HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS/Elementos configurativos del tipo penal/CADENA DE CUSTODIA/Autenticidad de Video contenido en CD /INDUBIO PRO REO. “La tesis de que las pruebas que se han visto involucradas en la ruptura de la cadena de custodia deben ser descartadas no es absoluta, ya que en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha dicho que pueden ser valoradas siempre y cuando sean acreditadas por otros medios, dentro de esa posición encontramos la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 17 de abril de 2013 radicado 35.127, M.P José Luis Barceló Camacho “Por esto, la posición del juez de primera instancia de no valorar la evidencia por haberse presentado una ruptura de la cadena de custodia, no es de recibo para la Sala, en el entendido de que el eje central para no ser apreciada en conjunto con las demás pruebas, fue que no se practicó en debida forma dentro del juicio oral, violando de manera clara el principio de inmediación del que trata el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal; así como, lo dispuesto en el artículo 431 de la misma codificación. “Ahora, al no haber sido practicada su reproducción dentro de la audiencia de juicio oral, no resulta viable para la Sala apreciarlo en conjunto con las demás pruebas, que sí fueron introducidas con cumplimiento de todos los parámetros legales, siendo importante resaltar que con esta omisión también se vio vulnerado el principio de contradicción, lo que ocasionó que la contraparte, en este caso la Defensa, no tuviera la oportunidad de desvirtuar lo que en él se encuentra consignado.
“A pesar de que el elemento base, video de la cámara de seguridad del cajero electrónico, no se logró incorporar como prueba ni ser debatido en juicio oral, cada uno de los documentos que se desprendieron de este, probaron su autenticidad e idoneidad de manera individual a través de los testigos de acreditación con los que fueron incorporados, aún más cuando en el trascurso del proceso no fueron cuestionados en cuanto a su veracidad, convirtiéndolos en elementos idóneos para la valoración conjunta del acervo probatorio.
“Para la Sala, el testimonio de la víctima es creíble en relación con la ocurrencia de los hechos, más no en cuanto a la identidad de los autores, pues declaró sobre aspectos que percibió de manera directa, no obstante, se quedó cortó a la hora de relatar a detalle lo acontecido. Adicionalmente, la fiscal del caso, al no ser muy contundente formulando las preguntas, dejó por fuera aspectos claves sobre los cuales el testigo podía haber declarado.
“De tal forma que tales dudas deben ser resueltas a favor del procesado, conforme el principio In Dubio Pro Reo. CITAS: C-003 de 2017 Casación Penal, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado 42724, M.P Eyder Patiño Cabrera; Casación penal, radicación 35.127, MP José Luis Barceló Camacho, 17 de abril de 2013. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-04379 ACUSADO: HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO DELITO: HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.122 Armenia, Quindío, septiembre cuatro (4) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: septiembre once (11) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 p.m 1.
ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el primero de marzo de 2017, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, absolvió a HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO por la posible comisión del delito de HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS, descrito en los artículos 269 I y H del Código Penal. 2.
HECHOS RELEVANTES El 16 de noviembre de 2013, siendo aproximadamente las 2:00 pm, el señor CARLOS ZAMORANO PASMÍN, ingresó al cajero electrónico de Bancolombia, ubicado en el supermercado Ventanilla Verde de la ciudad de Armenia, Quindío, con el fin de retirar dinero de su cuenta de ahorros, operación que le fue imposible realizar por encontrarse el dispositivo bloqueado.
Seguidamente, entró al lugar un hombre ofreciéndole su ayuda y el señor ZAMORANO PASMÍN aceptó su colaboración, aprovechando dicho sujeto la oportunidad para cambiar su tarjeta débito. Cuando ambos salen del lugar, ingresó al mismo cajero otro hombre con la tarjeta y clave de la víctima a realizar dos retiros por valores de $600.000 y $170.000 respectivamente, para un total de $770.000.
Posteriormente, cuando la víctima ya se encontraba en una de la sedes de Bancolombia, recibió en su teléfono celular unos mensajes de texto que lo alertaban de los retiros de dinero que se habían efectuado en su cuenta, comunicándole dicha situación a uno de los funcionarios de la entidad financiera, el cual le informó que la tarjeta que tenía con él no era la original.
