NO RECEPCIÓN DE TESTIMONIOS DE LA DEFENSA/No puede declararse nulidad porque no hubo vulneración alguna. “Como se observa, la posibilidad de presentar pruebas por parte de quien es procesado es un derecho y no una obligación, como lo confirma el canon 125 de la ley 906, cuando dispone que la defensa no puede ser obligada a presentar prueba de descargo.
“De conformidad con lo anterior, si la defensa no está obligada a probar, puede también renunciar a la práctica de las pruebas que ha pedido. “…el procesado hizo uso de su derecho a no presentar pruebas, que obró con conciencia plena de su acto, asistido por su defensor, y que, por tanto, no hubo irregularidad alguna en la decisión del Juzgado al admitir esa renuncia. “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de diciembre 9 de 2009 (radicación 33.078), expuso que las partes “pueden renunciar a la práctica de pruebas previamente solicitadas, anteladamente descubiertas o decretadas, con el fin de que el juicio se contraiga a lo esencial y a lo suficiente para demostrar la teoría del caso que cada parte representa.” (Subrayas en el texto original).
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA. “…En este caso, se probó que H.H.C. realizó actos sexuales diversos del acceso carnal (caricias eróticas en zonas íntimas) con dos niñas menores de 14 años de edad, en varias ocasiones, y realizó un acto sexual diverso del acceso carnal (masturbarse) en presencia de otra niña menor de 14 años, conductas que corresponden a lo que la ley penal define como delito.
“Las acciones realizadas por el acusado produjeron daños en el desarrollo sexual de las niñas afectadas, quienes no tenían la madurez sicológica necesaria para iniciar su vida erótica. Por ello, se vulneró el interés jurídico protegido por la ley con la tipificación de estos delitos, sin que existiera justa causa para ello. “El acusado es persona mayor de edad, educador de niños y niñas, con entendimiento suficiente de los derechos de estos y conocimiento de lo que es lícito o ilícito, como se infiere de su historial judicial, según el cual ha sido condenado en anteriores ocasiones por otras clases de delitos.
Además, estaba y está en capacidad de dirigir su voluntad. Por tanto, obró con dolo. “Todo lo anterior lleva a concluir que se cumplió con la exigencia probatoria contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que requiere que para condenar debe alcanzarse el conocimiento más allá de toda duda razonable de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del acusado.
Por ende, debe confirmarse la condena. CITAS: sentencia de segunda instancia de marzo 20 de 2014 (radicación 63- 001-60-00033-2009-00772). www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-99021-2012-00162 Procesado: Henry Henao Carvajal Delitos: Actos sexuales con menores de 14 años.
Víctimas: Y, D y L. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Acta número 148 Audiencia de lectura de fallo Veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 pm La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Henry Henao Carvajal por la comisión de un concurso de delitos de Actos sexuales abusivos consumados contra tres menores de catorce años.
HECHOS Y ACUSACIÓN Henry Henao Carvajal se desempeñó como docente en una institución educativa ubicada en área rural del municipio de Salento, Quindío. Durante el primer semestre del año 2012, en varias ocasiones, acarició partes íntimas de las niñas L. (nacida en el año 2007) y D. (nacida en 2004), y, en una oportunidad, en el mes de mayo, realizó actos sexuales delante de la niña Y. (nacida en 2002), quienes, para esa época, tenían menos de 14 años de edad y eran estudiantes de la escuela donde él trabajaba.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Henry Henao Carvajal como autor de un concurso de delitos de Actos sexuales con menores de 14 años, agravados por la posición que el procesado tenía en relación con sus tres víctimas, ya que era su profesor, conducta descrita y sancionada por los artículos 209 y 211 del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia profirió fallo condenatorio contra el enjuiciado, a quien impuso la pena principal de 20 años de prisión. Declaró probados los hechos por los cuales se acusó a Henry Henao Carvajal, con base en los testimonios de las víctimas, los que calificó como claros, responsivos y concisos, al señalar a su profesor como quien había realizado tocamientos y maniobras sexuales sobre la humanidad de dos de las menores y en presencia de una de ellas.
Respaldó su valoración en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los criterios para ponderar los testimonios de los niños víctimas de esta clase de delitos, especialmente en las sentencias del 11 de mayo de 2011(radicado 35.080) y 8 de agosto de 2011(radicado 41.136). El Juzgado desestimó las críticas que la defensa hizo a tales pruebas, para lo cual consideró que, si bien las menores no habían sido exactas en las fechas de los hechos, tal situación no menguaba la credibilidad de sus relatos, ya que, debido a la corta edad de las infantas, estas no mantienen pendientes del tiempo.
