INCIDENTE DE DESACATO/Sin autorizar la atención domiciliaria y la práctica de los exámenes de laboratorio requeridos/No se decreta la nulidad solicitada y se confirma la sanción. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: CARMEN ROSA TORO DE GIRALDO AGENTE OFICIOSO: MARÍA YOLANDA GIRALDO TORO ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2018-00037-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No.135 Armenia, Quindío, septiembre veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, fechada el 5 de septiembre de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 29 de junio de 2017, aclarada mediante auto del 12 de julio de 2018, tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud de la señora CARMEN ROSA TORO DE GIRALDO. En consecuencia dispuso: “(…)
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro del improrrogable término de cuarenta (48) (Sic) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, AUTORICE Y PRESTE a la accionante CARMEN ROSA TORO DE GIRALDO, sin dilación alguna, ATENCIÓN DOMICILIARIA POR NUTRICIÓN Y DIETÉTICA, ATENCIÓN (VISITA) DOMICILIARIA POR MÉDICINA GENERAL, exámenes de Laboratorio COLESTEROL DE ALTA (HDL), COLESTEROL TOTAL, GLUCOSA EN SUERO U OTRO FLUIDO DIFERENTE A ORINA, TRIGLICERIDOS, CREATININA EN SUERO U OTROS FUIDOS, UROANÁLISIS para ser tomados en casa, en la cantidad, calidad y oportunidad requerida (…)”.
Así mismo, otorgó atención integral respecto de las patologías denominadas “INCONTINENCIA URINARIA NO ESPECIFICADA Y DESNUTRICIÓN PROTEICOCALORICA LEVE”. Mediante escrito presentado el 6 de agosto del año que avanza, la señora María Yolanda Giraldo Toro, agente oficiosa de la accionante, dio a conocer que la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo, no lo había hecho.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, para que procedieran a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
El representante judicial de la entidad, el 14 de agosto de 2018, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como Superior Jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Igualmente explica que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
Sobre el caso concreto manifestó que la atención domiciliaria por nutrición y dietética por medicina general, se encuentra autorizada y remitida para Vivessalud Eje Cafetero, por lo que se trasladó a la IPS para agendar consulta. Respecto a los exámenes de laboratorio indicó que los mismos no requieren de autorización, pero en aras de demostrar el servicio brindado se solicitó los soportes de prestación del servicio a la IPS, requiriendo abstenerse de continuar con el tramite incidental; sin embargo, el juzgado de primera instancia dejó constancia que a través de comunicación telefónica con la accionante, se corroboró que la EPS continuaba sin dar cumplimiento a la orden.
Con base en lo anterior, se dio apertura al trámite incidental mediante auto del 31 de agosto de 2018, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes. El 5 de septiembre de la presente anualidad, la entidad accidentada reiteró los argumentos expuestos en la contestación del 14 de agosto de 2018; no obstante, nuevamente el juzgado de primera instancia se contactó telefónicamente con la agente oficiosa y la misma indicó que la EPS continuaba sin autorizar la atención domiciliaria y la práctica de los exámenes de laboratorio requeridos por la accionante.
DECISIÓN CONSULTADA El juzgado de primera instancia mediante decisión del 5 de septiembre del presente año, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 29 de junio de 2018.
PRONUCIAMIENTO DE LA ACCIONADA Durante el presente trámite de consulta, la entidad incidentada indicó que se encontraba realizando gestiones administrativas para dar cumplimiento al fallo de tutela, en cuanto a lo relacionado a los servicios de atención domiciliaria por nutrición, medicina general y exámenes médicos, requeridos por la accionante Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y por tanto no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.
Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquico. En consecuencia, solicitó decretar la nulidad. De forma subsidiaria solicitó se revocara la sanción de arresto porque no es proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
En efecto, considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos, como se desprende de los argumentos que apoyan su petición de nulidad.
Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó “a la NUEVA EPS”, sin dilación alguna, la atención domiciliaria por nutrición, medicina general y exámenes de laboratorio derivados de sus patologías, así como la atención integral que requiere.
El apoderado judicial de la entidad ha reconocido que los representantes judiciales de la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, son los sancionados. En consecuencia, esta Corporación no accederá a la petición de nulidad solicitada por la EPS por considerar que no se encuentra configurada una causal que invalide lo actuado, pues iterase, desde el inicio del presente trámite se respetó el debido proceso de los sancionados.
Adicional a lo manifestado, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, si bien alegan estar adelantando gestiones administrativas para dar cumplimiento al fallo de tutela, conforme a constancia obrante a folio 105 de la actuación, la agente oficiosa informó que si bien un médico adscrito a la EPS el pasado martes 18 de septiembre realizó visita domiciliaria a Carmen Rosa Toro de Giraldo, los exámenes de laboratorio y la atención por nutrición, continuaban sin practicársele.
Por último, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y”, esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- No acceder a la nulidad solicitada por el apoderado judicial de la NUEVA EPS. Segundo.- CONFIRMAR el auto del 5 de septiembre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por Carmen Rosa Toro de Giraldo, a través de agente oficiosa, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
Tercero.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Cuarto.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Quinto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En comisión de servicios) HENRY NIÑO MÉNDEZ