DERECHO AL MINIMO VITAL/PAGO DE INCAPACIDADES MEDICAS/Concepto desfavorable de rehabilitación de la EPS “…el reclamo del pago de incapacidades laborales es procedente a través de la tutela cuando la ausencia de ese beneficio ponga en riesgo derechos fundamentales, como, por ejemplo, la salud, el mínimo vital o la vida digna, lo cual, como se dijo, debe presumirse, al ser este la fuente primaria de ingresos sustitutivos del salario.
Por ende, para colegir su improcedencia es necesario que el juez de tutela constate la presencia de elementos que permitan controvertir tal presunción. “En el caso concreto, puede deducirse que obtener tal prestación es el único medio de subsistencia con que cuentan el señor Rubén Dario Cortés Chaparro y su esposa para satisfacer sus necesidades básicas pues no puede trabajar por la incapacidad física que padece a raíz de la cirugía del cráneo que le fue practicada, debido a la cual quedó con disminución de la agudeza visual y problemas para la marcha, como lo certificaron los profesionales que emitieron en concepto desfavorable de rehabilitación (folio 82).
“También, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia T- 401 de 2017 precisó que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
“De acuerdo con lo anterior, la Nueva EPS debe responder por el pago de las incapacidades generadas hasta el 10 de mayo de 2018. Las causadas a partir de esa fecha y deben ser pagadas por COLPENSIONES, que se ha negado a hacerlo. “No puede aceptarse el argumento planteado por la AFP, al negarse al pago porque hay concepto desfavorable de rehabilitación, en la medida que es claro que don Rubén Darío debe acudir para ser valorado sobre la pérdida de capacidad laboral por la junta de calificación de invalidez, trámite que es demorado; empero, mientras se surten esas gestiones no puede afectarse su mínimo vital, por lo que dicho fondo de pensiones debe asumir la prestación hasta que se produzca el dictamen y, en caso que el mismo sea superior al 50%, se tramite la pensión de invalidez.
“Debe indicarse que la ausencia o dilación injustificada de tales pagos afecta la condición económica del actor, pues dicho auxilio, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento y pago por la entidad obligada, permite al juez de tutela resolver la controversia para evitar un perjuicio irremediable, dado que se pone en riesgo su subsistencia. CITAS: T-333 de 2013;
T-200 de 2017; T-200 de 2017; T-401 de 2017 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-003-2018-00052-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor Rubén Darío Cortés Chaparro Demandada: Nueva EPS Armenia Vinculados: Colpensiones, P.A.R.I.S.S. Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 147 Once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala resuelve la impugnación presentada por el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones contra el fallo emitido el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual concedió la tutela solicitada por el señor Rubén Darío Cortés Chaparro. 1.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Rubén Darío Cortés Chaparro presentó demanda de tutela el 16 de agosto de 2018 contra la NUEVA EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida digna. Informó que es afiliado de la Nueva EPS, que ha estado incapacitado desde el 11 de diciembre de 2017 hasta julio 8 de 2018, pero no le han sido pagadas las incapacidades desde febrero 9 hasta julio 8 de 2018.
Expuso que la Nueva EPS en correo electrónico del 18 de junio de 2018 le informó que no le iban a reconocer las incapacidades por presentar concepto desfavorable de rehabilitación, por lo que, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 758 de 1990, el fondo de pensiones al que está afiliado debería pensionarlo por invalidez. Ante esto, fue a Colpensiones el 11 de julio de 2018, donde radicó la solicitud de pensión por invalidez; pero, dice el actor que es un proceso demorado, lo que pone en peligro su subsistencia, pues no puede trabajar y por ello considera que no hay razón para que la EPS niegue pagarle las incapacidades por la enfermedad general que padece.
Pidió la tutela de los derechos enunciados y que se ordene a la Nueva EPS que le pague las incapacidades que no ha reconocido y las que en adelante se causen hasta que se determine su pérdida de capacidad laboral.
2. LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 17 de agosto de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia asumió el conocimiento del asunto, dispuso integrar el contradictorio con la Nueva EPS y ordenó vincular a otras entidades, entre ellas a Colpensiones. El apoderado general del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, administrado por la Fiduagraria S.A., contestó la demanda señalando que la Nueva EPS es la competente para atender el requerimiento del actor.
El apoderado judicial de la Nueva EPS zonal Risaralda dijo que como el actor superó los 180 días de incapacidad (10 de mayo de 2018 en adelante), es responsabilidad de Colpensiones pagarlas. Sobre las incapacidades del 11 de marzo al 9 de abril de 2018 y del 10 de abril al 9 de mayo de 2018, informó que ya fueron autorizadas y están en proceso de pago por el área de cartera.
Comentó que el empleador y la Nueva EPS reconocieron los primeros 180 días de incapacidad, como era su deber legal, por lo que ya corresponde al fondo de pensiones realizar los pagos por las incapacidades superiores a 181 días, según el Decreto 2463 de 2001, artículo 23, y el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva pues no han vulnerado ningún derecho fundamental del actor.
El Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones envió un escrito fechado el 24 de agosto de 2018 (folios 48 y 49), pero refiriéndose al señor Fabio Enrique Polo Altamirano, quien es ajeno a este caso. Por su parte, la Directora de Medicina Laboral de Colpensiones expresó que el responsable de reconocer y pagar las incapacidades médicas varía según los días causados, así: los días 1 y 2, a cargo del empleador, por los días 3 a 180, responde la EPS, por los días 181 hasta 540, el fondo de pensiones, y a partir del día 541 en adelante, corresponde a la EPS.
Agregó que se evidencia concepto médico de rehabilitación desfavorable emitido por la Nueva EPS el 10 de mayo de 2018 por lo que no es procedente el pago de incapacidades, de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 el cual reseña que cuando hay concepto desfavorable de rehabilitación no se pagan incapacidades, sino que debe adelantarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral; además, el afiliado no ha pedido el reconocimiento y pago de incapacidades a Colpensiones, por lo que se le requiere para que allegue los documentos para tal fin.
Agregó que el día 11 de julio de 2018 el actor inició trámite de calificación del estado de invalidez, dentro del cual se le solicitó que allegara unos documentos, por medio de oficio de julio 27 de 2018, por lo que se está a la espera de que los presente lo antes posible. Ahora, el actor cuenta con un mes a partir del 30 de julio de 2018 para entregar los documentos, pues, de no hacerlo, según el artículo 17 de la ley 1437 de 2011, modificado por la ley 1755 de 2015, se cierra el trámite, al configurarse un desistimiento tácito de la petición; también, se evidencia que el 23 de agosto de 2018 el demandante pidió prórroga para allegar los documentos, lo que se le concedió hasta el 30 de septiembre de 2018.
3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitido el 31 de agosto de 2018. Concedió la tutela pedida. Ordenó a la Nueva EPS pagar al actor las incapacidades expedidas hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en la que se expidió el dictamen desfavorable de rehabilitación; también dispuso que Colpensiones pague las incapacidades a partír del 11 de mayo de 2018 hasta el 8 de julio del mismo año, y declaró que las que en lo sucesivo se causen serán de cargo de la entidad que corresponda según la ley.
Reseñó el fallo que al negarse el pago de las incapacidades médicas se genera la afectación de los derechos al mínimo vital, seguridad social, salud y vida en condiciones dignas del trabajador, por lo que en este evento la tutela es procedente. Expuso que las posiciones asumidas por la Nueva EPS y Colpensiones, de negar el pago de las incapacidades, afectan derechos del actor, ya que él deriva su sustento y el de su esposa de los ingresos que obtiene como trabajador independiente, actividad que no puede desempeñar por su salud actual, lo que hace evidente la vulneración de su mínimo vital, situación no desvirtuada por las demandadas.
Sobre el reconocimiento de incapacidades concluyó que los dos primeros días de incapacidad por enfermedad general corresponden al empleador, del día 3 al 180 a la EPS, del día 181 hasta el 540 corresponde al fondo de pensiones, sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, salvo que la EPS no haya emitido el concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad y enviado a la AFP antes del día 150, pues si omite hacerlo responde por la incapacidad posterior a los 180 días iniciales, hasta que emita el concepto; y el pago de incapacidades que superen los 540 días estará a cargo de las EPS.
4. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones quien aseguró que dicha entidad no ha vulnerado derechos fundamentales del actor pues se actuó con diligencia ya que una vez la EPS Medimás les notificó el concepto desfavorable de rehabilitación dio inicio al trámite de calificación que culminó con dictamen de pérdida de capacidad laboral No. DML-439 de marzo 12 de 2018.
Por esto, el señor Cortés Chaparro no tiene derecho al pago de incapacidades. Pidió la revocatoria del fallo y que se declare improcedente la acción.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en el caso de ahora consiste en determinar si al señor Rubén Darío Cortés Chaparro le han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida digna por cuanto la Nueva EPS y Colpensiones se niegan a cancelarle las incapacidades médicas a las que el demandante considera que tiene derecho por la enfermedad general que lo aqueja.
Según el escrito de impugnación, la inconformidad de Colpensiones con el fallo de primer nivel radica en que no han vulnerado derecho al actor ya que cuando la EPS les notificó el concepto desfavorable de rehabilitación inmediatamente dieron inicio al trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, por ello, no tiene derecho a que se le paguen más incapacidades.
Este aparte del escrito (folio 95) reza textualmente: “Así las cosas, no se puede entender que la actuación de la entidad en el cumplimiento de la petición del accionante, ha sido vulneradora de derechos fundamentales, pues prueba de esto es la debida diligencia que se acredita en el caso en controversia, ya que una vez la EPS MEDIMÁS notificó a Colpensiones de concepto desfavorable de rehabilitación del ciudadano, inició trámite de calificación que culminó a través de la emisión del Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral No. DML 439 del 12 de marzo de 2018 por parte de esta administradora”.
Pero no se entiende porqué señala a la EPS Medimás cuando se trata es de la Nueva EPS; habla de un dictamen de pérdida de capacidad laboral que no aparece en la actuación, y menciona que fue emitido el 12 de marzo de 2018 cuando el actor apenas hizo la solicitud de pensión de invalidez ante esa entidad el 11 de julio de 2018. Ahora, la pretensión principal del actor se dirige a que por este medio le sean reconocidas y pagadas unas incapacidades médicas –hasta junio de 2018 y las que en adelante se causen-.
Considera el Tribunal que lo que ordenó el Juez de instancia en su fallo se ajusta a derecho. Veamos: El pago de las incapacidades que busca el actor ha sido negado por Colpensiones y es aquí donde se presenta la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del actor. Para conocer de reclamaciones asociadas al pago de una incapacidad laboral, la jurisdicción constitucional se activa de manera excepcional, previa verificación de ciertos factores, tal como lo reseña la Corte Constitucional en la sentencia T-333 de 2013: “… (i) Las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo;
(ii) si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o sí, en todo caso, (iii) su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”. Ahora bien, en la sentencia T-200 de 2017, la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar pago de incapacidades laborales, con base en que el pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario: “En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario.
Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados.” Así pues, el reclamo del pago de incapacidades laborales es procedente a través de la tutela cuando la ausencia de ese beneficio ponga en riesgo derechos fundamentales, como, por ejemplo, la salud, el mínimo vital o la vida digna, lo cual, como se dijo, debe presumirse, al ser este la fuente primaria de ingresos sustitutivos del salario.