Se refirió también a las valoraciones médico legales realizadas a las niñas. Explicó que, aunque no se encontró evidencia que demostrara algún tipo de agresión sexual, el forense declaró que entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la realización de los exámenes médicos a las infantas había trascurrido un lapso considerable. Además, agregó el despacho, la ausencia de esos hallazgos no descarta que el procesado hubiese acariciado y besado con intención erótica a las niñas, ni que se haya masturbado delante de una de ellas, ya que tales actos no dejan huellas.
Finalmente dijo que el acusado ya había asumido similar comportamiento en otra institución educativa del departamento, lo que generó su traslado a la escuela en donde realizó los actos que son objeto de juzgamiento, lo que permite concluir que el procesado es propenso a cometer esta clase de conductas con menores de edad. APELACIÓN Y RÉPLICA.
El señor defensor y el acusado apelaron la sentencia y pidieron que se absuelva al enjuiciado. El abogado defensor expuso que las menores víctimas mintieron, a su madre, a la comisaria de familia de Salento o a la coordinadora de la institución educativa, por lo que sus dichos no pueden ser sustento de una condena. La prueba, concluyó el defensor, fue solo de referencia, insuficiente para declarar la responsabilidad penal.
El acusado dijo que se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa porque el juzgado de primera instancia no ordenó la conducción de sus testigos al juicio, lo que impidió que contara con pruebas a su favor. Luego, el enjuiciado afirmó que su responsabilidad penal se declaró con base en pruebas de referencia, que la materialidad del delito no fue demostrada y que el juicio en su contra no fue imparcial, como se infiere de la forma como se tasó la pena, en cuantía superior a la máxima permitida en la ley.
La Fiscalía pidió la confirmación de la sentencia. La señora Fiscal sostuvo que los testimonios de las menores fueron sólidos, coherentes entre sí, concretos, constantes y seguros para señalar claramente a su profesor Henry Henao Carvajal como el autor de los actos sexuales que ellas tuvieron que soportar. Expuso que no se violaron derechos del enjuiciado porque los testigos de la defensa no se escucharon por renuncia espontánea y voluntaria del procesado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. Sobre la procedencia de analizar la sentencia de primera instancia por parte de esta Sala Esta Sala, por medio de auto de mayo 21 de 2013, analizó y aprobó un preacuerdo celebrado entre el procesado Henry Henao Carvajal y la Fiscalía General de la Nación en relación con los hechos que ahora son objeto de juzgamiento.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP3282-2014, de junio 18 de 2014 (radicación 43.955), declaró que esa participación en el proceso no generó causal de impedimento en este caso para los magistrados que tomamos esa decisión, porque el pronunciamiento de este Tribunal no se refirió al fondo del asunto, a la materialidad de las conductas punibles, ni a la responsabilidad penal del señor Henry Henao Carvajal (folios 17 y ss./del cuaderno de trámite de impedimento).
En ese mismo orden de ideas y, con base en los razonamientos de la Sala de Casación Penal, tampoco existe causal de impedimento para los integrantes de este Tribunal que intervinimos en el trámite y decisión de una acción de tutela interpuesta por el señor Henao Carvajal contra la actuación del Juzgado de primera instancia que, según el enjuiciado, no obligó a comparecer a los testigos de la defensa.
La sentencia de tutela se emitió en abril 3 de 2014 (folios 80 ss./cuaderno principal). En esa sentencia, el Tribunal declaró improcedente la acción, porque el acusado no ejerció su derecho de defensa dentro del proceso penal, pues, no controvirtió la decisión del Juzgado de conocimiento relacionada con los testimonios que serían aparentemente de descargo.
En el fallo de tutela no se hizo ninguna mención de los medios de conocimiento con que se contaba en este juicio, no se valoraron los mismos, ni se hicieron análisis de los elementos probatorios en relación con la existencia de los delitos y la responsabilidad penal del enjuiciado. Tampoco se efectuó pronunciamiento de fondo sobre la validez de la actuación de primera instancia en lo referente al aspecto probatorio cuestionado.