Consecuente con lo anterior, interpuso la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Dentro de las labores investigativas desarrolladas por la Fiscalía, se obtuvo el video de la cámara de seguridad del interior del cajero electrónico, mediante el cual se logró relacionar al señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO como quien presuntamente retiró las sumas de dinero.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de abril de 2016, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se formuló imputación a HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO, quien no aceptó los cargos. La formulación de acusación tuvo lugar el 19 de septiembre de la misma anualidad, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia, por el delito de Hurto por Medios Informáticos en calidad de coautor, definido en los artículos 269 i y 269 h, numeral primero del C.P, en concurso homogéneo y sucesivo, sin circunstancias de menor punibilidad por tener antecedentes penales conforme el artículo 56 del C.P y con la de mayor punibilidad descrita en el artículo 58, numeral 10 del C.P, esto es, obrar en coparticipación criminal.
El 22 de noviembre del mismo año, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 16 y 17 de febrero de 2017. En esta diligencia se practicaron las pruebas decretadas por el a quo, se escucharon los alegatos de conclusión, se anunció el sentido de fallo de carácter absolutorio y se dio aplicación al artículo 447 del Estatuto Procesal Penal.
Finalmente, el primero de marzo del referido año, se realizó audiencia de lectura de sentencia, decisión contra la cual el representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo en primer término abordó el testimonio de la víctima CARLOS ZAMORANO PASMÍN, con el que pudo establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde presuntamente se configuró el punible de Hurto por Medios Informáticos. Continuó con el testimonio del investigador del CTI, César Augusto Grajales Sanabria, encargado de explicar el procedimiento que se debe seguir en los casos de esta conducta punible.
Con él se introdujo informe de fecha 27 de febrero del 2014, suscrito por la investigadora Carolina Zamaida Pino, del que resaltó las imágenes plasmadas en tal documento, indicando que al parecer fueron sustraídas de un video suministrado por la empresa Andina Seguridad del Valle. Mencionó que el agente del CTI consideró necesaria la intervención de un perito morfólogo, teniendo en cuenta que las imágenes arrojaron que la persona que se encontraba en el cajero cuenta con características similares a las del señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO.
De igual manera, aludió que ni el testigo ni la fiscal del caso, se refirieron al anexo que incluía dicho informe. Respecto del segundo informe presentado por el mismo investigador, determinó que la representante de la Fiscalía no cumplió con algunos de los requisitos necesarios para ingresar el informe a juicio, entre ellos, realizar preguntas acerca del reconocimiento del documento y correr traslado del mismo a la Defensa.
Puntualizó que para que estos adquirieran la calidad de pruebas, debían ser incorporados de forma legal, situación que no se vislumbró en el transcurso de la audiencia de juicio oral. Citó Jurisprudencia y Doctrina acerca de los pasos que se deben seguir para una debida incorporación de los medios de conocimiento. Por lo anterior, estableció que los mencionados informes derivados de los CDS no pudieron ser valorados por no haber ingresado al proceso con los requerimientos exigidos por la ley, ya que los videos no fueron reproducidos en el trascurso de la audiencia, dejándolos sin controversia y apreciación, incumpliendo de esta manera la Fiscalía con los principios de inmediación, mismidad, autenticidad y contradicción. A lo largo de sus consideraciones, el juzgador de primera instancia expuso las diversas inconsistencias y fallas en las que se vio inmersa la representante de la Fiscalía encargada del caso, entre ellas, que no pusiera de presente los informes a las partes intervinientes, su omisión de interrogar a los testigos sobre documentos presuntamente incorporados como pruebas con los pasos establecidos, la ruptura de la cadena de custodia evidenciada al momento en que el perito morfólogo no reconociera los CDS, no utilizar el testigo adecuado para introducir los videos y el deficiente ingreso del material probatorio al juicio.
Por otro lado, en cuanto a la declaración del perito en morfología, precisó que se presentaron falencias referentes al tópico del no reconocimiento de los CDS como el material con el que desplegó su estudio, por lo que se tornó necesario para el fallador de primera instancia hacer referencia sobre jurisprudencia de la ruptura de la cadena de custodia, lo que lo llevó a concluir que el video no podía ser tenido en cuenta y mucho menos los informes que se derivaron de él, por cuanto no correspondía a los mismos elementos.
Frente a los testigos de la defensa, expresó que sus versiones se vieron revestidas de una excesiva coordinación, además de recordar los más mínimos detalles, al punto de que podían ser memorizados, motivo por el cual le resultó increíble que a pesar del transcurrir del tiempo, mantuvieran intactas situaciones que para cualquier persona sería normal olvidar, restándole de esta manera credibilidad a sus testimonios.
En este orden de ideas, al considerar las inconsistencias previamente mencionadas, principalmente las presentadas en la incorporación de las pruebas de cargo que impidieron tenerlas en cuenta al momento de proferir el fallo, decidió absolver a HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO, por no haber sido demostrada más allá de toda duda razonable, su responsabilidad penal.
5. LA APELACIÓN El delegado de la Fiscalía solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se profiera fallo condenatorio en contra del acusado, por haberse dado cabal cumplimiento a los requisitos materiales para el desarrollo del juicio oral, reconociendo que la actuación de la fiscal encargada del caso no fue la más convencional y que el debate probatorio de las partes fue poco ortodoxo.
Aborda el tema de la libertad probatoria desde el ámbito legal y doctrinal, para justificar que era viable que el informe de la ingeniera Carolina Zamaida Pino fuera incorporado como prueba a través del testimonio del investigador César Augusto Grajales, quien mostró un amplio manejo en el tema de la modalidad de cambiazo, explicando en qué consiste y el procedimiento que siguió para dar con la identidad de HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO.
Menciona las pruebas documentales que fueron incorporadas con el investigador César Augusto Grajales y con el perito en morfología Ferney Ruiz Sánchez, especificando que aunque este último no haya reconocido los CDS que contenían los videos, sí le solicitó al juez de primera instancia que los mismos fueran reproducidos en la audiencia de juicio oral, siendo negada su solicitud, sin dejar a un lado su inconformidad con la Defensa respecto a las preguntas de carácter subjetivo desplegadas en el contrainterrogatorio del morfólogo y los múltiples cuestionamientos acerca de su informe.
Resalta de manera especial que el cotejo se realizó con las imágenes de una persona que había cometido un delito de la misma naturaleza cuatro meses antes de los hechos que nos ocupan en esta oportunidad y que la manera adecuada para que la Defensa rebatiera esa situación, era convocando a juicio a un perito de la misma especialidad que afirmara que no se trataba de la misma persona.
Manifiesta su descontento con la apreciación desplegada por parte del a quo, al no haber valorado en debida forma los testimonios del investigador César Augusto Grajales y el perito en morfología Ferney Ruiz Sánchez, mismos que fueron suficientes para demostrar que la persona que retiró el dinero fue HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO, máxime cuando el dictamen morfológico mostró un 89% de similitud.
De esta manera, mencionó doctrina relacionada con los tópicos de la probabilidad y de la certeza, con la que concluyó que las pruebas, en este caso concreto, no fueron excluidas y prohibidas, y que al ser introducidas y debatidas en sede de juicio oral, llevaron al convencimiento de que el responsable de la conducta punible fue CASTILLO PREGONERO.
Aduce que según la Defensa se comprobó que el día de los hechos el acusado se encontraba en la ciudad de Bogotá, sin embargo, no aportó elementos de prueba contundentes que sostuvieran esa tesis, como también señala que quedó demostrada la mentira de la testigo de descargo Luz Elena Uribe, en lo concerniente a la fecha de su cumpleaños, por cuanto expuso que este era el 20 de noviembre pero en su cédula de ciudadanía figuraba como fecha de nacimiento el 23 de noviembre, retractándose la testigo de haber manifestado eso y aunque relató con detalles la supuesta celebración, no recordó el día de la semana en que cumplió años, despojando de credibilidad su declaración. Finalmente, advierte que si bien es cierto que el perito Ferney Ruiz Sánchez no reconoció el CD que se llevó a la audiencia, como uno de los elementos en los que basó su informe, pese a que su contenido era igual, no descarta la posibilidad de que el acusado cometiera una conducta similar por la que fue condenado en otra oportunidad, aún más, cuando la similitud de rasgos físicos fue del 89%, solicitando que sean valorados todos los medios de conocimiento llevados y debatidos en juicio, con el fin de que sea revocada la sentencia de primera instancia.
6. NO RECURRENTE La defensa considera por varios motivos que se deben desestimar las pretensiones de la Fiscalía, siendo el primero de ellos, que el recurrente no ataca de manera directa los criterios de valoración probatoria que realizó el juez de conocimiento. Cuestiona el proceder subjetivo de la Fiscalía, que no tiene lugar en nuestro sistema penal, al señalar como responsable del punible de Hurto por Medios Informáticos al señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO sólo por tener antecedentes penales relacionados con el tema de los referidos delitos, haciendo la claridad que el ilícito por el que fue condenado en la primera oportunidad fue por clonación y que este proceso se adelantó por cambiazo.
Afirma que así el informe de investigación a que alude el representante de la Fiscalía hubiese sido presentado a la investigación con las formalidades legales y si quien lo introduce hubiese sido quien lo suscribe, ello únicamente servía para tenerlo como guía de haber realizado una investigación de manera correcta, por cuanto da cuenta que el acontecimiento pudo haber ocurrido como lo anunció la víctima y que en el mismo participaron personas que debían ser identificadas.
Manifiesta que la Fiscalía no se encargó de hallar a los culpables sino que por el contrario, centró todas sus labores en buscar similitudes entre la persona que ejecutó la conducta y HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO. Sostiene que las fotografías con las que se realizó el cotejo morfológico son oscuras, sin nitidez y no permiten apreciar características físicas de quien refiere la fotografía, tornándose difícil que puedan ser empleadas en este estudio, más cuando la Fiscalía no aportó los videos de los cuales dice el perito tomó esas fotografías, comparando incluso este proceso con otro de un miembro de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en que la prueba más representativa era un peritaje morfológico erróneo.
Expresa que aunque el a quo consideró que los testimonios de la Defensa no merecían credibilidad, por el tiempo transcurrido desde el suceso a la fecha de rendir su versión, lo cierto es que los mismos dan fe de que para la época de los hechos que se le endilgan a su cliente, el mismo se encontraba en la ciudad de Bogotá en una reunión familiar y no hay medios probatorios que desvirtúen tal circunstancia. Finalmente, indica que el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal exige que haya plena certeza tanto del hecho punible como de la responsabilidad, requisitos estos que el juzgado de primera instancia dejó en claro, no se dan en el presente caso para condenar.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad consiste en establecer si los medios de prueba adosados en la audiencia de juicio oral cumplieron con los principios y requisitos legales para ser valorados, y si los mismos permiten llegar o no al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO en el delito de Hurto por Medios Informáticos Agravado, por el cual la Fiscalía General de la Nación solicitó condena.
Ahora bien, para proceder al estudio del caso en concreto, es necesario establecer cuáles son los elementos configurativos del tipo penal de hurto por medios informáticos, conducta punible que se encuentra consagrada en el artículo 269 i del Código Penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado 42724, M.P Eyder Patiño Cabrera, indicó: “3.
Elementos estructurales del tipo penal de hurto por medios informáticos y semejantes desde la dogmática penal. “Lo primero a señalar es que, como viene de verse, se trata de un tipo penal de naturaleza claramente subordinada y compuesta. En efecto, la descripción normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia jurídica, no consagra la conducta reprochada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino que, en cuanto se refiere al comportamiento antijurídico y al referido objeto sobre el que recae la acción prohibida, efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto (L. 599/2000, art. 239) y a la disposición que lo califica (canon 240 ejusdem) para determinar la sanción imponible.
En verdad, el precepto examinado —269I— solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado —no cualificado o común y unisubjetivo — del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.
Y es que la remisión en cuestión al hurto simple, se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia” Abordando la primera parte del problema jurídico, se indica que la conclusión a la que llegó el juez de primera instancia se basó en que el acervo probatorio presentado por la Fiscalía estaba sustentado en un video contenido en un CD que no fue incorporado con las ritualidades legales ni reconocido por el testigo de acreditación, como tampoco reproducido en la audiencia de juicio oral, violando de esta manera los principios de mismidad, contradicción, autenticidad e inmediación de la prueba, motivo por el cual decidió absolver a CASTILLO PREGONERO.
Por lo anterior, la Sala procederá entonces a analizar la incorporación de las pruebas por parte de la Fiscalía y de manera puntual el mencionado video de las cámaras de seguridad del cajero electrónico, contenido en un CD del que se derivan los informes presentados por los testigos, por haber sido el eje central de la decisión de primera instancia y del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía. Así las cosas, se iniciará con el material probatorio que no guarda una relación directa con el video de la cámara de seguridad, esto es, el formato de noticia criminal de fecha 16 de noviembre de 2013 incorporado con el testimonio de la víctima, el cual siguió los protocolos de reconocimiento, manteniendo el principio de controversia, donde ambos extremos procesales realizaron preguntas relacionadas con el documento.
Siguiendo con el mismo lineamiento, encontramos una situación particular respecto del informe de investigador de campo del 22 de mayo de 2015, la entrevista y autorización de la víctima del 6 de junio de 2015, el informe de la empresa de seguridad Andina Seguridad del Valle fechado del 26 de mayo de 2015, la consulta web del acusado y el log operacional de la tarjeta del señor ZAMORANO PASMÍN, documentos incorporados con el testimonio del investigador César Augusto Grajales, quien dentro de su intervención los mencionó y explicó brevemente, evidenciándose la falta de diligencia en el actuar de la representante de la Fiscalía, que no se encargó de indagarlos a fondo, se conformó con tan solo hacer alusión de los mismos, máxime cuando el informe de la empresa de seguridad contenía fotografías importantes y relevantes para el proceso.
En igual sentido y siguiendo con las omisiones en las que se vio inmersa la fiscal encargada del caso, encontramos que obvió inquirir sobre los anexos del informe de investigador de campo del 27 de febrero del 2014, interrogando al testigo solamente por las imágenes contenidas en el mismo, así como tampoco realizó ningún tipo de pregunta acerca del documento que incluía los antecedentes judiciales de CASTILLO PREGONERO.
El tema relevante en este análisis de la incorporación del material probatorio por parte de la Fiscalía tiene que ver con el tópico vinculado a la autenticidad del video de la cámara de seguridad, contenido en el CD que obra a folio 167 del cuaderno principal, así como de las pruebas derivadas de este documento, al no haber sido reconocido por el perito en morfología, como el material entregado bajo cadena de custodia por parte de los investigadores del CTI.
El hecho de que el testigo Ruiz Sánchez no reconociera el CD como parte de los instrumentos con los que elaboró su estudio, muestra de manera clara y concisa que la cadena de custodia de este material probatorio sufrió una ruptura, puesto que el elemento traído a juicio oral por parte de la Fiscalía fue cambiado, pese a que esta argumentó en su alzada que su contenido era el mismo.
Frente al tema de la ruptura de la cadena de custodia, la Sala de Decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción.” En el presente caso, no existe discusión acerca de la ruptura de la cadena de custodia, y esto se constata en el momento en que el testigo Ferney Ruiz Sánchez adujo “doctor no me coinciden estos CDS de verdad no me coinciden no sé”, sin que esto signifique que automáticamente se perdió la autenticidad de la prueba, al existir otros mecanismos para acreditar la mismidad del documento.
Lamentablemente, la Fiscalía a través de su representante no hizo uso de estos medios para acreditar la autenticidad de la prueba, solo se limitó a pasar por alto esta circunstancia y que el contrainterrogatorio siguiera su curso normal, sin ni siquiera solicitar que fueran reproducidos los videos con el fin de constatar de que en su contenido resultaran ser iguales.
La tesis de que las pruebas que se han visto involucradas en la ruptura de la cadena de custodia deben ser descartadas no es absoluta, ya que en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha dicho que pueden ser valoradas siempre y cuando sean acreditadas por otros medios, dentro de esa posición encontramos la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 17 de abril de 2013 radicado 35.127, M.P José Luis Barceló Camacho, que expresa: “El ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación”.
Por esto, la posición del juez de primera instancia de no valorar la evidencia por haberse presentado una ruptura de la cadena de custodia, no es de recibo para la Sala, en el entendido de que el eje central para no ser apreciada en conjunto con las demás pruebas, fue que no se practicó en debida forma dentro del juicio oral, violando de manera clara el principio de inmediación del que trata el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal; así como, lo dispuesto en el artículo 431 de la misma codificación. Ahora, al no haber sido practicada su reproducción dentro de la audiencia de juicio oral, no resulta viable para la Sala apreciarlo en conjunto con las demás pruebas, que sí fueron introducidas con cumplimiento de todos los parámetros legales, siendo importante resaltar que con esta omisión también se vio vulnerado el principio de contradicción, lo que ocasionó que la contraparte, en este caso la Defensa, no tuviera la oportunidad de desvirtuar lo que en él se encuentra consignado.
Evacuado el tema de la incorporación del CD, corresponde analizar los elementos que se derivan de ese mismo material. En primer lugar, se tiene el informe de investigador de campo del 27 de febrero de 2014, el cual fue suscrito por la investigadora Carolina Zamaida González Pino, quien no pudo asistir a la audiencia de juicio oral, sin embargo, el investigador César Augusto Grajales durante su declaración, cuando el mismo le fue puesto de presente lo reconoció, pese a no haber sido el responsable de suscribirlo pero si haber hecho parte del equipo que desarrolló la investigación en contra de CASTILLO PREGONERO, situación que lo habilitó para declarar sobre su contenido (artículo 429 Ley 906 de 2004).
En cuanto al informe de cotejo morfológico, el encargado de suscribirlo fue el perito en morfología Ferney Ruiz Sánchez, quien compareció a la audiencia de juicio oral, asumiendo haber elaborado el documento y tratarse del mismo en todos sus apartes, por lo que el testigo de acreditación en este caso cumplió con su función de demostrar la autenticidad del informe, correspondiendo a las imágenes que él empleó. A pesar de que el elemento base, video de la cámara de seguridad del cajero electrónico, no se logró incorporar como prueba ni ser debatido en juicio oral, cada uno de los documentos que se desprendieron de este, probaron su autenticidad e idoneidad de manera individual a través de los testigos de acreditación con los que fueron incorporados, aún más cuando en el trascurso del proceso no fueron cuestionados en cuanto a su veracidad, convirtiéndolos en elementos idóneos para la valoración conjunta del acervo probatorio.
Una vez descartado el debate sobre la incorporación del material probatorio, la Sala estudiará la prueba testimonial practicada en debida forma, en torno a constatar la materialidad del acontecer delictivo y la responsabilidad que de ella se pueda derivar, específicamente si su titular es o no HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO. Pues bien, no existe duda sobre la materialidad de los hechos, esto es, el hurto por medios informáticos en la modalidad cambiazo por la suma de $770.000, presentado el 16 de noviembre de 2013 en el cajero automático de Bancolombia ubicado en el supermercado Ventanilla Verde de la ciudad de Armenia, donde la víctima fue el señor CARLOS ZAMORANO PASMÍN, ello de acuerdo al informe de investigador de campo suscrito por Carolina Zamaida Pino con fecha del 22 de febrero de 2014, donde figuran las fotografías con la hora exacta en que se presentó el acontecer delictivo y el log de operaciones aportado por el banco respecto de los retiros efectuados en la cuenta de ahorros de ZAMORANO PASMÍN. Frente a este mismo aspecto, rindió testimonio la víctima, quien aseguró que el 16 de noviembre de 2013 ingresó al cajero de Bancolombia ubicado en el supermercado Ventanilla Verde a retirar dinero de su cuenta, pero al arribar al lugar dicho dispositivo no funcionada, por lo que aceptó la ayuda de un hombre, señalando inicialmente al acusado como tal individuo, para luego aclarar que se trataba de otra persona.
Adujo que al llegar a una de las sedes de Bancolombia, se percató que a su celular habían llegado unos mensajes de texto que le anunciaban que se habían hecho dos retiros de su cuenta por valores de $600.000 y $170.000 respectivamente, por lo que solicitó ayuda de uno de los funcionarios de la corporación financiera, enterándose de esta manera que había sido víctima de la modalidad de cambiazo.
Ante esta situación, ZAMORANO PASMÍN se dirigió a las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación a interponer la correspondiente denuncia. Para la Sala, el testimonio de la víctima es creíble en relación con la ocurrencia de los hechos, más no en cuanto a la identidad de los autores, pues declaró sobre aspectos que percibió de manera directa, no obstante, se quedó cortó a la hora de relatar a detalle lo acontecido.
Adicionalmente, la fiscal del caso, al no ser muy contundente formulando las preguntas, dejó por fuera aspectos claves sobre los cuales el testigo podía haber declarado. Observa esta Corporación que la víctima no tuvo contacto directo con quien está siendo juzgado en esta oportunidad, pues una fue la persona que le cambió la tarjeta a éste y otra fue quien efectuó los retiros de la sumas de dinero de su cuenta de ahorros.
Superado el tema de la ocurrencia de la conducta punible, debe estudiar esta Sala la responsabilidad del señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO en la comisión del ilícito, toda vez que la Fiscalía consideró que él había sido la persona encargada de retirar las sumas de dinero de la cuenta de ahorros de la víctima. En audiencia de juicio oral se escuchó al investigador César Augusto Grajales Sanabria, encargado de explicar los hurtos por medios informáticos bajo la modalidad de cambiazo y el procedimiento a seguir en estos casos.
Afirmó reconocer el informe suscrito por la investigadora González Pino, del cual mostró un amplio manejo, explicando cada una de las imágenes que contenía el mismo pero dejando a un lado sus anexos. También se encargó de hablar superficialmente del informe de investigador de campo del 22 de mayo de 2015, entrevista y autorización de la víctima, informe de la empresa de seguridad, consulta web de la Registraduría respecto a la plena identidad del acusado y el log operacional correspondiente a la tarjeta de la víctima.
Dentro de su declaración especificó cuáles fueron los elementos enviados al morfólogo para el estudio que debía desplegar, los cruces de información que sostuvo con la empresa Andina Seguridad del Valle, encargada de los sistemas de seguridad de Bancolombia y la función que cumplen los logs operacionales. Posteriormente, testificó el perito Ferney Ruiz Sánchez, encargado de realizar el cotejo morfológico entre las imágenes congeladas de las cámaras de seguridad del cajero electrónico y las fotografías de la consulta web de la Registraduría del señor CASTILLO PREGONERO, donde se vislumbró como resultado un 88% de probabilidad de similitud, encajando en el rango de gran semejanza.
Explicó el procedimiento que siguió para su análisis, partiendo de la toma de fotografías al material que le fue aportado, para demostrar que se mantuvo la cadena de custodia. Prosiguió con la exposición de cada una de las imágenes que se encuentran dentro de su informe, así como los rasgos particulares encontrados en el rostro del acusado y la proximidad que existe con la persona que retiró el dinero de la cuenta de la víctima.
Por parte de la Defensa se allegaron los testimonios de las señoras Karen Cristina Ortiz Mesa y Luz Elena Uribe Agudelo, vecinas del acusado, quienes aseguraron que para el día de los hechos entre el mediodía y las horas de la tarde, el señor CASTILLO PREGONERO se encontraba en la ciudad de Bogotá en una reunión familiar a la que ellas también asistieron, con motivo del cumpleaños y despedida de uno de los primos del acusado, afirmando que recuerdan con precisión la fecha porque la primera de ellas tiene una hermana que cumple años el 20 de noviembre y la otra testigo cumple años el 23 del mismo mes, conforme a la cedula de ciudadanía que exhibió. Además, expresaron que el implicado se desempeñaba como taxista para la época de los hechos, ayudaba ocasionalmente en el negocio de su madre y desconocen los motivos por los que se encuentra en prisión domiciliaria.
En cuanto a una de las inconformidades que expresó la Fiscalía en su recurso de apelación, fueron las contradicciones visibles en las declaraciones de las testigos de la Defensa, principalmente en el de la señora Luz Elena Uribe Agudelo en lo relacionado a su fecha de cumpleaños. La Sala tiene para decir que el representante de la Fiscalía se equivocó, puesto que durante toda su declaración la mencionada testigo sostuvo que su cumpleaños es el día 23 de noviembre y no como erradamente se expresa en el recurso, donde se indica que la señora Uribe Agudelo había señalado como cumpleaños dos fechas, 20 y 23 de noviembre.
Para la Sala, en este punto, no revisten credibilidad las afirmaciones de las declarantes de la Defensa, porque si bien es cierto que en sus testimonios no se presentaron contradicciones, si fueron en extremo sincronizados entre sí, al nivel de parecer entrenadas para relatar los hechos de manera idéntica, cuestionándose así la veracidad de sus relatos.
Pues bien, la Sala para establecer la participación y responsabilidad del acusado en la conducta punible, deberá analizar si la persona que figura en las cámaras de seguridad efectuando los retiros de sumas de dinero de la cuenta de la víctima es el señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO. En primer término, se debe puntualizar que se obtuvo la identidad del acusado por medio de cruces de informaciones, entre la empresa encargada de la seguridad del cajero electrónico y los investigadores del caso, donde se notó que uno de los responsables del hurto presentado en el cajero de Ventanilla Verde guardaba rasgos similares con HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO, involucrado con un delito de similar naturaleza, presentado meses antes del hecho que nos ocupa.
Cabe aclarar, que esto no significa que se esté juzgando al señor CASTILLO PREGONERO por el simple hecho de haber participado en otro delito informático, sino que por el contrario, el motivo por el cual se levantaron cargos fue por las notorias similitudes entre el hombre que figura en las imágenes congeladas de las cámaras del cajero como el responsable de retirar las sumas de dinero de la cuenta de la víctima y el acusado, semejanzas que fueron analizadas en el respectivo estudio morfológico.
Ahora bien, conforme lo observado, el perito en morfología Ruiz Sánchez durante la audiencia de juicio oral desplegó una exhaustiva explicación de su informe, estableciendo el grado de similitud existente entre la persona que figura en los videos de seguridad de la entidad y el señor CASTILLO PREGONERO, arribando a la conclusión de que existe una probabilidad de semejanza del 88% entre ambos.
La Fiscalía en el desarrollo del interrogatorio realizó diversas preguntas al morfólogo, una de las cuales fue que si el informe efectuado por aquel permitía hablar de certeza de identidad, a lo que el testigo respondió: “Como le explico doctora yo cotejo imágenes y en el numeral 7.2 dejo una aclaración respecto a la parte de la morfología donde dice que es de anotar que mediante un cotejo morfológico no se habla de una identificación plena por lo que yo cotejo imágenes y porque no se habla de precisión, por eso son rangos porcentuales, dice que no se habla de precisión en cuanto a que se trate de la misma persona, por cuanto lo que se analiza son imágenes y en muchos casos podría tratarse de personas gemelas o familiares” Así mismo, el juez de conocimiento efectuó preguntas complementarias al investigador, entre las cuales, que por qué siempre se cuidó en decir que era similitud y no certeza, que si era él quien se cuidaba con esas expresiones o hay unos protocolos que lo establecen, a lo que respondió: “Doctor le explico, yo no puedo certificar o señalar que se trata de una persona porque yo cotejo imágenes y dejo la constancia en el informe donde dice en la parte, el ultimo numeral específico.
Eso unos protocolos y las guías de morfología de la fiscalía general de la nación donde dicen que la morfología no es una ciencia exacta, es una ciencia y es una técnica para buscar la individualización y sirve de apoyo al fiscal y a la policía judicial para obtener unos rasgos y unas características y una individualización porque cuando hablamos de identificación doctor hablamos de las pruebas de lofoscopia, dactiloscopia o pruebas de ADN que son las únicas ciencias exactas para señalar”.
Conforme el análisis desarrollado por la Sala a la declaración rendida por el morfólogo y los documentos introducidos con aquel, tal testimonio no generó certeza en cuanto a que el señor CASTILLO PREGONERO fue quien efectivamente cometió el ilícito que se le acusa, por el contrario generó serias dudas acerca de quien realmente perpetró el punible endilgado, afirmando que la morfología no es una ciencia precisa para la identificación, que lo mejor para llegar a ello es acudir a otros saberes como la dactiloscopia o las pruebas de ADN.
De tal forma que tales dudas deben ser resueltas a favor del procesado, conforme el principio In Dubio Pro Reo. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en sentencia C-003 del 18 de enero de 2017. M.P Doctor Aquiles Arrieta Gómez, expediente D-11399, que: “De esta manera, para ser desvirtuada la presunción de inocencia se requiere la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.
Por lo anterior, en virtud de este axioma se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado; a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.
Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario, es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad” En conclusión por no existir prueba que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado y no contarse con el conocimiento necesario para condenar, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la ciudad de Armenia, el primero de marzo de 2017, a través de la cual absolvió al señor HÉCTOR JULIO CASTILLO PREGONERO por el delito de HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS, por los motivos aquí expuestos. 2º. La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º.
Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