Por ende, para colegir su improcedencia es necesario que el juez de tutela constate la presencia de elementos que permitan controvertir tal presunción. En el caso concreto, puede deducirse que obtener tal prestación es el único medio de subsistencia con que cuentan el señor Rubén Dario Cortés Chaparro y su esposa para satisfacer sus necesidades básicas pues no puede trabajar por la incapacidad física que padece a raíz de la cirugía del cráneo que le fue practicada, debido a la cual quedó con disminución de la agudeza visual y problemas para la marcha, como lo certificaron los profesionales que emitieron en concepto desfavorable de rehabilitación (folio 82).
Dilucidado lo anterior, hay que establecer cuál entidad debe responder por el pago de las incapacidades. Debe recordarse que el señor Rubén Darío Cortés padece una enfermedad de carácter general, que lo tiene inmovilizado a raíz de una cirugía por tumor benigno de las meninges cerebrales lado derecho (folio 81), lo que ha generado la expedición de incapacidades por enfermedad de origen común, siendo pagadas por la Nueva EPS, según lo dijo el demandante y lo admitió esta demandada, hasta el 8 de febrero de 2018.
La EPS afirmó que ya estaba autorizado el pago de las incapacidades hasta mayo de 2018, pero no probó haberlas pagado (confrontar folios 1, 2 y 41 vto.). La EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación en mayo de 2018. Colpensiones manifestó que al generarse un concepto desfavorable de rehabilitación no le corresponde solventar las incapacidades superiores a los 181 días, pues el actor debe ser valorado para la pérdida de capacidad laboral y en caso de superar el 50% debe tramitar la pensión de invalidez.
Al respecto, el actor probó que radicó esa solicitud en la AFP el 11 de julio de 2018, como lo aceptó COLPENSIONES (folios 8 y 55). Con base en la normativa que regula el asunto, la Corte Constitucional, entre varias, en la sentencia T-200 de 2017, señaló: 5. Régimen de incapacidades laborales: clasificación y obligación de pago. Reiteración de jurisprudencia (…) 5.1.2 Incapacidades por enfermedad de origen común De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominado auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante.
La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. ii. Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del fondo de pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.” También, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia T- 401 de 2017 precisó que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
De acuerdo con lo anterior, la Nueva EPS debe responder por el pago de las incapacidades generadas hasta el 10 de mayo de 2018. Las causadas a partir de esa fecha y deben ser pagadas por COLPENSIONES, que se ha negado a hacerlo. No puede aceptarse el argumento planteado por la AFP, al negarse al pago porque hay concepto desfavorable de rehabilitación, en la medida que es claro que don Rubén Darío debe acudir para ser valorado sobre la pérdida de capacidad laboral por la junta de calificación de invalidez, trámite que es demorado; empero, mientras se surten esas gestiones no puede afectarse su mínimo vital, por lo que dicho fondo de pensiones debe asumir la prestación hasta que se produzca el dictamen y, en caso que el mismo sea superior al 50%, se tramite la pensión de invalidez.
Debe indicarse que la ausencia o dilación injustificada de tales pagos afecta la condición económica del actor, pues dicho auxilio, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento y pago por la entidad obligada, permite al juez de tutela resolver la controversia para evitar un perjuicio irremediable, dado que se pone en riesgo su subsistencia. Claro, que es necesario que el señor Cortés Chaparro actúe con diligencia en la entrega oportuna de la documentación requerida por Colpensiones, para que de esa manera se pueda establecer prontamente el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral.
También, debe hacer llegar y radicar ante Colpensiones las incapacidades que le siga generando el médico tratante para los fines del pago de las mismas, y hasta que haya decisiones concretas sobre su caso. Se puede concluir en este asunto, que debe primar la salvaguarda del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador con el pago de las incapacidades hasta que se cuente con un dictamen definitivo sobre su pérdida de capacidad laboral.
Por lo tanto, el fallo será confirmado. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, a través del cual fueron amparados los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida digna del señor Rubén Dario Cortés Chaparro, vulnerados por la Nueva EPS y COLPENSIONES.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA