PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/No se acreditó. “La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado, entre otras, en sentencia del 17 de abril de 2013 (radicación 40.559) que, a pesar de que en el proceso penal establecido por las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 rige el principio de libertad probatoria, la demostración del parentesco sí está sometida a una tarifa fijada por la ley, la que expresamente exige para ello el registro civil que lo acredite.
La Sala de Casación Penal ha declarado reiteradamente, por ejemplo, en auto AP5745-2014 del 24 de septiembre de 2014 (radicación 44.222) que el principio de libertad probatoria debe respetar los límites establecidos en esa materia en la Constitución Política y en la ley, que, en relación con este asunto particular --insiste este Tribunal-- exige un medio de prueba específico.
“Pero tampoco la defensa logró acreditar la deficiencia sustancial de los demás miembros del grupo familiar, pues sólo aduce que la procesada es madre de una joven e hija de una persona de avanzada edad, sin que se haya traído ninguna prueba que permita concluir que no existen otros miembros de la familia, que, en aplicación al principio de corresponsabilidad consagrado en los artículos 10 y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, también tienen el deber de velar por la menor y por la señora madre de la acusada, con base en los deberes de solidaridad que impone la relación familiar, como lo ordenan los cánones 44, 45 y 46 de la Constitución Política.
“De conformidad con lo anterior, si no se probó el supuesto de hecho que la normativa exige (calidad de madre cabeza de familia en las condiciones estrictas exigidas por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008), no puede reconocerse la consecuencia jurídica que se pretende (prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, artículo 1 de la Ley 750 de 2002).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-60-00000-2017-00120 Acusadas: Eucaris Gómez Cruz y Gisela Escobar López. Delitos: Concierto para delinquir, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación ilícita de muebles o inmuebles. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Acta número 152 Audiencia de lectura de fallo Veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 3:00 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de la cual condenó a la señora Eucaris Gómez Cruz como coautora de los delitos de Concierto para delinquir agravado, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, Destinación ilícita de muebles e inmuebles, y le negó la prisión domiciliaria que solicitó como madre cabeza de familia.
En el mismo fallo fue condenada también la señora Gisela Escobar López por la comisión de un delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes. HECHOS, ACUSACIÓN Y SENTENCIA. La señora Eucaris Gómez Cruz y otras personas conformaron una banda delincuencial que acordó vender estupefacientes y se dedicó al expendio de marihuana y la sustancia a base de cocaína conocida como basuco, en el sector de la carrilera, entre las calles 6 a 12 del municipio de La Tebaida, Quindío. Durante los meses de marzo a mayo de 2017, los miembros de ese grupo realizaron las actividades descritas.
Eucaris Gómez Cruz hizo, por lo menos, cinco ventas de basuco, las cuales efectuó en el inmueble donde vivía, construido en guadua y tejas de zinc. Gisella Escobar López era una vendedora ocasional al servicio de esa agrupación. Por estos hechos, la Fiscalía y las dos mujeres mencionadas llegaron a un acuerdo que fue aprobado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia en los siguientes términos: Eucaris Gómez Cruz aceptó su responsabilidad penal como coautora de los delitos de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y Destinación ilícita de muebles e inmuebles, descritos y sancionados en los artículos 340, 376 y 377 del Código Penal, a cambio de que se le imponga la pena de 5 años 6 meses de prisión, cuantía en la que queda incluida la sanción por el concurso de punibles y la reducción del 50% por haber aceptado los cargos.
Gisela Escobar López admitió su responsabilidad penal como autora de un concurso de delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes previsto en el canon 376 del Código Penal, a cambio de una pena principal de 38 meses, en cuyo cálculo se incluyeron los incrementos por la concurrencia de ilícitos y la rebaja del 50% de la sanción por su admisión de responsabilidad.
El 18 de octubre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia realizó la audiencia de verificación de acuerdo e individualización de pena. En esa diligencia, la defensa de la señora Eucaris Gómez Cruz recordó que el artículo 68 A del Código Penal prohíbe los subrogados para la conducta de tráfico de estupefacientes, pero con excepción de los casos en que los procesados son cabezas de familia.
Con base en ello, pidió para ella la prisión domiciliaria porque se cumplen los requisitos de la Ley 750 de 2002, ya que ella vela por su señora madre, persona de avanzada edad y enferma, y por su hija menor de edad. El 21 de noviembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia llevó a cabo la audiencia en la que profirió la sentencia, en la cual condenó a las dos procesadas a las sanciones acordadas.
El señor juez negó a la señora Eucaris Gómez Cruz la prisión domiciliaria, porque concluyó que la defensa no probó que la madre y la hija de la procesada se encuentren en estado de desprotección; pero, además, al haberse acreditado que la acusada mencionada realizaba la venta de estupefacientes en su propia residencia, se colige que es un peligro no solo para su familia, sino para la comunidad.
LA APELACIÓN La defensa considera que el juzgado no valoró los elementos de prueba que aportó, especialmente las declaraciones extra juicio de dos personas que exponen las condiciones de desamparo en que quedan la madre y la hija de la señora Gómez Cruz porque esta es quien vela por ellas. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto sometido a estudio de la Sala consiste en dilucidar si es procedente otorgar a la procesada Gómez Cruz la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, de conformidad con la Ley 750 de 2002.
Para abordar el análisis del aspecto central de controversia, debe empezarse por reiterar que el artículo primero de la Ley 1232 de 2008 establece que es “mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En consecuencia, el primer aspecto a revisar es si se probó la condición de mujer cabeza de familia de la señora Gómez Cruz.
Al ser un asunto independiente de la responsabilidad penal, que ya ha sido declarada al imponer una condena, la carga de la prueba corresponde a quien alega estar en esa condición, parte que debe acreditar plenamente los supuestos de hecho que dan lugar a la consecuencia que pide. En este caso particular, la señora Eucaris Gómez Cruz aduce ser madre cabeza de familia porque tiene a su cargo a su señora madre, adulta mayor y enferma, así como a una hija de 17 años de edad.
La defensa no probó el parentesco entre las señoras Eucaris Gómez Cruz e Irma Cruz. Para el efecto, presentó copia del registro civil de nacimiento de esta última, en el que consta que nació en el año 1940, pero tal documento no da fe de la relación entre las dos damas. No se anota en él, porque no es su objetivo ni corresponde a su contenido, que Irma sea la madre de Eucaris.
La defensa tampoco probó que la acusada Gómez Cruz tuviera una hija menor de edad. No aportó el registro civil respectivo. Basta con estas dos premisas para concluir que no se acreditó la condición de madre que dice tener la señora Eucaris y, menos, la calidad de madre cabeza de familia en los términos definidos en la ley. La historia clínica de la procesada Gómez no es prueba de esos supuestos de hecho, ya que ella se refiere a la salud de esta, pero no es conducente para demostrar que tiene una hija y que su señora madre es doña Irma.
Un documento firmado por un ciudadano que refiere ser representante legal de una Junta de Acción Comunal (calidad que no se estableció) solo dice que la procesada tiene buena conducta, afirmación que fue desvirtuada con la aceptación de responsabilidad penal que ella hizo en varios delitos que atentan gravemente contra la comunidad, y que no es prueba de la condición de madre cabeza de familia, no solo porque no se refiere a ese asunto, sino porque no es conducente para acreditarla.
La defensa también aportó una declaración conjunta que hicieron dos personas, ante el Notario Único de la Tebaida, Quindío, quienes afirman que conocen a la acusada Gómez hace 30 años y que esta tenía a su cargo a su señora madre y a su hija de 17 años de edad, por quienes velaba moral y económicamente. Esa declaración, que es apenas prueba sumaria, porque no fue sometida a controversia, tampoco es conducente para establecer el parentesco de doña Eucaris con su señora madre ni con su hija y con ella tampoco se acredita que la procesada Gómez Cruz sea quien vela de manera exclusiva por ellas.
Los declarantes no dijeron nada al respecto. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado, entre otras, en sentencia del 17 de abril de 2013 (radicación 40.559) que, a pesar de que en el proceso penal establecido por las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 rige el principio de libertad probatoria, la demostración del parentesco sí está sometida a una tarifa fijada por la ley, la que expresamente exige para ello el registro civil que lo acredite.
La Sala de Casación Penal ha declarado reiteradamente, por ejemplo, en auto AP5745-2014 del 24 de septiembre de 2014 (radicación 44.222) que el principio de libertad probatoria debe respetar los límites establecidos en esa materia en la Constitución Política y en la ley, que, en relación con este asunto particular --insiste este Tribunal-- exige un medio de prueba específico.
Pero tampoco la defensa logró acreditar la deficiencia sustancial de los demás miembros del grupo familiar, pues sólo aduce que la procesada es madre de una joven e hija de una persona de avanzada edad, sin que se haya traído ninguna prueba que permita concluir que no existen otros miembros de la familia, que, en aplicación al principio de corresponsabilidad consagrado en los artículos 10 y 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, también tienen el deber de velar por la menor y por la señora madre de la acusada, con base en los deberes de solidaridad que impone la relación familiar, como lo ordenan los cánones 44, 45 y 46 de la Constitución Política.
De conformidad con lo anterior, si no se probó el supuesto de hecho que la normativa exige (calidad de madre cabeza de familia en las condiciones estrictas exigidas por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008), no puede reconocerse la consecuencia jurídica que se pretende (prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, artículo 1 de la Ley 750 de 2002).
Por tanto, se confirmará el fallo apelado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual condenó a la señora Eucaris Gómez Cruz por la comisión de los delitos de Concierto para Delinquir Agravado, Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles, y le negó la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Por tanto, se ordena la captura de la procesada para que descuente la pena impuesta. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA