ACCESO CARNAL ABUSIVO Y ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS/Configuración PRUEBA ANTICIPADA/ENTREVISTAS FORENSES A MENORES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES/Valoración/Se requiere la presencia del defensor de familia. “Del anterior planteamiento se desprende la importancia de la entrevista Forense en un proceso penal, toda vez que, permite una aproximación a la realidad y arroja las condiciones en que quedó el menor víctima después de la consumación del delito.
Sin embargo, su práctica no se puede realizar de manera desmesurada, sino que la misma debe cumplir con un procedimiento, en aras de proteger los derechos y garantías constitucionales del menor. “En efecto, para que se lleve a cabo la entrevista forense a menores, no es necesario un consentimiento informado, sino que sólo se requiere la presencia del Defensor de Familia, el acompañamiento del representante legal o de un pariente mayor de edad, razón por la cual, no es válida la afirmación del recurrente sobre la falta del consentimiento informado para la realización de las entrevistas, por ser la propia norma la que excluye dicha exigencia. “Frente a lo anterior, es válido recordar que actualmente para llevar a cabo las entrevistas forenses a los menores víctimas de delitos sexuales, se utiliza la grabación en formato DVD, por lo que no es necesario que el profesional que la realiza haga la transcripción textual.
No comparte la Sala que al recurrente le asistan dudas respecto al contenido de las entrevistas, pues si bien aún no estaba actuando en el proceso cuando estas se reprodujeron en audiencia, el CD que las contiene junto con el informe de investigador de Campo FPJ11 de fecha 15 de enero de 2014, fueron acreditados e incorporados por la doctora Gloria Marcela Martínez Castaño en juicio oral, por tanto, el video estuvo anexo al expediente y a disposición del apelante, resultando de más la transcripción textual, pues si de verificar el contenido se trataba, bien pudo hacerlo a través del DVD.
“De acuerdo a lo expuesto, el profesional que realice la entrevista forense debe tener en cuenta la edad y el nivel de desarrollo cognitivo del menor, hacer preguntas adecuadas, partiendo de lo general hasta llegar a lo especifico y así poder obtener en lo posible la mayor información. Ahora, si bien es cierto, el psicólogo debe preguntar de tal forma que el niño entienda y pueda responder, le está vedado direccionar las mismas, pues es el menor quien de acuerdo a lo vivido debe contestar.
Siendo así, señala el recurrente que la doctora Gloria Marcela Martínez direccionó las respuestas de los menores y preguntó sobre el mismo punto en múltiples ocasiones hasta lograr que contestaran. “La Sala después de haber analizado las entrevistas Forenses que se les realizaron a los menores M.L., L.A. y N.A. no encuentra que la profesional haya direccionado las respuestas, pues si bien, sí preguntó repetidamente algunos aspectos, lo hizo porque los 2 niños y la niña no entendían las preguntas y fue necesario repetirlas o replantearlas para que pudieran contestar, sin que llegara a guiar las mismas.
“Cabe traer a colación el artículo 212 del Código Penal, el cual dispone que el acceso carnal no sólo se configura cuando hay penetración con el miembro viril o con cualquier otro objeto por vía vaginal, sino que también puede ser anal, oral o de cualquier otra parte del cuerpo. “Para la Sala, es claro que si bien el dictamen medicolegal practicado a la menor M.L.T.M. arrojó como conclusión que no ha habido desfloración, ello no descarta la conducta reprochada al señor LUIS ALBEIRO TAPASCO, pues la menor también habló de penetración por vía anal, la cual de acuerdo a lo manifestado por el médico forense, tarda aproximadamente 10 días para cicatrizar.
“Además, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han sido reiterativas en indicar que en este tipo de delitos, cuando la víctima es menor, resulta suficiente su testimonio, pues ha sido en su cuerpo donde se ha ejecutado la conducta y ello deja un gran impacto en su memoria. “Siendo así, a esta Sala de decisión le asiste la certeza de que el autor recorrió los tipos penales descritos, aprovechándose del parentesco que tiene con los menores L.A., N.A y M.L., por tanto, no hay lugar para aplicar el principio de In dubio Pro Reo, pues del acervo probatorio se logró determinar más allá de toda duda la responsabilidad penal del señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO. CITAS: T- 117 de 2013, rad.
T-3484833; Ley 1652 de 2013, art. 2, num 2, que adicionó el artículo 206A al Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la sentencia C-177 de 2014; T-078 de 2010; Casación Penal, decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 mayo 2011, Rad. 35080 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-99021-2013-00289 DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO ACUSADO: LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO APROBADO: Acta No.123 Armenia, Quindío, septiembre cinco (5) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de Fallo, septiembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:00 a.m ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018, mediante la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, condenó a LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, como autor material del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON EL DELITO DE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO.
HECHOS Mediante intervención de la Policía de Infancia y Adolescencia, el 27 de agosto de 2011, en el Barrio Lincoln, manzana B casa 28 del municipio de Calarcá, Quindío, los menores L.A.T.M., N.A.T.M. y M.L.T.M. fueron puestos a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el restablecimiento de sus derechos, toda vez que los tres hermanos se encontraban en estado de abandono por parte de su progenitor, el señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO. Por tal motivo, los dos niños y la niña fueron entregados a un hogar sustituto perteneciente al ICBF, a cargo de la señora María Eugenia Valencia Rodríguez.
La madre comunitaria al tiempo de haber recibido a los menores bajo su cuidado, comenzó a notar que L.A.T.M realizaba ciertas manipulaciones con sus órganos genitales, por lo que al preguntarle al respecto, este le contó que lo hacía porque su papá, los amigos de éste y un señor llamado Orlando se lo realizaban a él en las noches; que aprendió a masturbarse porque él le chupaba el pene a su papá y su papá le chupaba el pene a él, que los amigos le hacían lo mismo, además, le señaló con la mano la cola y dijo que le introducían el pene.
Ante la manifestación realizada por L.A.T.M, la madre sustituta remitió a los tres menores donde la psicóloga de Confuturo, Ana Carolina Gordillo, a quien le relataron las situaciones que vivieron dentro de su hogar biológico; que hace mucho tiempo venían siendo abusados sexualmente por su papá, los amigos de éste y un señor Orlando, vecino del barrio donde residían.
También le comentaron que había tocamientos en sus partes íntimas y a la niña le hacían penetración anal y genital. La menor M.L.T.M le indicó que el papá le metía el pene por la vagina, por la cola y le tapaba la boca para que no gritara, “mi papá me metía el pipi por la vagina y por la cola y hacia lo mismo con mis hermanos”. Por su parte, N.A.T.M., le manifestó que su papá y unos señores les hacían cosas por la tarde y por la noche, refiriéndose a que abusaban de ellos sexualmente.
Frente a la anterior situación, la Doctora María Esperanza Téllez, Defensora de Familia de Calarcá, el día 22 de octubre de 2013, formuló denuncia penal en contra del señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO. ACTUACIÓN PROCESAL El día 9 de agosto de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Filandia, Quindío, se llevó a cabo legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, quien no aceptó los cargos.
La formulación de acusación tuvo lugar el 14 de diciembre de la misma anualidad, ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, definido en el artículo 208 del C.P, agravado conforme al numeral 5º del artículo 211 del C.P, por ser el padre de las víctimas, en concurso con Actos Sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del C.P, agravado por el mismo numeral 5º del artículo 211 ibídem.
Ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo. El 16 de mayo de 2016, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 7 de julio, 29 de agosto, 29 de noviembre de 2016; 22 de febrero, 16 de mayo, 19 de julio, 2 de octubre, 13 de diciembre de 2017 y 6 de marzo de 2018.
En esta diligencia se practicaron las pruebas decretadas por el a quo, se escucharon los alegatos de conclusión, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se dio aplicación al artículo 447 del Estatuto Procesal Penal. Finalmente, el 17 de abril del presente año, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia, decisión contra la cual el defensor del acusado interpuso recurso de apelación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, después de haber realizado un recuento de los hechos, antecedentes y tipicidad del caso en estudio, descendió en el análisis de la materialidad y responsabilidad de la conducta.
Respecto a la primera, manifestó que como elementos de la misma se practicaron los testimonios del policía Pablo Emilio Rubiano; de la psicóloga, Luz Elena Guaidia; el de la madre sustituta, María Eugenia Valencia; el de la psicóloga del CTI, Gloria Marcela Martínez; el del médico, Juan Guillermo Gouzy Muñoz y el de la psicóloga de la fundación Confuturo, Ana Carolina Gordillo; quienes se encargaron de atestiguar sobre la intervención inicial a los menores, del proceso de restablecimiento de derechos y sobre los hechos libidinosos que el implicado ejecutaba en el cuerpo de los mismos.
Así mismo, están las pruebas documentales acreditadas por la fiscalía, tales como, la historia de atención a los menores llevada a cabo a través del ICBF, los informes periciales de clínica forense, el informe que rindió la psicóloga Ana Carolina Gordillo, el registro civil de nacimiento de los menores y la entrevista forense que se realizó a las víctimas, los cuales no fueron desvirtuadas por la defensa y permitieron llevar al a quo a la conclusión de que la conducta ejecutada por el acusado se enmarcó en los tipos penales descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, agravadas conforme al numeral 5º del artículo 211 de la misma obra.
Frente a la responsabilidad del procesado, indicó que se tienen los mismos documentos que acreditaron la materialidad de la conducta, de los cuales se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos y la participación del acusado en los mismos. Igualmente hizo alusión a la prueba anticipada, practicada el 8 de febrero de 2016, ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Armenia con Función de Control de Garantías, a través de la cual se recepcionaron los testimonios de L.A.T.M., N.A.T.M. y M.L.T.M, respecto a los hechos que hoy se juzgan.
Señaló que aunque la defensa se opuso a la práctica de la prueba anticipada, argumentando que la Defensora de Familia no fue quien la acreditó, el despacho con fundamento en el artículo 250 de la Constitución Política y al considerar que las razones por las que se ordenó la misma aun persistían, admitió su práctica y en juicio oral ordenó la reproducción del CD que contiene la declaración de los menores.
También manifestó que de la declaración que rindieron las menores víctimas se desprenden señalamientos directos en contra del acusado de haber ejecutado en sus cuerpos diversos actos sexuales y de permitir que sus amigos también lo hicieran. El a quo consideró que los testimonios de L.A.T.M., N.A.T.M. y M.L.T.M. ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Armenia, merecen plena credibilidad, toda vez que, no sólo no se evidenció que hayan sido manipulados u obligados a declarar, sino que esta situación no fue probada por la defensa.
Añadió, que el hecho de que los testimonios hayan sido rendidos por fuera de juicio, no significa que deban restársele credibilidad, máxime, si la prueba cumplió con las exigencias legales para su producción y aducción al proceso. Indicó que la versión de los menores fue corroborada con la declaración que rindió la madre sustituta, María Eugenia Valencia; la psicóloga del CTI, Gloria Marcela Martínez; el médico, Juan Guillermo Gouzy Muñoz y la psicóloga, Ana Carolina Gordillo, quienes unánimemente narraron cómo los menores les contaron los hechos libidinosos de que eran objeto por parte de su padre y de los amigos de éste.
Arguyó que los menores víctimas fueron claros, precisos y coherentes frente a los hechos que narraron, por lo que no le existió el menor asomo de duda que el acusado fue quien ejecutó los hechos que le fueron imputados por la Fiscalía, y por tanto, reprochó su comportamiento, pues pudiendo y debiendo actuar en forma diferente no lo hizo. El juez de primera instancia manifestó que existió conocimiento más allá de toda duda en cuanto a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, pues su conducta fue típica, antijurídica y culpable, resaltando en esta última, que quien realizó la conducta fue una persona mayor de edad, sin trastornos mentales y consciente de sus acciones, por lo que resulta penalmente responsable a título de dolo.
Por lo tanto, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, declaró penalmente responsable a LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, en calidad de autor material del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO. LA APELACIÓN El abogado defensor cuestiona la decisión del fallador de primera instancia por cuanto considera que guardó mutismo respecto a varias circunstancias que en su sentir son favorables a su prohijado y los cuales argumenta de la siguiente manera: En cuanto a la culpabilidad considera que este factor no se demostró, toda vez que, la prueba de cargo no resultó contundente ni ajustada a la realidad, deviniendo de la misma múltiples incoherencias.
Respecto a la prueba anticipada que se llevó a acabo ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, no comparte la valoración hecha por el a quo por cuanto fueron los mismos profesionales de la psicología que intervinieron tanto en su práctica como en el trámite alusivo al restablecimiento de los derechos a los menores, quienes afirmaron que no se les entendía lo que decían o declaraban y que su lenguaje era poco fluido.
Añade, que en los mismos términos la madre sustituta del ICBF confirmó que casi no hablaban y que con señas le indicaban las partes del cuerpo presuntamente abusadas. Igualmente, indica que ni en la primera intervención del ICBF, cuando los menores contaban con 4 años de edad, ni con posterioridad a ello, justamente cuando se practicó la prueba anticipada, se logra escuchar con claridad los dichos de los niños y de la niña, amén de que para lograr obtener las respuestas, los psicólogos hicieron múltiples esfuerzos, hasta sugirieron y direccionaron las mismas, como se infiere al escuchar el CD contentivo de las declaraciones.
Acerca de la valoración que realizó el fallador del CD que contiene la prueba anticipada, afirma que no la comparte, por cuanto, el a quo concluyó que de ésta se desprendieron señalamientos directos contra el acusado, que refieren no solamente que éste ejecutó diversos actos sexuales sobre los cuerpos de los 3 menores, sino que permitió que algunos amigos también los hicieran.
Igualmente, se aparta de la decisión del juez de conocimiento cuando afirmó que la narración de los 3 hermanos merecía plena credibilidad porque no se evidenció que fueran manipulados u obligados a declarar. Añade que también disiente de su valoración el hecho de que los menores incurrieron en múltiples incoherencias, aunada a la postura de la madre sustituta, que no obstante haber tenido conocimiento de tan aberrantes cargos, durante 7 u 8 largos meses, no informó de inmediato a sus superiores del ICBF de Calarcá. Frente al consentimiento informado, considera que tanto en la prueba anticipada, como en la entrevista forense que se les realizó a los menores, el mismo fue ausente.
Agrega que la investigadora del CTI, Gloria Marcela Martínez, aseveró haber omitido la obtención de dicho consentimiento debido a que los 3 niños se hallaban bajo la protección del ICBF, asistidos por la Defensora de Familia y que tampoco realizó la transcripción textual de la entrevista porque hace muchos años había una circular que lo prohibía, sin embargo, no la identificó, atentando de esta manera contra el principio de Legalidad a que alude el artículo 8 del Código Penal.
El apelante manifiesta que la menor M.L afirmó que tanto su padre como varios amigos de éste penetraron su cavidad vaginal, sin embargo, el dictamen pericial no dio cuenta de una desfloración antigua, ni su himen tiene características de elasticidad. El recurrente solicita absolver a su prohijado por inocente y de no acogerse esta pretensión, se aplique el In Dubio Pro Reo a su favor.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar, si con las pruebas que obran dentro del proceso, se logró obtener el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, en los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, en concurso con ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, por los cuales se le convocó a audiencia de juicio oral.
Para dar respuesta a este planteamiento, y toda vez que, el recurrente afirma que la prueba de cargo no resultó contundente ni ajustada a la realidad, deviniendo de la misma múltiples incoherencias, es necesario realizar un análisis del acervo probatorio recaudado, con el objetivo de determinar si le asiste razón al apelante o por el contrario debe esta Sala confirmar la sentencia de primera instancia. En primer lugar, tenemos los testimonios rendidos por los menores L.A., N.A. y M.L. en prueba anticipada que se evacuó el día 8 de febrero de 2016, ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia.
La menor M.L.T.M fue la primera en atestiguar y en esta oportunidad manifestó que vivió en el barrio “Lincoln” con su papá y que él los obligaba “a hacer el almuerzo, nos ponía como sirvientes, que a cortarle las uñas, que a lavar la ropa de él, que a recoger agua”; asimismo indicó que el papá los mandaba “a recoger cosas que para que comprarle vicio, que para él fumar, como yo tengo otros hermanos, también mandaba a mis otros hermanos, le cogían plata a las escondidas para que él no la cogiera y se comprara vicio y él las encontraba y se fue a comprar, él me llevaba”.
Igualmente, ante las siguientes preguntas, contestó: “¿ahora nos vas a enseñar cuales de esas partes del cuerpo que conoces no se pueden tocar?” “la cola y la parte intima”, “¿hay una persona de pronto que haya tocado esas partes?” “sí”, “¿quieres contarnos? “los amigos de mi papá”, “nos dejaba que los amigos nos tocaran, que nos hicieran lo que ellos quisieran”, y que eran “tres” amigos;
“¿Bueno, esas personas, esos amigos de tu papá, cierto ¿con qué partes del cuerpo te hacia cosas, te hacían cosas malas como decías ahora?” “con todo”, “¿nos quiere nombrar cuáles son todos?” “con las manos, con las partes íntimas de ellos”. De acuerdo a lo anterior, la menor fue clara y coherente en indicar que en la casa del barrio Lincoln, lugar donde vivía con su papá, fue abusada sexualmente por unos amigos de este.
Adicionalmente, se extraen, situaciones de explotación infantil, pues, M.L.T.M, señaló que su papá los trataba como “sirvientes”, la ponía a ella y a sus hermanos a lavarle la ropa, hacer el almuerzo, comprar vicio, entre otras cosas. Posteriormente, declaró el menor L.A.T.M y ante las siguientes preguntas del psicólogo, también respondió: “¿cuándo vivías con tus padres pasaban cosas malas que a ti no te gustaron?” “sí señor”, “¿tú nos quiere contar que pasaba?” “sí señor.
Él nos maltrataba (refiriéndose al señor TAPASCO BUENO), hacia cosas malas con nosotros y nos hacía violencia, nos maltrataba” “él nos hacía cosas en la cama, tenía unos amigos que él decía también que nos hicieran cosas también malas. Esas cosas se la hacían a mi hermana, a Nicolás y a María y a mí”; “¿y en esas cosas malas que hacían, tú hablaste de tu papá y sus amigos, involucrabas las partes de tu cuerpo?” “sí señor”, “¿y que partes te tocaban?” “el pene y la nalga”, “¿tú recuerdas con qué hacían eso ellos?” “con las partes, el pene, la boca”, “¿eso que nos acaba de contar sucedió cuántas veces?” “muchas”.
Igualmente señaló que su papá LUIS ALBEIRO TAPASCO le decía “que no contáramos porque si no él nos pegaba y nos pegaba de una forma muy dura.”, “nos pegaba cachetadas, nos cogía del pelo y nos tiraba contra la pared, nos pegaba con pringamozas, con una correa de cuero que él tenía”. Asimismo, manifestó que todo eso sucedió en la casa donde ellos vivían.
Frente a lo atestiguado por el niño L.A.T.M, igualmente se encuentran situaciones de abuso sexual, las cuales fueron perpetuadas no solo por el señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, sino también por unos amigos de este. Asimismo, se evidenció escenarios de explotación y maltrato hacia el menor y sus hermanos L.A.T.M y N.A.T.M, pues, en su testimonio dio cuenta claramente de cómo su papá les pegaba y adicionalmente los mandaba a vender vicio.
Finalmente, rindió declaración el menor N.A.T.M., y al igual que sus hermanos L.A.T.M y M.L.T.M, indicó que “él (refiriéndose al papá) llamaba a los amigos para que abusaran de nosotros tres”; adicionalmente, comentó que el papá y los amigos los tocaban “con las manos y el pene”, que esto sucedió en “varias” ocasiones en la casa donde vivieron; que ellos se colocaban bocabajo y se les acostaban encima y los tocaban, que “sentía cuando ellos me metían el pene por la cola, cuando nos manoseaban y a mi hermana se le montaban encima y le metían el pene” Lo manifestado por el menor N.A.T.M en la prueba anticipada, corrobora las declaraciones de sus dos hermanos, en cuanto a que, cuando vivieron con su papá, LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, fueron abusados sexualmente por este y sus amigos.
Siendo así, de las declaraciones rendidas por los tres menores, se desprende que el señor TAPASCO BUENO ejecutó actos libidinosos en los cuerpos de L.A., N.A. y M.L., tales como, penetración con el pene por la cola, a la niña M.L le metía el pene por la vagina y les tocaba el cuerpo. Además, permitía que unos amigos también lo hicieran, que todo pasó cuando vivieron con el papá en el barrio Lincoln.
En cuanto a la prueba anticipada, el defensor del procesado se apartó de la valoración que el a quo le dio, por cuanto, considera que fueron los mismos profesionales de la psicología que intervinieron tanto en su práctica como en el trámite alusivo al restablecimiento de los derechos a los menores, quienes afirmaron que no se les entendía lo que decían o declaraban, que su lenguaje era poco fluido.
Además, indica que no se logra escuchar con claridad los dichos de los 3 menores y que los psicólogos hicieron múltiples esfuerzos, sugirieron y direccionaron las respuestas. Afirma que el a quo concluyó que de la prueba anticipada se desprendieron señalamientos directos contra el acusado que refieren no solamente que éste ejecutó diversos actos sexuales sobre los cuerpos de los 3 menores, sino que permitía que algunos amigos también los hicieran.
Aunado a que consideró que la narración de los 2 niños y de la menor merecía plena credibilidad porque no se evidenció que fueran manipulados u obligados a declarar. Respecto a la prueba anticipada el apelante plantea cuatro inconformidades: 1. A los menores no se les entendió lo que manifestaron cuando rindieron testimonio, 2. El psicólogo direccionó las preguntas, 3.
Los menores incurrieron en incoherencias, 4. El fallador desprendió de la prueba señalamientos directos contra el implicado. Siendo así, frente a la primera y segunda inconformidad, contrario a lo indicado por el apelante, al analizar el CD de la prueba anticipada, sí se logra entender lo atestiguado por cada uno de los menores, aunado a que el psicólogo en ningún momento trascendió sus facultades al realizar las preguntas, pues en los momentos en que las repitió lo hizo porque los 2 niños y la menor M.L no entendieron el planteamiento.
En lo que tiene que ver con las incoherencias en que incurrieron los 3 menores, no le asiste razón al abogado defensor, pues si bien olvidaron cosas, lo que manifestaron lo hicieron de manera coherente. Las tres víctimas en todo momento indicaron que el papá los maltrataba, les hacía cosas “malas” y “feas”, les pegaba cachetadas, los cogía del pelo, les tocaba el pene, la cola, a la niña le metía el miembro viril por el ano y la vagina; los mandaba a comprar vicio, situaciones que ocurrieron en la casa donde vivieron con el señor TAPASCO BUENO. No se debe olvidar que en este tipo de punibles el testimonio de la víctima aun con algunas discrepancias resulta de especial relevancia, pues se trata de conductas que se desarrollan aprovechando circunstancias de soledad e indefensión. Ahora, ante los señalamientos directos que realizó el fallador frente al acusado, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando en la sentencia recurrida afirmó “De la declaración que rindieron los menores MLTM, NATM y LATM, se desprenden señalamientos directos en contra del acusado, que refieren no solo que éste ejecutaba en sus cuerpos actos sexuales diversos, si no que permitía que algunos de sus amigos también lo hicieran”, toda vez que, de la prueba anticipada practicada a cada uno de los menores, se extraen con precisión los actos libidinosos que el señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO y sus amigos realizaron en la humanidad de L.A, M. L y N.A., pues las versiones de los 3 niños siempre fueron coherentes, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que estas personas abusaron de ellos, miremos: En el interrogatorio realizado al menor L.A.T.M indicó que “él (refiriéndose al papá) nos hacía cosas en la cama, tenía unos amigos que él decía también que nos hicieran cosas también malas.
Esas cosas se la hacían a mi hermana, a N. y a M y a mí. También nos hacía vender vicio y a que lo compráramos”, manifestó que su papá y los amigos de éste cuando abusaban, le tocaban “el pene y la nalga” y que eso lo hacían “con las partes, el pene, la boca”. Lo mismo ocurrió con el menor N.A cuando el psicólogo en la práctica de la prueba anticipada le realizó las siguientes preguntas: “¿y que hace él?”, “¿Qué hace tu papá Luis Albeiro?” “él llamaba a los amigos para que abusaran de nosotros tres.”, “¿de quienes tres?” “de mis dos hermanos y a mí”, ¿En qué lugar?, ¿Dónde pasaba eso?”, “en la casa de nosotros”, “¿y con qué partes del cuerpo te tocaba tu papá?” “con las manos y el pene también”.
Igual pasó con la menor M.L, donde si bien no manifestó de manera directa los tocamientos realizados por parte de su papá sí indicó que éste permitía que los amigos lo hicieran, toda vez que al preguntársele si alguien había tocado sus partes íntimas, ella manifestó que “sí” y que eran “los amigos de mi papá”. Añadió la menor que el papá colocaba a los amigos para que los “abusaran” los “tocaran” e “hiciera lo que ellos quisieran”, que eran “tres” personas los que abusaban de ellos; igualmente señaló que las cosas malas que realizaban los amigos de su papá lo hacían “con las manos, con las partes íntimas de ellos”.
En segundo término, se encuentran las entrevistas forenses realizadas por la psicóloga del CTI, Gloria Marcela Martínez Castaño, a los tres menores, el día 20 de diciembre de 2013, las cuales quedaron grabadas en formato DVD y analizadas en el informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 15 de enero de 2014. En esta oportunidad los tres hermanos narraron que el señor TAPASCO BUENO y unos amigos de él, les tocaban el cuerpo, les introducían el pene por la cola y la vagina, en el caso de la niña; les chupaban el pene, que no estaban estudiando, los mandaban a pedir limosna y les pegaban con manguera.
Respecto a estas entrevistas, el recurrente señala que no se logra escuchar con claridad los dichos de los 3 hermanos, amén de que para lograr obtener las respuestas, la psicóloga hizo múltiples esfuerzos, hasta sugirió y direccionó las mismas. Se coadyuva con lo argumentado en el acápite del escrito de apelación al que denominó “HECHOS” al manifestar que del informe rendido el 15 de enero de 2014, se infiere que cada uno de los menores mencionó cosas distintas y que al entrevistado L.A., no se le entendió absolutamente nada o muy poco, situación parecida con el menor N.A, pese al esfuerzo e insistencia de la entrevistadora, ya que en las preguntas hacía su mayor esfuerzo para obtener algunas respuestas de la misma, al punto de sugerir y direccionarlas en algunas oportunidades.
Asimismo, señala que aunque a la menor M.L., se le entendió un “tanto mejor”, la psicóloga siempre le insistió en pluralidad de ocasiones, repitiéndole la misma pregunta, tal como se puede apreciar en el video, con el fin de obtener lo siguiente: “que le hacía cosas, le pegaba con la correa y una manguera, que para esa época tenía 5 años, que le da pena contar, la mandaba a pedir, que vivía con el papá en una casa fea, le metía el pene por la cola y a los hermanos N y L también y por la vagina y la boca.” De las entrevistas forenses practicadas por la psicóloga Martínez Castaño, la Sala se aparta de lo manifestado por el recurrente, en cuanto a que a los menores no se les comprendió lo que relataron, pues al escuchar el CD contentivo de las mismas, se logra entender con claridad lo manifestado por L.A., N.A, y M.L. Pese a que durante la entrevista a los 3 menores, sobre todo a M.L, se les dificultó pronunciar algunas palabras, ello no es óbice para argumentar que no se puede extraer con precisión sus relatos, siendo lógico que se sintieran nerviosos por la situación a la que fueron sometidos y por estar declarando ante una persona desconocida.
Por otro lado, considera el recurrente que en la entrevista forense realizada a cada uno de los menores, no se obtuvo el consentimiento informado, en razón a que la psicóloga del CTI, aseveró haber omitido la obtención del mismo debido a que los 3 hermanos se hallaban bajo la protección del ICBF, asistidos por la Defensora de Familia y que tampoco realizó la transcripción textual de las entrevistas porque desde hace muchos años había una circular que lo prohibía, pero en ningún momento la identificó, atentando de esta manera contra el principio de Legalidad a que alude el artículo 8 del Código Penal.
Pues bien, respecto a las entrevistas forenses realizadas a menores víctimas de delitos sexuales, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre ellas, en la Sentencia T- 117 del 7 de marzo de 2013, magistrado ponente, Alexei Julio Estrada, rad. T-3484833, oportunidad donde manifestó: “La entrevista forense a la víctima en el proceso penal es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le servirán para comenzar a desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras diligencias investigativas.
El objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños.
Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor.
Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático.” Del anterior planteamiento se desprende la importancia de la entrevista Forense en un proceso penal, toda vez que, permite una aproximación a la realidad y arroja las condiciones en que quedó el menor víctima después de la consumación del delito.
Sin embargo, su práctica no se puede realizar de manera desmesurada, sino que la misma debe cumplir con un procedimiento, en aras de proteger los derechos y garantías constitucionales del menor. Es así como la Ley 1652 de 2013, en su artículo 2, numeral 2, que adicionó el artículo 206A al Código de Procedimiento Penal, declarado exequible por la sentencia C-177 de 2014, dispone: “d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. (Negrillas de la Sala)”. En efecto, para que se lleve a cabo la entrevista forense a menores, no es necesario un consentimiento informado, sino que sólo se requiere la presencia del Defensor de Familia, el acompañamiento del representante legal o de un pariente mayor de edad, razón por la cual, no es válida la afirmación del recurrente sobre la falta del consentimiento informado para la realización de las entrevistas, por ser la propia norma la que excluye dicha exigencia. Además, téngase en cuenta que cuando se le preguntó a la psicóloga del CTI sobre tal consentimiento, esta manifestó “señoría es claro que en los tres videos se solicita la autorización o el consentimiento de la defensora de familia, ya que los menores se encontraban bajo custodia en ese momento de Bienestar Familiar en un hogar sustituto.
No se solicita consentimiento informado en ningún momento de un representante legal, puesto que es obvio que estando bajo protecciones, la defensora de familia es quien faculta esta diligencia”, razón por la cual estando los menores bajo la protección del ICBF, es la defensora de Familia, en este caso, la Doctora Catalina Ríos Peñuela, quien debía dar la autorización para que se llevara a cabo la diligencia, tal como lo hizo.
Lamenta el apelante que la doctora Martínez Castaño no haya realizado la transcripción textual de las entrevistas, porque desde hace muchos años había una circular que lo prohibía; sin embargo, afirma que no la identificó, atentando de esta manera contra el principio de Legalidad contenido en el artículo 8 del Código Penal. Frente a lo anterior, es válido recordar que actualmente para llevar a cabo las entrevistas forenses a los menores víctimas de delitos sexuales, se utiliza la grabación en formato DVD, por lo que no es necesario que el profesional que la realiza haga la transcripción textual.
No comparte la Sala que al recurrente le asistan dudas respecto al contenido de las entrevistas, pues si bien aún no estaba actuando en el proceso cuando estas se reprodujeron en audiencia, el CD que las contiene junto con el informe de investigador de Campo FPJ11 de fecha 15 de enero de 2014, fueron acreditados e incorporados por la doctora Gloria Marcela Martínez Castaño en juicio oral, por tanto, el video estuvo anexo al expediente y a disposición del apelante, resultando de más la transcripción textual, pues si de verificar el contenido se trataba, bien pudo hacerlo a través del DVD.
Igualmente, manifestó que la entrevistadora para lograr obtener las respuestas hizo múltiples esfuerzos, hasta sugirió y direccionó las mismas. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 117 del 7 de marzo de 2013, referenciada en renglones atrás, citó un documento titulado “Propuesta para los Médicos Forenses de Evaluación del Delito Sexual”, elaborado y aportado por el Dr. Luis Jesús Prada Moreno, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como algunos aportes de los Drs.
Iván Perea Fernández, Nancy de la Hoz Matamoros y Jairo Roncallo Buelvas, psiquiatras forenses del mismo Instituto, en el cual se establece “Aspectos específicos para la entrevista médico- forense a menores de edad,” así: “Siempre se debe propender por el bienestar del niño(a), por lo cual se debe solicitar su aprobación para la realización de la entrevista y el examen médico legal.
El momento en que un(a) niño(a) decide contar su secreto es de gran importancia y debe ser aprovechado para obtener, mediante una técnica apropiada, la mayor cantidad de información sobre los hechos. La entrevista médico forense en casos de agresión sexual en menores, es quizá la parte más importante de la evaluación diagnóstica ya que en la mayoría de los casos no hay hallazgos físicos que lo demuestren.
Aunque se requiere cierta destreza y habilidad para obtener la mayor información posible, se debe resaltar que la entrevista debe hacerse sin prisa, teniendo en cuenta la edad del niño y su nivel de desarrollo cognitivo. ( ) Se debe comenzar la entrevista médico forense partiendo de aspectos muy generales y neutros como escolaridad, composición del hogar, ocupación, hábitos, aspiraciones, juegos, amigos, lo que ayudará a tranquilizar al niño(a), así como también conocer el nivel de desarrollo cognitivo.
Se pueden hacer preguntas sobre aspectos generales tales como: cómo se llama, cuántos años tiene, dónde está, si sabe qué se va a hacer en la consulta. Luego se deben explorar aspectos de su entorno familiar, escolar y social así como de su neurodesarrollo (si cuenta dedos con una o dos manos, conoce colores, reconoce partes del cuerpo, si lee y/o escribe, suma o resta, entre otros), o puede preguntarse por ejemplo ¿sabes por qué estás hoy aquí hablando conmigo? o preguntársele también sobre las personas que le agradan y por las que le desagradan.
Se puede solicitar que recuerde un evento significativo reciente como el cumpleaños de un amigo o un familiar. Esto permitirá evaluar la fluidez verbal y la capacidad para relatar experiencias previas. Entrevista sobre el relato de los hechos No se deben guiar las respuestas. Las preguntas deben ser cortas y abiertas, por ejemplo: ¿qué te pasó?, ¿alguien te hizo sentir mal? En la medida en que el niño(a) relata la historia se amplía la información con preguntas como: ¿qué más pasó? Si el niño(a) no inicia espontáneamente el relato se puede precisar un poco con preguntas como: ¿alguien te estuvo molestando?, ¿alguien te hizo algo que no te gustó? (…).” (Negrilla de la Sala).
De acuerdo a lo expuesto, el profesional que realice la entrevista forense debe tener en cuenta la edad y el nivel de desarrollo cognitivo del menor, hacer preguntas adecuadas, partiendo de lo general hasta llegar a lo especifico y así poder obtener en lo posible la mayor información. Ahora, si bien es cierto, el psicólogo debe preguntar de tal forma que el niño entienda y pueda responder, le está vedado direccionar las mismas, pues es el menor quien de acuerdo a lo vivido debe contestar.
Siendo así, señala el recurrente que la doctora Gloria Marcela Martínez direccionó las respuestas de los menores y preguntó sobre el mismo punto en múltiples ocasiones hasta lograr que contestaran. La Sala después de haber analizado las entrevistas Forenses que se les realizaron a los menores M.L., L.A. y N.A. no encuentra que la profesional haya direccionado las respuestas, pues si bien, sí preguntó repetidamente algunos aspectos, lo hizo porque los 2 niños y la niña no entendían las preguntas y fue necesario repetirlas o replantearlas para que pudieran contestar, sin que llegara a guiar las mismas.
También se evidenció que los menores en algunas ocasiones no respondieron de manera completa, por lo que la entrevistadora tuvo que realizar otra pregunta para que éstos concretaran la respuesta, por ejemplo cuando se le preguntó a L.A “¿y entonces qué más paso L.A.?” él contesto “ah pues él nos hacía cosas malas a mí y a mis hermanos.” Como no mencionó qué cosas malas le hacían, la psicóloga tuvo que preguntar “¿qué te hacia?”, a lo que manifestó “pues él me tocaba el cuerpo, el pene, la cola.
A mi hermana le tocaba el pecho”. Igual paso con el niño N.A, al preguntársele “¿qué me quieres contar?” dijo “es que cuando nosotros vivíamos con mi papá él nos hacía cosas feas” sin embargo, no especificó qué cosas feas, por lo que la psicóloga tuvo que preguntarle “¿y que son hacer cosas feas?” ahí el menor sí logró dar una respuestas completa: “pues es que por la noche él llegaba, como él se iba por la noche a comprar marihuana y él llegaba y se la fumaba y a lo que ya terminaba la botaba y se acostaba y a mi hermana María comenzaba a tocarle el pecho”.
Finalmente, se encuentran los testimonios de las personas que asistieron a los tres menores, los cuales corroboraron y ampliaron lo manifestado por L.A., M. L y N.A, veamos: Se contó con el testimonio del Intendente Pablo Rubiano Duque, quien declaró que el 27 de agosto del 2011, en el barrio Lincoln de Calarcá, manzana B casa 28, conoció el caso de unos menores en estado de abandono. Indicó que al llegar al lugar de los hechos se percató de que la vivienda no contaba con ninguna clase de servicios públicos ni con las comodidades básicas para los niños, por lo que procedió a realizar la identificación del padre, llamar a la central, elaborar el informe y dejarlos a disposición de la Unidad de Infancia y Adolescencia, aclarando que hasta ese punto conoció del procedimiento, pues una vez llegó la Unidad de Infancia, fueron ellos quienes se encargaron de hacer los trámites ante el I.C.B.F. Así la cosas, el intendente Rubiano Duque fue la persona que tuvo el primer contacto con los menores M.L., N.A. y L.A. En el ejercicio de sus funciones se desplazó hasta el lugar de residencia de los mismos y logró verificar el estado de abandono y suciedad en que éstos se encontraban, procediendo a dejarlos a disposición de la autoridad competente.
Frente a este testigo no hay mayor observación toda vez que su función se limitó a un procedimiento de vigilancia, mientras llegaba el órgano competente para apersonarse del caso. Las siguientes personas en rendir testimonio fueron Julio César Garcés Cardona, Trabajador Social y la psicóloga, Luz Elena Guaídia Mahecha, ambos funcionarios del I.C.B.F. En sus declaraciones señalaron que respecto al caso de los 3 hermanos Tapasco Marín, tuvieron conocimiento el 30 de agosto de 2011, para llevar a cabo la verificación de los derechos.
Indicaron que los niños y la niña llegaron por remisión del I.C.B.F., por situación de negligencia y descuido en su hogar de origen. Señalaron que la intervención inicial a los 3 menores las realizaron el 30 de agosto de 2011, oportunidad donde llevaron a cabo la plena valoración de verificación de derechos. Expresaron que teniendo como base el informe Policial y la versión de los 3 hermanos, elaboraron el Informe de Trabajo Social, encontrándose derechos vulnerados, tales como, educación, salud, calidad de vida y ambiente sano; asimismo, relataron que evidenciaron negligencia por parte de los cuidadores.
Agregaron que los 3 menores en la entrevista mencionaron situaciones de maltrato por parte de su padre, consumo de sustancias psicoactivas al interior del hogar y que no se encontraban estudiando. Consecuente con lo anterior, se emitió concepto donde se estableció la necesidad de iniciar una medida de protección en un hogar sustituto. Expresaron que para el 22 de marzo de 2012, volvieron a tener conocimiento del caso de los hermanos Tapasco Marín, pues el mismo fue trasladado a la Defensoría de Familia donde estaban trabajando, toda vez que, el consorcio Confuturo, emitió un informe psicológico, fechado el 20 de enero de 2012, donde se indicó que a los 2 niños y a la niña se les había hecho una entrevista y en ella afirmaron una situación de presunto abuso sexual por parte de su padre y unos amigos de éste, motivo por el que iniciaron el proceso de envío a Medicina legal para la práctica de los exámenes respectivos.
De acuerdo a lo atestiguado por el trabajador social, Julio César Garcés y la psicóloga, Luz Elena Guaidia, quienes aparecen que trabajaron en equipo y emitieron en forma conjunta el concepto de medida de protección en hogar sustituto, la Sala encuentra coherencia en sus relatos, mencionaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que llevaron a cabo los procedimientos de intervención con los 3 menores víctimas, pues fueron precisos en indicar que en el año 2011 conocieron del caso en razón a un proceso de restablecimiento de derechos por maltrato y abandono, siendo enviados a un hogar sustituto; ya para el 2012, volvieron a apersonase de la situación, pero por un presunto abuso sexual del que fueron víctimas los dos niños y la niña en su hogar de origen, sin que dieran detalles acerca del mismo, porque la intervención a fondo ya la había realizado la psicóloga de Confuturo y la idea era no revictimizarlos.
También declaró la señora María Eugenia Valencia Rodríguez, madre sustituta del ICBF. En esta oportunidad manifestó que conoce a los menores L.A, N.A y M.L. hace 10 años y 4 meses porque fueron ubicados en su hogar sustituto para la protección y restablecimiento de derechos. Sostuvo que cuando los 3 niños llegaron lloraban con facilidad y eran tímidos, pero al pasar del tiempo comenzó a notar en ellos conductas no adecuadas para su edad.
Señaló que una noche se acercó al cuarto donde dormían los niños y vio que L.A. se estaba masturbando y al preguntarle por qué lo hacía sintió ganas de llorar, que en ese momento no le contestó, pero después él se le arrimó y confesó que lo estaba haciendo porque su papá y unos amigos de éste lo masturbaban en las noches, y que un señor Orlando, vecino del barrio también le enseñó.
Igualmente dijo que ellos le introducían el pene en la boca y le señaló con la mano que le metían el miembro viril en la cola. Indicó que llevó al menor y a sus dos hermanos a hablar con la psicóloga de Confuturo y allí le manifestaron que hacía varios meses habían sido abusados por su papá y unos amigos de él. Manifestó que después de que los menores fueron intervenidos por la psicóloga de Confuturo, en una ocasión vio que M.L. se estaba comiendo un arequipe y N.A. le dijo que ella lamia la cuchara como el papá le lamia la vagina.
También señaló que los 3 menores le comentaron que ellos pedían limosna, eran maltratados y su padre los mandaba a vender vicio y les pegaba con mangueras. Así las cosas, resulta relevante y de toda credibilidad lo atestiguado por la madre sustituta, pues fue ella la primera persona que tuvo conocimiento de los abusos sexuales del que fueron víctimas los menores L.A., N.A y M.L. por parte de su padre y los amigos de éste, por ser quien los tenía bajo su cuidado.
Además, al convivir con los 3 niños, pudo observar de manera directa las conductas no adecuadas que estaban realizando, situación que la conllevo a remitirlos para intervención con la psicóloga de Confuturo. Arguye el apelante que la madre sustituta, no obstante haber tenido conocimiento de tan aberrantes cargos, durante 7 u 8 largos meses, no informó de inmediato a sus superiores del ICBF.
Frente a ello, es preciso recordar que la testigo en su declaración al preguntársele cuánto tiempo llevaban los menores bajo su protección, cuando se hizo la revelación (refiriéndose a los abusos sexuales), ella respondió “aproximadamente 7 u 8 meses”. Lo anterior significa que el recurrente realizó una mala interpretación de lo declarado por la madre sustituta, pues el periodo de los 7 u 8 meses hace referencia al tiempo en que ya estando los menores viviendo en el hogar sustituto tardaron en revelar los abusos sexuales de los que habían sido víctimas por parte de su padre y los amigos de éste y no al tiempo que transcurrió sin que la testigo informara de tales hechos a sus superiores, pues en su relato también precisó que una vez se enteró de lo sucedido remitió a los niños a la psicóloga de Confuturo para su adecuada intervención. Igualmente declaró la doctora Sandra Ocampo Barragán, psicóloga de la Fundación Lucerito, quien manifestó que su función consistía en realizar evaluación a niños víctimas de abuso sexual y posterior a ello hacer un tratamiento terapéutico, sin embargo, explica que en el procedimiento no se les pregunta a los niños sobre el abuso sexual por que la idea es no revictimizarlos.
Señaló que en el año 2014 atendió al menor L.A., en el cual realizó un proceso de evaluación y de psicoeducación, pero que no logró determinar si era víctima de abuso sexual porque no lo podía hacer, sólo debía evaluar el nivel de afectación emocional que tenía el niño a partir de esa situación de abuso. Indicó que en esa oportunidad el menor ya estaba muy estable, los niveles de depresión y ansiedad eran muy bajos, tenía un manejo adecuado de la ira, buenas relaciones funcionales con los amigos en el colegio y no había evidencia de perturbación emocional.
De lo manifestado por la psicóloga Ocampo Barragán, se evidencia un testimonio claro y coherente. Considera la Sala, que si bien la psicóloga precisó que no encontró afectación en el menor L.A. y los niveles de depresión y ansiedad fueron bajos, estos resultados no descartan de plano los actos libidinosos que se ejecutaron en su humanidad, pues la testigo precisó que la valoración la realizó en el año 2014, lo que significa que desde que el menor fue retirado de su hogar de origen, transcurrió aproximadamente 3 años y además de ello, ya había recibido tratamiento por otros profesionales, por lo que es lógico que el resultado hubiese sido positivo.
Asimismo, atestiguo Jenny Mavel Molina López, psicóloga de la Fundación Lucerito y quien se encargó de intervenir a los menores N.A. y M.L. en la atención terapéutica. Indicó que el proceso evaluativo inicio el 5 de junio de 2014 y el informe se elaboró el 17 de septiembre del mismo año. Señaló que trabaja con los niños en tratamientos psicológicos para determinar si el presunto abuso sexual causó algún trauma, pero que no pregunta nada sobre dicha situación. Respecto a los menores N.A. y M.L. manifestó que las pruebas no arrojaron resultados significativos, pues en ninguno se percibió depresión, ni niveles altos de ansiedad.
Frente a lo anterior, la Sala comparte la apreciación que le dio al testimonio de la psicóloga Sandra Ocampo Barragán, pues, frente a los mismos procedimientos terapéuticos, los resultados de los menores N.A y M.L. fueron semejantes a los de L.A. La testigo fue clara al manifestar “No se evidencia para el momento, no se evidencio trauma en el niño, vuelvo y repito eso no quiere decir que pues con éste concepto se esté diciendo que no hubo abuso porque vuelvo y digo nosotros no somos quienes determinamos eso.
Pero que para el momento el presunto abuso no había causado trauma.” situación que coadyuva lo manifestado por la Corporación en renglones atrás, en cuanto a que, no obstante el referido resultado, no conlleva, a inferir que los 3 menores no fueron abusados sexualmente. También declaró en el juicio oral, el médico forense Juan Guillermo Gouzy Muñoz, quien expresó que el día 12 de febrero de 2014 examinó a los menores, M.L.T.M, N.A.T.M y L.A.T.M, de los cuales realizó las siguientes precisiones: Respecto a la menor M.L.T.M, manifestó que de acuerdo al dictamen número DSQ-DROCC-00842-2014, la paciente no presentó lesiones externas en áreas genital ni extragenital, himen anular integro, no elástico, lo que significa que no ha habido desfloración, sin signos de contaminación venérea, ano de tono normal y sin dilataciones.
Referente al niño N.A.T.M, indicó que según el dictamen número DSQ-DROCC-00841-C-2014, se encontró a nivel de cara, cabeza y cuello una cicatriz hipercromica horizontal deprimida en región fronto facial media y dos cicatrices hipercromicas, planas, no ostensibles, sin cuero cabelludo en la región parental derecha. Añade que no encontró ninguna alteración a nivel de los genitales, ni signos de contaminación venérea.
Frente al menor L.A.T.M, señaló que conforme al dictamen número DSQ-DROCC-00840-C-2014, no se encontró lesiones a nivel anal, extragenital ni genital, ano de tono normal, sin lesiones y que teniendo en cuenta el relato del examinado, el caso es compatible con maniobras de tocamiento y abuso sexual. Ahora, en relación al examen efectuado por el doctor Juan Guillermo Goucy Muñoz a M.L.T.M, el apelante manifiesta que si bien la menor afirmó que tanto su padre como varios amigos de éste penetraron su cavidad vaginal, el dictamen pericial que se le realizó no dio cuenta de una desfloración antigua, máxime si su himen no tenía características de elasticidad.
En cuanto a lo anterior, si bien, el médico forense, en el dictamen número DSQ-DROCC-00846-2014, practicado a la menor M.L.T.M, el 12 de febrero de 2012, determinó que no presentó lesiones externas en áreas genital ni extragenital, himen anular integro, no elástico, lo cual significa que no ha habido desfloración, no es menos cierto, que en las diversas declaraciones que rindió la menor, ésta manifestó que su papá le introducía el pene por la vagina y la cola, lo que permite deducir la configuración del acceso carnal.
Cabe traer a colación el artículo 212 del Código Penal, el cual dispone que el acceso carnal no sólo se configura cuando hay penetración con el miembro viril o con cualquier otro objeto por vía vaginal, sino que también puede ser anal, oral o de cualquier otra parte del cuerpo. Frente a ello, durante la audiencia de juicio oral ante pregunta “Doctor Guillermo usted hizo referencia a que cuando hay un abuso sexual por penetración en el ano ¿Cuánto puede durar la lesión en el ano para que este vuelva a quedar normal, más o menos?” manifestó: “Yo no tengo el tiempo exacto y no lo tengo presente la verdad, pero si un caso de estos se valora igual como lo dije en las primeras 72 horas, casi que definitivamente va a haber una dilatación nivel anal, se van a ver lesiones, una fisura anal puede demorar en cicatrizar entre más o menos 7 y 10 días, que es la fisura anal, es como una pequeña escoriación o abertura a nivel del ano (..) pero en el caso uno lo tiene que relacionar al momento que ve cada paciente de manera individual, una fisura anal puede uno observarla todavía entre 7 días y a los 10 días casi que completa cicatrización, el problema de la fisura anal es que no siempre cicatriza en ese tiempo a razón de que cuando se vuelve a hacer las heces, las heces pueden ayudar al dilatarse el ano de que no cierren de una pero el tiempo de cicatrización de esos tejidos blandos es ese, 7 a 10 días.
(..).” Para la Sala, es claro que si bien el dictamen medicolegal practicado a la menor M.L.T.M. arrojó como conclusión que no ha habido desfloración, ello no descarta la conducta reprochada al señor LUIS ALBEIRO TAPASCO, pues la menor también habló de penetración por vía anal, la cual de acuerdo a lo manifestado por el médico forense, tarda aproximadamente 10 días para cicatrizar.
En el caso examinado, desde la ocurrencia de los hechos hasta el momento en que se le realizó el examen a la menor, esto es, el 12 febrero de 2014, transcurrió más de un año, tiempo suficiente para que las lesiones generadas en el ano de M.L.T.M hubiesen cicatrizado. Además, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han sido reiterativas en indicar que en este tipo de delitos, cuando la víctima es menor, resulta suficiente su testimonio, pues ha sido en su cuerpo donde se ha ejecutado la conducta y ello deja un gran impacto en su memoria.
Sobre el testimonio de los menores en los casos de abuso sexual y su valoración probatoria, la Corte Constitucional en Sentencia T-078 del 11 de febrero de 2010, M.P, Luis Ernesto Vargas Silva, ha manifestado: «La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa del pasado, al tiempo que el proceso de visualización del fenómeno de abuso sexual infantil cobra trascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexuales.
Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual.
En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigaciones científicas es posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Además de lo anterior, en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad.
Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse.
Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio” ». Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 mayo 2011, Rad. 35080, resaltó: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables” (Negrillas de la Sala). Así entonces, las versiones que los menores L.A., N.A y M.L. dieron de su victimario, en la prueba anticipada analizada, las cuales fueron corroboradas mediante lo plasmado en las entrevistas forenses rendidas por los mismos, resultan suficientes para el conocimiento que sobre el asunto requiere esta Sala, toda vez que, en ellas aparecen de relieve las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es, que LUIS ALBEIRO TAPASCO, abusaba sexual y carnalmente de cada uno de ellos, les introducía el pene a los tres por la cola, la boca y a la niña también por la vagina, además que les tocaba las partes íntimas.
Aunado a ello, están los testimonios de las psicólogas que intervinieron a los menores y el de la madre sustituta, de los cuales se extrae que los 3 niños en todo momento fueron congruentes al comentarles las conductas desplegadas por su padre, pues en sus declaraciones, de manera armónica hablaron de los tocamientos y de la penetración en boca, ano y vagina en el caso de la niña, que éste y sus amigos les hacían.
Siendo así, a esta Sala de decisión le asiste la certeza de que el autor recorrió los tipos penales descritos, aprovechándose del parentesco que tiene con los menores L.A., N.A y M.L., por tanto, no hay lugar para aplicar el principio de In dubio Pro Reo, pues del acervo probatorio se logró determinar más allá de toda duda la responsabilidad penal del señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO. Ante la información obrante, respecto a la posible intervención de tres personas, quienes según las víctimas son amigos del procesado y también participaron en los hechos punibles censurados, se oficiará a la Fiscalía General de la Nación para que adelante la investigación a que hubiere lugar, en caso de no encontrarse en curso.
En síntesis, la Sala encuentra satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por ello debe confirmar en su integridad la decisión adoptada por el Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó al señor LUIS ALBEIRO TAPASCO BUENO, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO. 2º.
La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º. Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 4º.
Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