INCIDENTE DE DESACATO/No decreta nulidad y confirma sanción. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARIANA MARTÍNEZ BARRERA AGENTE OFICIOSO: BEATRIZ LORENA BARRERA CÓRDOBA ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2017-00059-02 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No.132 Armenia, Quindío, septiembre dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, fechada el 10 de septiembre de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente y/o Directora Seccional del Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de la menor Mariana Martínez Barrera. En consecuencia ordenó: “(…)
SEGUNDO: DISPONER que la NUEVA EPS suministre a la menor MARIANA MARTÍNEZ BARRERA el medicamento ATOMOXETINA X 25MG, CÁPSULA, que necesita en la cantidad, calidad y frecuencia que determine el profesional en salud tratante, además, durante el término que éste señale. Se ordenará un aprovisionamiento continúo sin interrupciones, en consecuencia, se dispondrá que adelante, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, las gestiones necesarias para que se suministre el suficiente para cada mes (SIC).
Así mismo, otorgó atención integral respecto de las patologías denominadas “perturbación de la actividad y la atención, trastorno mixto de las habilidades escolares. Mediante escrito presentado el 21 de agosto del año que avanza, la señora Beatriz Lorena Barrera, agente oficiosa de la menor, dio a conocer que la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo, no le había hecho entrega de los medicamentos Atomoxetina por 250 mg y Risperidona de 1 mg, los cuales solicitó desde el pasado 13 de junio.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente y/o Directora Seccional del Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, para que procedieran a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
El representante judicial de la entidad, el 29 de agosto de 2018, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como Superior Jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Igualmente explica que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
Sobre el caso concreto manifestó que la entidad adelantaba gestiones administrativas para garantizarle al paciente la prestación del servicio, solicitando a la Sala abstenerse de continuar con el tramite incidental y en su lugar declarar hecho superado; sin embargo, el juzgado de primera instancia dejó constancia que a través de comunicación telefónica con la accionante, se corroboró que la EPS continuaba sin hacerle entrega de los medicamentos.
Con base en lo anterior, se dio apertura al trámite incidental mediante auto del 31 de agosto de 2018, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA yl JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 2 días siguientes. El 5 de septiembre de la presente anualidad, la entidad accidentada manifestó que el medicamento “atomoxetina 40 mg”, se encontraba autorizado con 6 entregas para la farmacia subsidiado Audifarma y en cuanto a la “risperidona 1mg” indicó que si bien el mismo no está incluido en el plan de beneficios, también se autorizó el suministro.
Adicionalmente, reiteró la solicitud de nulidad. DECISIÓN CONSULTADA El juzgado de primera instancia mediante decisión del 10 de septiembre del presente año, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente y/o Directora Seccional del Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 16 de noviembre de 2017.
Durante el presente trámite de consulta, la entidad incidentada indicó que había dado cumplimiento a la sentencia de tutela en razón a que autorizó la entrega de los medicamentos y direccionó dicho servicio a la farmacia Audifarma, estableciéndose la primera entrega para el 7 de septiembre de 2018 de “atomoxetina” y de “rispedidona” para el 29 de agosto del presente año. Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y por tanto no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.
Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquico. De forma subsidiaria solicitó se revocara la sanción de arresto porque no es proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
En efecto, considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos, como se desprende de los argumentos que apoyan su petición de nulidad.
Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó “a la NUEVA EPS” el suministro a la menor Mariana Martínez Barrera del medicamento “atomoxetina”, así como la atención integral que requiere la misma para sus patologías.
El apoderado judicial de la entidad ha reconocido que los representantes judiciales de la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, son los sancionados. En consecuencia, esta Corporación no accederá a la petición de nulidad solicitada por la EPS por considerar que no se encuentra configurada una causal que invalide lo actuado, pues iterase, desde el inicio del presente trámite se respetó el debido proceso de los sancionados.
Adicional a lo manifestado, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, si bien alegan haber autorizado los medicamentos que requiere la menor, conforme a constancia obrante a folio 90 de la actuación, la agente oficiosa informó que la droguería Audifarma sigue negándole el suministro de los mismos.
Por último, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- No acceder a la nulidad solicitada por el apoderado judicial de la NUEVA EPS. Segundo.- CONFIRMAR el auto del 10 de septiembre de 2018, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por Mariana Martínez Barrera, a través de agente oficiosa, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente y/o Directora Seccional del Quindío, Gerente Regional y Director Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
Tercero.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Cuarto.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Quinto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En comisión de servicios) HENRY NIÑO MÉNDEZ