Ello no era necesario, dado que la argumentación se circunscribió al tema de las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela en estos eventos. En consecuencia, no existe causal de impedimento para resolver sobre la sentencia apelada. 2. Sobre la nulidad por la no recepción de testimonios de la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política establece, como componente del derecho a la defensa, que toda persona procesada tiene derecho a presentar pruebas, situación corroborada en el literal j del artículo 8 de la ley 906 de 2004;
Código de Procedimiento Penal que rige esta actuación, al declarar los derechos de la persona sometida al proceso penal, y en la norma 124 del mismo estatuto que prevé que la defensa podrá ejercer todos los derechos y facultades reconocidos en favor del imputado. Como se observa, la posibilidad de presentar pruebas por parte de quien es procesado es un derecho y no una obligación, como lo confirma el canon 125 de la ley 906, cuando dispone que la defensa no puede ser obligada a presentar prueba de descargo.
De conformidad con lo anterior, si la defensa no está obligada a probar, puede también renunciar a la práctica de las pruebas que ha pedido. En el caso concreto, durante la audiencia de juicio oral, en la sesión realizada en febrero 6 de 2014, la señora jueza preguntó a la defensa por sus testigos, ya que la diligencia se había suspendido meses antes para que esa parte pudiera localizarlos.
En ese momento, el abogado expuso que el señor Henao Carvajal iba a expresar algo al respecto. En señor Henry Henao Carvajal dijo, de manera muy clara: “…yo, personalmente, bajo mi responsabilidad, renuncio a los testigos…”. El señor agente del Ministerio Público pidió al acusado que aclarara si esa decisión se debía a la dificultad para conseguir a los declarantes o si era producto de una decisión libre y voluntaria.
Ante ese requerimiento, el señor Henry contestó que su renuncia había sido espontánea, libre y voluntaria y explicó que los aportes que harían tales testigos ya se habían hecho en el proceso, que lo que ellos irían a decir ya estaba demostrado en la audiencia, por lo que sería “desgastante” su comparecencia. Este recuento de lo ocurrido demuestra que el procesado hizo uso de su derecho a no presentar pruebas, que obró con conciencia plena de su acto, asistido por su defensor, y que, por tanto, no hubo irregularidad alguna en la decisión del Juzgado al admitir esa renuncia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de diciembre 9 de 2009 (radicación 33.078), expuso que las partes “pueden renunciar a la práctica de pruebas previamente solicitadas, anteladamente descubiertas o decretadas, con el fin de que el juicio se contraiga a lo esencial y a lo suficiente para demostrar la teoría del caso que cada parte representa.” (Subrayas en el texto original). [1] Si el señor Henry Henao Carvajal renunció a sus testigos e, incluso, presentó explicaciones razonables de su decisión, relacionadas con la poca utilidad que esas pruebas tendrían en el juicio, no puede ahora alegar que hubo violación de sus derechos.
En consecuencia, al no haber irregularidad alguna, no puede declararse la nulidad pedida. 3. Valoración probatoria en el caso concreto La Sala se dedicará a analizar la prueba de cargo cuestionada en la apelación, para establecer su mérito y concluir si es suficiente o no para mantener la decisión de condena recurrida, es decir, si la Fiscalía logró acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado, como lo exige el artículo 381 de la ley 906 de 2004 para que así pueda declararse.
En el presente caso se cuenta con los testimonios de las tres niñas víctimas, quienes acudieron personalmente al juicio. No se trató de prueba de referencia, como lo dicen los apelantes, sino de las narraciones hechas de manera personal por quienes percibieron directamente los hechos. Incluso, debe destacarse que en desarrollo de los interrogatorios hechos a las menores de edad en el juicio no se usaron manifestaciones hechas por ellas por fuera del juicio oral, ni para ayudar a su memoria, ni para impugnar su credibilidad.
El análisis de los testimonios de cargo se hará de manera individual y en conjunto con las demás pruebas practicadas e incorporadas durante el juicio, con aplicación de las reglas de la sana crítica, ya que no existe una tarifa legal que les otorgue mayor o menor valor frente a otros medios de conocimiento por el solo hecho de provenir de personas menores de 18 años de edad, como lo ha predicado esta Sala de decisión en múltiples ocasiones[2].
La primera en rendir su versión fue la niña L, quien contó que el profesor Henry le tocaba sus partes íntimas, lo que ocurrió en varias ocasiones en su escuela, cuando ella estudiaba “en jardín”. La Sala califica este testimonio como creíble. La niña fue interrogada sobre los conceptos de verdad y mentira, para lo cual la sicóloga le presentó varios ejemplos y ella los respondió asertiva y acertadamente.
Con ese ejercicio, la testigo demostró que comprende cuándo dice cosas que corresponden a la realidad y cuándo las tergiversa. La menor dijo que tenía seis años para la época de su testimonio, lo cual corresponde a la realidad, como se probó con su registro civil de nacimiento. Describió su grupo familiar. Identificó correctamente las partes de su cuerpo, especialmente sus zonas íntimas que fueron tocadas por su profesor y las mencionó con los nombres que les corresponden.
Se ubicó en el espacio, pues, habló de la distribución de la escuela en la que ella estudiaba y de la existencia de una sala en la que había juguetes, donde dijo que ocurrieron varios de los sucesos de los que ella fue víctima, tanto que el profesor le prometió regalarle alguno de ellos. Narró un hecho verosímil. Aunque no fue muy detallada en las circunstancias de tiempo, del que solo dijo que los abusos ocurrieron de día, sin precisar fechas, sí fue clara al contar las circunstancias de modo y de lugar de los hechos de los que fue víctima.
El hecho que no haya evocado fechas precisas se explica especialmente por la edad de la afectada, de apenas seis años cuando rindió su declaración, la que presentó un año y varios meses después de los sucesos. La niña no fue interrogada para conocer cuál era su concepto del tiempo, ni si sabía o no, a esa edad tan corta, cuáles son los meses del año, entre otros aspectos.
Se le puede criticar que haya informado que el nombre del procesado lo aprendió porque lo escuchó de sus hermanas; sin embargo, las posibles suspicacias que ello genere quedan superadas por la descripción exacta de una característica muy particular de su agresor. La infanta aseguró que quien la tocaba tenía una hernia en el ombligo, lo que ella observó y le fue explicado por su abusador.
Henry Henao Carvajal, el acusado, en la audiencia pública, admitió que él tenía esa afección en esa parte de su anatomía. En este orden de ideas, el conocimiento que la niña tenía de esa situación lo obtuvo por observación directa, la que solo se explica con el hecho que haya estado en contacto físico con él. Este aspecto fortalece la veracidad de los dichos de la pequeña. La niña también puso en conocimiento dos situaciones de ocurrencia común en esta clase de delitos y que, por tanto, son creíbles: Que el profesor le decía que si le permitía tocarla en sus partes íntimas, le regalaría juguetes (varios episodios sucedieron en el “salón de juguetes”) y que el abusador le dijo que no le contara lo ocurrido a su mamá, porque ella la castigaría. Los dos aspectos demuestran la vulnerabilidad de la pequeña. La objetividad de la versión comentada queda clara cuando la niña dijo que no había tocado al hombre en las partes íntimas de este --a pesar de que él le pedía que lo hiciera-- y cuando dejó claro que él no se quitaba la ropa.
De haber querido perjudicar sin razón a su agresor, la menor habría contestado que esos dos hechos sí ocurrieron, ya que agravarían el caso; pero, por el contrario, dejó claro que no acaecieron, con lo que demuestra su imparcialidad frente a quien la atacó sexualmente. También declaró en el juicio la niña D. y dijo que tenía 9 años de edad en la fecha de su testimonio.
Narró que su profesor Henry Henao le tocaba sus partes íntimas, por debajo de su ropa, y le mostraba el pene, lo cual ocurrió en varias ocasiones en el “salón de los niños”, donde había juguetes y libros. La Sala también califica este testimonio como digno de credibilidad. La niña fue colaboradora en sus respuestas, se mostró segura, identificó las partes íntimas de su cuerpo de manera clara, se ubicó en el espacio, no se le interrogó de manera detallada por circunstancias se tiempo.
La declarante dijo el nombre de su profesor y lo individualizó de manera que queda claro que se refiere al ahora acusado. También se mostró objetiva al responder, cuando expuso no haber visto que el profesor hubiese tocado a su hermana L, aunque sí refirió que él se iba detrás de otra menor, a quien también acariciaba sus partes íntimas. De querer perjudicar sin razón a su docente, fácil habría sido referir que sí presenció el abuso en contra de su hermana.
Para culminar con este bloque probatorio, declaró la niña Y. quien aseguró tener 11 años de edad en la fecha de su testimonio y haber estudiado apenas parte de cuarto de primaria. Expresó la menor que un día el docente Henao Carvajal le manifestó que no volverían a estudiar a la escuela, porque se iban de la finca. En esa ocasión, el profesor la llevó al salón de sistemas, le prometió regalarle un muñeco y asignarle una buena nota académica para mayo o para junio, le pidió que mostrara sus genitales y él sacó su pene y se tocó. Este testimonio también merece un valor positivo.
La joven respondió de manera asertiva cuando se le indagó sobre los conceptos de verdad y mentira, fue clara en sus contestaciones, se mostró segura, fue más detallada en circunstancias de tiempo y lugar y hasta identificó varios niños que se enteraron de lo que le sucedió. Identificó sin duda al procesado como su profesor y como la persona que delante de ella realizó un acto erótico.
Durante el interrogatorio, le fueron exhibidas varias fotografías que hacían parte del álbum de reconocimiento fotográfico realizado con ella durante la investigación. En ellas, la niña señaló de manera contundente al enjuiciado como la persona que realizó ese acto sexual delante de ella, señalamiento que confirmó al mostrar a esa misma persona en el estrado.
Esta testigo también dio muestras claras de objetividad. Fue enfática al poner en conocimiento que su profesor nunca la tocó y que ese hecho ocurrió solo una vez. Si hubiese tenido una intención dañina contra su docente, habría inventado otra historia, como, por ejemplo, decir que él la acarició y que fueron varias veces, como ocurrió con sus hermanas.
Para la Sala, los tres testimonios de las afectadas constituyen un conjunto probatorio sólido. Su credibilidad individual ya ha sido analizada. Las tres niñas narraron episodios diferentes, porque cada una de ellas fue víctima de tratamiento diverso por parte de su agresor. Si hubieran estado aleccionadas o se hubieran puesto de acuerdo para mentir, como lo sugiere la defensa, sus dichos serían más uniformes.
Además, no existe ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que las tres tuvieran en común una razón tan poderosa como para perjudicar a su profesor, que las hubiera llevado, a sus cortas edades, a urdir una completa trama para lograr un objetivo perverso. Las tres niñas coinciden en las circunstancias de lugar. Describen los salones done sucedieron los hechos, entre los cuales estaban uno destinado a clases de sistemas y otro en el que había libros y juguetes.
También estuvieron acordes en que el profesor les prometió juguetes y les advirtió que no podían contar a su madre lo sucedido, porque serían castigadas. Tales testimonios de cargo resultan confirmados, en cuanto a varias circunstancias, por las demás pruebas. En primer lugar, con los resultados de las valoraciones médico legales que les fueron practicadas.
El médico forense que declaró en el juicio dictaminó que no encontró en los cuerpos de las pequeñas señales de haber sido abusadas sexualmente. El dictamen pericial corrobora lo que las menores expusieron, ya que dos de ellas aseguraron que el profesor sólo tocó sus genitales, con sus dedos, y una tercera dijo que no la acarició, sino que se masturbó delante de ella.
Tales actos, por lo general, no dejan huellas y, si quedara alguna, como sería una irritación de la piel, desaparecería rápidamente. El médico forense Carlos Hernán Collazos Gamboa aclaró de manera contundente que cuando no hay evidencia externa de maniobras sexuales se hace referencia a que no hay ningún tipo de lesión visible en los genitales o alrededor de los mismos; pero ello no significa que no existieran tales actos, porque muchos tocamientos no dejan huellas.
El dictamen del forense no fue cuestionado en su fondo y sus conclusiones no fueron desvirtuadas. La madre de las pequeñas juró en su testimonio que se enteró de la ocurrencia de los hechos en la época en que ella, sus hijas, su hijo y su esposo se irían de la vereda donde vivían en Salento, porque terminó la relación laboral con el dueño de la finca donde trabajaban, temporada próxima a las vacaciones de mitad del año 2012, concretamente el día en que ella le avisó al profesor del retiro de sus niñas y este le aseveró que le daría las notas del período, pero que era necesario que ella las dejara unas horas más para hacerles unos exámenes.
Esta circunstancia de tiempo confirma lo expresado por la niña mayor, quien aseguró que los hechos acaecieron cuando le contaron al docente que dejarían ese sector rural y que él le dijo que le asignaría buenas calificaciones para mayo o para junio. Esta declarante también contó que sus niñas llevaban muñecos a la casa y le decían que se los obsequió el profesor por portarse bien, con lo que se confirma lo que las pequeñas aseveraron en el sentido que el docente les prometía regalarles muñecos si accedían a lo sus actos libidinosos.
El testimonio de la progenitora de las víctimas merece valoración positiva. Sus respuestas fueron concretas, reconoció cuando no recordaba algunas circunstancias, como los meses en que sucedieron los hechos, pero sí suministró la referencia temporal: la proximidad de las vacaciones de mitad de año. Fue sincera, lo que se demuestra, por ejemplo, con la admisión que hizo en el sentido que una de sus niñas le negó haber sido abusada.
Sus sentimientos hacia el agresor de sus pequeñas fácilmente la habrían podido llevar a magnificar los sucesos y decir que todas ellas le narraron las agresiones; pero ciñó su relato a lo que realmente supo de ellas. Y también fue objetiva, ya que admitió hechos que la podrían perjudicar, como el que ella y su esposo agredieron físicamente al ahora procesado y hasta le causaron algunas lesiones.
No hay prueba de que la declarante tuviese razones para afectar a Henao Carvajal, diferentes a los abusos de sus hijas. Cuando se le preguntó por su relación y su concepto del profesor expresó que era un buen docente, que enseñaba y exigía a los estudiantes, por lo que los vecinos estaban contentos con su desempeño. La defensa ha cuestionado la concordancia del testimonio de la madre con los de sus hijas, porque, según el apelante, ella juró que estas siempre le negaron la ocurrencia de los hechos.
Al respecto, debe responderse que de la declaración de la progenitora surge evidente que se enteró porque una de sus niñas le contó lo ocurrido en la sala de sistemas el día en que el profesor les dijo que debían someterse a una evaluación, y que, aunque la niña menor negó en principio que a ella le hubiera sucedido algo, después sí le narró lo que le hizo el docente.
Solo la otra infanta siempre sostuvo no haber sido víctima de ese tipo de tratos, negación que cambió cuando fue entrevistada por la sicóloga. No puede olvidarse que el agresor siempre intimidó a las víctimas al decirles que si contaban lo sucedido su madre las castigaría, lo que influye de manera determinante en los niños. No hay, por tanto, la discordancia que se enuncia en la apelación. Jaime Alberto Collazos declaró en la audiencia que es líder comunitario en la vereda donde sucedieron los hechos, que se enteró de la queja contra el profesor Henao Carvajal el día en que la policía acudió a la escuela por petición de los padres de las niñas, quienes le reclamaban por el abuso y que, debido a ello, los vecinos pidieron el relevo del educador, lo que acordaron en una reunión realizada el 17 de mayo de 2012.
De acuerdo con su testimonio, la solicitud se presentó el 19 de mayo de 2012, lo que confirma la referencia temporal que de los hechos dieron la niña mayor y su madre, reforzadas, a su vez, con el hecho notorio que la época de vacaciones escolares de mitad de año inicia en el mes de junio. Ahora bien, la defensa ha criticado los testimonios de cargo, entre otras cosas, porque las niñas no evocaron aspectos temporales de manera específica.
Al respecto, debe decirse que la niña más pequeña no fue muy precisa sobre esas circunstancias, la siguiente no fue interrogada sobre el punto y la tercera sí refirió la época de los acontecimientos, con manifestaciones que, como ya se anotó, fueron confirmadas con otros testimonios. La sicóloga Lina María López Hincapié explicó en el juicio que los detalles temporales pueden ser difíciles de sostener, ya que lo que impacta en la mente de las personas es la circunstancia precisa de lo que pasó, por lo que no es extraño que se recuerde la forma como ocurrieron los hechos, pero se olviden datos sobre la luz, el vestido, mucho más cuando se trata de niñas que tenían cinco, ocho y diez años de edad cuando fueron víctimas de abusos.
Los apelantes también han criticado los testimonios de las niñas porque supuestamente se contradicen. Para ello, acuden de manera genérica a versiones anteriores que ellas rindieron por fuera del juicio oral. Para responder a esta crítica, inicialmente se advierte que durante la recepción de las declaraciones de las víctimas no se utilizaron por ninguna de las partes las versiones que ellas rindieron por fuera del juicio oral.
Ni la Fiscalía, ni la defensa las cuestionaron sobre sus manifestaciones anteriores, no les pusieron de presente entrevistas o narraciones que ellas hubieran hecho antes de esa audiencia, de tal manera que hubieran sido incorporadas como partes de sus testimonios. El hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no impide que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada formule preguntas al respecto, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional de la sicología. En este proceso, se reitera, esas declaraciones previas no se usaron en los testimonios, razón suficiente para que no puedan ser valoradas, porque no se introdujeron como parte de la prueba.
Por ello, la narración que de los hechos hizo la sicóloga del CTI Lina María López Hincapié, con base en las entrevistas que recibió a las niñas, se convierte en prueba de referencia que, en este caso, es inadmisible, porque las testigos que le contaron esas historias declararon personalmente en el juicio oral y a ellas directamente se le debieron formular las preguntas sobre sus versiones anteriores, para poder tenerlas como integrantes del testimonio y, así, permitir su valoración. En relación con la declaración de Lauren Katherine Ramos, comisaria de familia, hay que decir que ella hizo referencia a unos hechos que le fueron narrados por niños y niñas diferentes a las víctimas, quienes no presenciaron los sucesos y hablaron de circunstancias que, si bien pudieron ser anteriores, concomitantes o posteriores a los acontecimientos, no dan razón de los abusos a los que fueron sometidas las afectadas.
Esta testigo juró que no entrevistó a las menores perjudicadas porque cuando hizo sus gestiones ellas ya no vivían en la vereda. Entonces, mal puede decirse que las niñas le mintieron, cuando no tuvieron contacto con ella. La señora Gloria Muete, coordinadora de la institución educativa a la que pertenece la escuela donde sucedieron los delitos, declaró que entrevistó a varios niños, pero que no habló con las víctimas.
Por tanto, queda sin respaldo la premisa de la defensa según la cual las perjudicadas le mintieron. Astrid Suárez, investigadora, tampoco entrevistó a las niñas sujetas pasivas de los ilícitos. En su testimonio habló de las versiones que le dio la señora Muete (quien tampoco habló con las menores de edad abusadas) y la madre de las perjudicadas.
La testigo Suárez también puso en conocimiento que investigó la situación académica de las niñas víctimas y que estableció que no estaban matriculadas, pues, aunque estaban asistiendo a clases, el docente no culminó con ese proceso de regularizar su inclusión en la escuela. Esta información ha sido usada por la defensa para demeritar la credibilidad de la niña mayor, quien dijo que el profesor le prometió asignarle buenas calificaciones para mayo o para junio.
Para la Sala, el hecho que la matrícula de las víctimas no estuviera regularizada, por omisión del ahora procesado, no desvirtúa la existencia de esa promesa, ya que los estudiantes atienden a las clases con la necesidad o con la motivación de una nota académica, situación aprovechada por el docente en este caso. Además, la madre de las afectadas también declaró que el profesor le dijo que, como se iban de la vereda y, por tanto, de la escuela, le entregaría los documentos correspondientes, entre los que se hallaban las calificaciones.
La defensa también ha expresado que el testimonio de la niña mayor no puede creerse porque ella aseguró que el docente, cuando se masturbó, derramó un líquido, pero, agrega el apelante, los investigadores de la Fiscalía hicieron rastreo en los salones de la escuela y no hallaron fluidos corporales. Su cuestionamiento se fundamenta en el testimonio del investigador Holmer Rosas.
Al escuchar con detenimiento el testimonio del investigador Rosas, se observa que él fue claro que él acudió a una diligencia de inspección al lugar de los hechos para prestar apoyo como fotógrafo y que su especialidad es la de dactiloscopista. Por ello, su informe es fotográfico, pero no de resultado de búsqueda de huellas de fluidos. Así lo dijo de manera contundente al responder al contrainterrogatorio de la defensa.
En su testimonio, el investigador no habló de los resultados de la búsqueda de fluidos; por tanto, la crítica del apelante carece de respaldo probatorio. Hasta aquí, por tanto, se concluye que los testimonios de las tres menores perjudicadas son contundentes como pruebas directas de los sucesos y de la identidad de quien las agredió sexualmente.
Las otras pruebas allegadas respaldan circunstancias narradas por quienes vivieron personalmente los hechos, y los cuestionamientos a la credibilidad de las declarantes de cargo no pudieron desvirtuar lo que pusieron en conocimiento de la administración de justicia. Con esas pruebas, se acreditó más allá de toda duda razonable que el señor Henry Henao Carvajal tocó las partes íntimas de dos de las menores de edad y se masturbó delante de una tercera niña. Esas acciones corresponden a la descripción típica que el artículo 209 del Código Penal[3] hace del delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
La defensa ha hecho énfasis en que la niña mayor sostuvo siempre que el procesado no la tocó, con lo que, entiende la Sala, pretende desvirtuar la tipicidad de la conducta. Sobre este tema, hay que recordar que el delito comentado se comete con varios comportamientos, según lo definido expresamente en la ley penal: realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años de edad, realizar actos sexuales diversos del acceso carnal en presencia de persona menor de 14 años de edad, o inducir a prácticas sexuales a persona menor de 14 años de edad.
En este caso, se probó que Henry Henao Carvajal realizó actos sexuales diversos del acceso carnal (caricias eróticas en zonas íntimas) con dos niñas menores de 14 años de edad, en varias ocasiones, y realizó un acto sexual diverso del acceso carnal (masturbarse) en presencia de otra niña menor de 14 años, conductas que corresponden a lo que la ley penal define como delito.
Las acciones realizadas por el acusado produjeron daños en el desarrollo sexual de las niñas afectadas, quienes no tenían la madurez sicológica necesaria para iniciar su vida erótica. Por ello, se vulneró el interés jurídico protegido por la ley con la tipificación de estos delitos, sin que existiera justa causa para ello. El acusado es persona mayor de edad, educador de niños y niñas, con entendimiento suficiente de los derechos de estos y conocimiento de lo que es lícito o ilícito, como se infiere de su historial judicial, según el cual ha sido condenado en anteriores ocasiones por otras clases de delitos.
Además, estaba y está en capacidad de dirigir su voluntad. Por tanto, obró con dolo. Todo lo anterior lleva a concluir que se cumplió con la exigencia probatoria contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004[4], que requiere que para condenar debe alcanzarse el conocimiento más allá de toda duda razonable de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del acusado.
Por ende, debe confirmarse la condena. 4. Dosificación de las penas. El último reparo de la apelación tiene que ver con la cuantía de la pena impuesta. El señor acusado expuso que la misma superó los límites legales, aunque no fundamentó en qué consistió ese exceso. Aunque la sustentación de esa inconformidad no fue suficiente, la Sala ha revisado el procedimiento de imposición de la sanción y ha encontrado que no desbordó los parámetros legales dentro de los que el juzgador cuenta con cierto margen de discrecionalidad.
La pena para el delito de Acto sexual abusivo con menor de 14 años está fijada en el artículo 209 del Código Penal entre 9 y 13 años de prisión. Como se dedujo y se probó la agravante consistente en que el acusado era el profesor de las niñas afectadas; es decir, ocupaba posición que le daba particular autoridad sobre ellas, de conformidad con los artículos 211 y 60- 4 del Código de las penas, la sanción se incrementa de una tercera parte (del mínimo) a la mitad (del máximo), para quedar fijada desde 12 años (9 años más su tercera parte –3 años--) hasta 19 años y 6 meses (13 años más su mitad –6 años y 6 meses--).
El ámbito punitivo de movilidad es 90 meses (diferencia que resulta de restar al máximo de la pena el mínimo de la misma), el cual se divide en cuatro para calcular los cuartos punitivos, con un resultado de 22 meses y 15 días. Así, el cuarto mínimo, en el que se ubicó la juzgadora, va desde 12 años hasta 13 años, 10 meses y 15 días --o 166 meses y 15 días, como los calculó el Juzgado—(12 años más 22 meses y 15 días).
El despacho de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de punibilidad de manera acertada, porque no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, pero tampoco pueden predicarse las de menor punibilidad, ya que el enjuiciado tiene antecedentes penales, al haber sido condenado en tres ocasiones anteriores por varios delitos, como lo demostró la Fiscalía con certificado expedido por la Policía Nacional, que no fue desvirtuado.
Aplicó así el artículo 61 del Código Penal. Ahora, la sanción por uno de los delitos la fijó en el máximo del cuarto mínimo, 166 meses y 15 días de prisión, cálculo que no excede los límites legales, que hace parte de la discrecionalidad judicial y contra el que no se esgrimieron argumentos concretos en la apelación que hagan viable su revisión. El aumento por el concurso de delitos, que el Juzgado señaló en 73 meses y 15 días, tampoco vulnera las reglas establecidas en el canon 31 del Código Penal que prohíben que la sanción definitiva sea superior a la suma aritmética de lo que correspondería por todos los ilícitos.
Como puede verse, ese guarismo, a pesar de referirse a varios ilícitos, es menor a la mitad de lo impuesto para el punible tomado como base (166 meses y 15 días). Por tanto, también se confirmará la tasación de la pena en 20 años de prisión. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Henry Henao Carvajal como autor de la comisión de un concurso de delitos de Actos sexuales abusivos cometidos en perjuicio de tres menores de catorce años de edad.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que puede interponerse dentro de los 5 días siguientes. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las providencias de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta sentencia han sido consultadas en www.cortesuprema.gov.co, página web de esa Corporación, y en: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos). [2] Por ejemplo, sentencia de segunda instancia de marzo 20 de 2014 (radicación 63-001-60-00033-2009-00772). www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html