, hecho que por sí mismo tampoco permite comprobar la existencia de un daño. “Igual situación acontece con los perjuicios morales subjetivados que se reclaman, pues el incidentante los hace consistir en la angustia y frustración padecidas por la imposibilidad de realizar aportes a pensiones por causa del cambio de fondo sin que, se reitera, esa dificultad hubiese sido acreditada ni se deduzca únicamente de la comisión de la conducta punible.
“En consecuencia, como quiera que la víctima no logró demostrar que los daños reclamados se hubiesen efectivamente causado, requisito esencial para la prosperidad de sus pretensiones, la sentencia impugnada será confirmada en su integridad, sin que sea necesario analizar los demás argumentos invocados en la apelación, relacionados con la presunta responsabilidad de COOBURQUIN Ltda y Porvenir S.A. en la ocurrencia de los perjuicios que, se insiste, no fueron acreditados.
CITAS: Casación Penal, providencia del 10 de mayo de 2016, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero Radicación 36784, AP-2865-2016; Casación Penal en pronunciamiento No. SP6029-2017 del 3 de mayo de 2017, Radicación: 36784; Casación Penal, radicado 43933, decisión del 9 de julio de 2014; Casación Penal, del 25 de marzo de 2015, radicado 42600;
Casación Penal, sentencia SP4559 del 13 de abril de 2016 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2007-00865 DELITO: FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO CONDENADO: YAQUELINE GARZÓN DEVIA VÍCTIMA: NÉSTOR JAVIER LÓPEZ ZAPATA Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.137 Armenia, Quindío, septiembre veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: octubre dos (2) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 p.m ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte incidentante, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones invocadas por Néstor Javier López Zapata, dentro del presente incidente de reparación integral.
HECHOS RELEVANTES El 4 de febrero de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a YAQUELINE GARZÓN DEVIA como autora del delito de falsedad material en documento privado, reconoció a NÉSTOR JAVIER LÓPEZ ZAPATA como víctima y ordenó a PORVENIR reintegrar los valores que se consignaron en esa institución a COLPENSIONES, decisión ejecutoriada en esa fecha.
ACTUACIÓN PROCESAL El 4 de marzo de 2016 el apoderado de NÉSTOR JAVIER LÓPEZ ZAPATA solicitó dar inicio a incidente de reparación integral. En audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2016 el incidentante formuló oralmente su pretensión recordando los fundamentos fácticos de la sentencia condenatoria, explicando que la señora YAQUELINE GARZÓN DEVIA en hechos ocurridos el 22 de julio de 2005, falsificó su firma en formulario de solicitud de vinculación o traslado del Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales –ISS- a Porvenir y tuvo conocimiento del cambio de fondo de pensiones cuando culminó su relación laboral con la empresa COOBURQUIN en octubre de 2007 e intentó realizar aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales como trabajador independiente.
Solicitó la vinculación al trámite incidental como terceros civilmente responsables al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. así como la Cooperativa de Buses Urbanos del Quindío Ltda COOBURQUIN. Concretó sus pretensiones en que se ordene pagar a las aludidas empresas junto a la condenada YAQUELINE GARZÓN DEVIA, lo siguiente: A) Por concepto de lucro cesante, los aportes a pensión a favor de la víctima, correspondientes a 427 semanas, lapso transcurrido desde el día en que se realizó su traslado de fondo de pensiones hasta la fecha del fallo condenatorio, sobre un ingreso base de cotización del salario mínimo legal mensual vigente para cada año durante el periodo mencionado.
Explica que la víctima labora en el exterior y existen beneficios para quienes se encuentran fuera del país en materia pensional, pero por causa de la conducta delictiva cometida por la señora YAQUELINE GARZÓN DEVIA no le fue posible cotizar al fondo que él eligió. B) Como daño moral, tasado en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes que calculó al año 2016 –fecha en que formuló las pretensiones- en $17.236.375. causados por la preocupación que le generó conocer que el ISS no recibirá sus aportes como trabajador independiente, por causa del cambio de fondo de pensión, viendo frustrado su deseo de acceder a una pensión a futuro pues la única forma de regresar al ISS era a través de sentencia judicial, así que antes de que ésta fuese proferida, desconocía lo que podría suceder durante el lapso en que no pudo cotizar para pensión. Pretende también que se verifique si la totalidad de aportes a pensiones realizados por COOBURQUIN hacia Porvenir, fueron efectivamente devueltos en su totalidad, junto a la rentabilidad que ellos generaron.
Por solicitud de la Agente del Ministerio Público y la apoderada judicial de COOBURQUIN Ltda, el incidentista aclaró que el periodo de las semanas de cotización que reclama corresponden a las causadas desde que la víctima se retiró de la empresa COOBURQUIN hasta la emisión del fallo condenatorio. En audiencia celebrada el 23 de junio de 2017 se llevó a cabo la práctica de pruebas y alegatos, dictando el fallo en diligencia realizada el 13 de febrero de 2018.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez negó las pretensiones de la víctima al considerar que no cumplió con la carga probatoria de acreditar de qué manera la conducta delictiva influyó para que no pudiese continuar realizando aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ni la existencia de la aflicción que refiere, además con los documentos aportados al expediente tampoco demostró la estimación del lucro cesante reclamado.
Sostuvo que fue decisión del señor LÓPEZ ZAPATA no seguir cotizando a pensión, por tanto a nadie le es permitido alegar su propia culpa. APELACIÓN Expuso el representante de la víctima que ésta tuvo que aplicar una reestructuración a sus planes de vida producto del hecho delictivo, siendo sacado de su estado de necesidad. Sostuvo que la legislación permite solicitar perjuicio moral hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo reclamados en este caso únicamente 25 salarios mínimos, cifra que estima razonable al perjuicio ocasionado.
Adujo que se demandó solidariamente a la empresa Porvenir en tanto que le competía vigilar todas las actuaciones de su trabajadora. También indicó que COOBURQUIN LTDA omitió notificar a la víctima el cambio de régimen pensional, conforme lo dispuesto en el artículo 65 parágrafo primero del Código Sustantivo del Trabajo, aunado a que no culminó la vinculación laboral en debida forma.
Especificó de forma anualizada el número de semanas cuyo pago de aportes a pensión reclama y afirmó que con ello se resarcirá el daño causado. NO RECURRENTES El apoderado de la Cooperativa COOBURQUIN Ltda, manifestó que no fue objeto de litigio la forma en que finalizó el contrato de trabajo con la víctima. Sostuvo que la empresa de buena fe realizó los aportes al Fondo de Pensiones que fue reportado.
Así mismo, consideró que no se probó la conexidad entre la conducta delictiva y la decisión de la víctima de no continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. La Defensa de la condenada pidió rechazar el recurso de apelación por cuanto los argumentos del recurrente no atacan directamente los fundamentos de la sentencia. Adujo que no se demostró en qué consistía ese estado de necesidad y reestructuración del plan de vida por parte de la víctima.
Resaltó que si bien la jurisprudencia habla de poder tasar el daño moral, la existencia del mismo debe ser probada, carga que no se cumplió en este incidente. Alegó que nada exoneraba a la víctima de continuar asumiendo su deber de aportar al Fondo de Pensiones, si su deseo era aspirar a ese derecho prestacional, pues el cambio a Porvenir no afectaba el número de semanas cotizadas.
CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que si bien deben expresarse con la mayor claridad posibles los motivos de inconformidad frente a la providencia apelada, de los argumentos expuestos por el apoderado del incidentante es dable entender que la censura está encaminada a señalar que la conducta delictiva cometida por la señora YAQUELINE GARZÓN DEVIA sí le causó un perjuicio, porque tuvo que reestructurar su proyecto de vida al ser modificado el régimen pensional al que voluntariamente había optado.
Bajo ese entendido, se recuerda que el artículo 94 del Código Penal establece que la obligación de reparar los daños materiales y morales surge del delito. En cuanto al objeto del incidente de reparación integral, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en providencia del 10 de mayo de 2016, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero Radicación 36784, AP-2865-2016, explicó lo siguiente: “El procedimiento incidental que prevé la Ley 906 de 2004 a partir de su artículo 102 debe tener como propósito definir la ocurrencia del daño y su estimación pecuniaria, más no su fuente, por cuanto en la sentencia ya se declaró la comisión del delito y la responsabilidad en cabeza del procesado, quien a su vez ostenta la condición de demandado en el incidente, puesto que la ley sustancial impone al penalmente responsable la obligación de indemnizar.
(…) Es decir ya no puede ser objeto de controversia definir si el penalmente responsable está llamado a indemnizar o no, puesto que tal carga se deriva directamente de la condena penal en su contra por incurrir en el comportamiento delictivo que es fuente de responsabilidad civil extracontractual (…) En el proceso penal la finalidad del incidente reparatorio no es la de obtener un declaración en tal sentido, sino simplemente dar por probada la calidad de víctima o perjudicado, el daño y el monto al que asciende su compensación en dinero debate que debe evacuarse en las que contempla el Código de Procedimiento Penal de 2004”.
En similar sentido, la Sala de Casación Penal en pronunciamiento No. SP6029-2017 del 3 de mayo de 2017, Radicación: 36784 señaló: “(…) la discusión propia del incidente de reparación integral se reduce a acreditar el perjuicio, entendido éste, según el diccionario de la real academia de la lengua, como el «demérito o gasto que se ocasiona por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar», su naturaleza –moral o material- y el monto de su compensación en dinero.
(…)”. Si bien el señor NÉSTOR JAVIER LÓPEZ ZAPATA afirma que se causaron daños materiales y morales, respecto a estos últimos la jurisprudencia distingue entre los perjuicios morales subjetivos y objetivados, entendiendo los primeros como la angustia padecida por la víctima -alegada en el asunto examinado- y por los segundos, las repercusiones económicas que generen esos sufrimientos.
Al respecto, la Sala de Casación Penal dentro del radicado 43933 en decisión del 9 de julio de 2014 sostuvo: “Dígase, entonces, que la jurisprudencia nacional distingue entre perjuicios morales subjetivos y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima; por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle.
Esta última clase de perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002. La Sala se ha referido a las diferentes especies de perjuicio que genera la conducta punible y los requisitos que deben concurrir para su reconocimiento.
En reciente decisión del 29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó lo siguiente: “De lo anteriormente expuesto, se puede concluir: a) El delito produce la obligación de reparar los perjuicios causados, los que pueden ser del orden material e inmaterial. b) Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado (fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011.
Radicación 17175)”. “En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía; de esta manera se diferencian de los de carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción”.
Así mismo, en relación con la necesidad de demostrar la existencia del daño moral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció el 25 de marzo de 2015 dentro del radicado 42600, en los siguientes términos: “( ) es notable que la condena a los procesados al pago de los perjuicios morales fue una determinación autoritaria, carente de sustentación fáctica y jurídica, sin expresión de las razones necesarias para su controversia.
Omitió indicar el Juez de segundo grado, en efecto, con qué sustento probatorio concluyó que existían daños de esa naturaleza, de cuáles exactamente se trató, sobre qué base fijó su cuantía y las razones por las cuales estableció la misma en una suma que no corresponde a los 30 salarios mínimos legales mensuales pretendidos en la demanda de constitución de parte civil ( ) La opinión contraria de la Delegada a la conclusión anterior reedita la equivocación en la cual incurrió el Juzgado de segunda instancia que dictó la sentencia condenatoria, consistente en entender que la discrecionalidad judicial en la fijación del valor de los perjuicios morales subjetivos, con tope máximo de 1000 salarios mínimos legales mensuales en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reconocimiento y naturalmente su liquidación, dejada por el legislador al prudente juicio del Juez, quien para el efecto está sólo limitado por la naturaleza de la conducta punible y la magnitud del daño moral causado, el cual —como se sabe— se encuentra relacionado con la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados, por la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten como consecuencia del delito (CSJ SP - Dic 12 de 2005, Rad. 24011).
Ahora bien, si para condenar al procesado en razón de los perjuicios morales subjetivos —o por los demás de otro tipo que se causen con la conducta delictiva— se exige la demostración de su existencia, es obvio frente a ellos, al igual que sucede respecto de la totalidad de determinaciones adoptadas en la sentencia que versen sobre aspectos sustanciales, que el juzgador debe cumplir con la obligación de motivación.” Se tiene entonces que los daños materiales e inmateriales objetivos se sujetan al mismo trato probatorio, requiriéndose, para que se ordene su pago, que se pruebe tanto su existencia como su cuantificación. Distinto ocurre con los daños inmateriales o morales subjetivos.
Por relacionarse con el fuero interno de la víctima, su estimación o valoración corresponde a consideraciones subjetivas del juez, en tanto que adolece de prueba idónea que permita medir con exactitud el valor de este tipo de sentimientos; no obstante, siguiendo el citado precedente jurisprudencial se ha dicho respecto del daño moral subjetivo que su existencia sí debe probarse en el trámite incidental a pesar de las complejidades probatorias que ofrece su cuantía. Respecto al régimen probatorio, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencia SP4559 proferida el 13 de abril de 2016 explicó que el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades de que tratan los artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004 y en lo no previsto en ellos, conforme el principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código General del Proceso, razón por la cual – por ejemplo- es posible decretar pruebas de oficio y no resulta aplicable la figura del testigo de acreditación; además opera en términos generales la libertad probatoria señalada en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012.
En el asunto examinado, el incidentante asegura que se causó daño material en la modalidad de lucro cesante, consistente en el número de semanas transcurrido entre la terminación del contrato de trabajo con la empresa COOBURQUIN Ltda y la fecha de la sentencia penal condenatoria en contra de YAQUELINE GARZÓN DEVIA, afirmando que laboraba en el exterior y para esa población se ofrecen ciertos beneficios encaminados a adquirir el derecho pensional, a los que no le fue posible acceder por causa del cambio de régimen pensional.
Para efectos de demostrar su existencia y cuantía, en la audiencia en que formuló oralmente su pretensión, adujo en términos generales que haría valer como pruebas aquellas existentes en el proceso penal, así como copia de certificado expedido en el año 2008 por el Instituto de Seguros Sociales, según el cual la víctima estuvo afiliado a ese Fondo de Pensiones y a la fecha de su expedición su estado era trasladado.
Por su parte, la empresa COOBURQUIN Ltda aportó al expediente copias auténticas que dan cuenta de la vinculación laboral del señor NÉSTOR JAVIER LÓPEZ ZAPATA y su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, Riesgos Profesionales, Pensiones. Se recibió además testimonio del señor Carlos Iván Corredor Zapata, Gerente de la sociedad llamada como tercera civilmente responsable, COOBURQUIN Ltda, quien señaló que el incidentante laboró allí hasta el 16 de octubre de 2007 y durante su vinculación se realizaron todos los aportes a pensión, consignándolos de buena fe a Porvenir S.A. sin dar aviso por escrito al señor LÓPEZ ZAPATA acerca de ese cambio, pues no le correspondía hacerlo.
Así, se recuerda que la parte incidentante debía cumplir con la carga de acreditar los fundamentos fácticos de su reclamación, esto es, que durante las 427 semanas reclamadas se encontraba fuera del país e intentó realizar aportes a pensiones, sin que el Fondo Porvenir le permitiese hacerlo, por cuanto al exponer oralmente sus pretensiones hizo consistir el daño en esa situación, es decir, es el sustento de la solicitud de indemnización de perjuicios por lucro cesante, sin embargo no aportó ni solicitó la práctica de ninguna prueba encaminada a demostrarlo, olvidando que si bien es cierto el Código Civil en su artículo 2341 establece que quien ha cometido un delito es obligado a la indemnización, no lo es menos que se requiere establecer en cada caso la ocurrencia de los daños alegados pues no opera automáticamente.
Valga resaltar que aun cuando el apelante asegura al sustentar su recurso que el cambio en el fondo de pensiones causó que la víctima tuviese que reestructurar sus planes de vida, debía demostrar de forma concreta en qué residía esa reforma, cuál era el daño cierto que se le causaba, pero el expediente adolece de prueba en ese sentido pues aun valorando, en gracia de discusión, el documento aportado por el apoderado judicial de la víctima con el fin de justificar la inasistencia de su representado, consistente en comunicación de prórroga de contrato de trabajo emitido por el Servicio Público de Empleo Estatal -Fondo Social Europeo-, únicamente da cuenta de que el señor LÓPEZ ZAPATA laboró durante 8 meses en España, hecho que por sí mismo tampoco permite comprobar la existencia de un daño. Igual situación acontece con los perjuicios morales subjetivados que se reclaman, pues el incidentante los hace consistir en la angustia y frustración padecidas por la imposibilidad de realizar aportes a pensiones por causa del cambio de fondo sin que, se reitera, esa dificultad hubiese sido acreditada ni se deduzca únicamente de la comisión de la conducta punible.
En consecuencia, como quiera que la víctima no logró demostrar que los daños reclamados se hubiesen efectivamente causado, requisito esencial para la prosperidad de sus pretensiones, la sentencia impugnada será confirmada en su integridad, sin que sea necesario analizar los demás argumentos invocados en la apelación, relacionados con la presunta responsabilidad de COOBURQUIN Ltda y Porvenir S.A. en la ocurrencia de los perjuicios que, se insiste, no fueron acreditados.
Se condenará en costas a la parte incidentante por cuanto le fue resuelto el recurso de apelación de forma desfavorable, cuya liquidación se realizará conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que negó las pretensiones invocadas por la víctima.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte incidentante, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma equivalente a UN (1) S.M.M.L.V., de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 5° del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 emanado del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÈNDEZ