TUTELA PARA RECLAMAR PENSIÓN DE MADRES COMUNITARIAS/Análisis jurisprudencias/Inexistencia de contrato entre madres comunitarias y el ICBF/Subsidio de aporte en pensión para cubrir porcentaje “Superado ese análisis y al estudiar el fondo de lo reclamado, la Corte resaltó que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional no prevén la posibilidad de estructurar una relación de trabajo entre el ICBF y las madres comunitarias.
Frente al pago de los aportes al sistema de seguridad social, adujo que ante la inexistencia del vínculo laboral correspondía a cada una cotizar como trabajadora independiente de forma voluntaria, siendo el subsidio a la cotización previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008 el único beneficio establecido por el legislador, para el cual debían afiliarse al Fondo de Solidaridad Pensional y realizar el pago del porcentaje del aporte que no era objeto de auxilio.
“Al examinar el caso concreto con fundamento en la actual jurisprudencia constitucional, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad se tiene que si bien la demandante tiene asignado un puntaje en el SISBEN de 60.48 superando el nivel II, y su edad, 58 años, no permite colegir que hace parte de la población adulta mayor, conforme los documentos aportados por el Consorcio Colombia Mayor 2013 estuvo afiliada como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional como madre comunitaria desde el 1º de diciembre de 1997, así que por lo menos durante ese lapso devengó menos de un salario mínimo, pues el monto que percibía ese grupo poblacional se igualó solamente a partir del 1º de febrero de 2014 conforme lo dispuesto en la Ley 1607 de 2013; por tanto, en ese periodo se encontraba en una situación económica precaria.
“De igual manera, las madres comunitarias hacen parte de un segmento desfavorecido de la sociedad colombiana pues, como se expuso en la aludida sentencia SU-79 de 2018, el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1996 expedido por el ICBF determinó que los hogares comunitarios debían funcionar en los sectores más deprimidos económica y socialmente. “En consecuencia, la acción de tutela resulta procedente para examinar la pretensión de ordenar el pago de aportes a pensión; sin embargo, como lo determinó la Sala Plena del Tribunal Constitucional, no existe fundamento legal ni constitucional para colegir la existencia de un contrato de trabajo entre quienes se desempeñaron como madres comunitarias y el ICBF, así que esta entidad no tenía el deber de efectuar cotización alguna a favor de la actora.
“Así mismo, el subsidio al aporte en pensión de la que podría ser beneficiaria al ejercer esa labor, implicaba que debía cubrir el porcentaje que no era objeto de auxilio, so pena de su retiro de ese programa de ayuda, y en este caso, como se desprende del reporte de datos NODUM a folio 41, la demandante incurrió en mora superior a 6 meses, razón por la que fue suspendido el pago del aludido subsidio.
CITAS: T-480 de 2016; A186 de 2017; A 217 de 2018; SU-79 de 2018 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 07 001 2018 00032-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: María Leonor Perea Angulo Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 124 Seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala resuelve la impugnación presentada por la demandante contra el fallo emitido el 30 de julio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través del cual declaró improcedente el amparo reclamado.
HECHOS RELEVANTES Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN La señora María Leonor Perea Angulo narró que en junio de 2018 solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- la expedición de bono pensional porque laboró durante 15 años como madre comunitaria; de forma subsidiaria, pidió que se realizaran a Colpensiones los aportes dejados de cancelar durante ese lapso.
Agrega que obtuvo respuesta negativa sin considerar que tiene 57 años de edad, está desempleada y carece de recursos para su subsistencia. Ha pretendido que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad, mínimo vital y dignidad humana y que se ordene al ICBF realizar el pago de cotizaciones a Colpensiones durante los 15 años que laboró como madre comunitaria cumpliendo una jornada de 8 horas diarias.
La demanda correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, despacho que en providencia del 16 de julio de 2018 integró el contradictorio con el ICBF, Ministerio de Trabajo, Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones (folio 12). La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF manifestó que esa entidad no tiene la posibilidad de establecer la veracidad del tiempo laborado por la demandante ni el ejercicio de su labor como madre comunitaria, porque no tuvo la obligación de constituir expedientes de cada uno de los hogares comunitarios.
Respecto al pago de aportes a pensión, sostuvo que tal obligación no se encuentra en la Constitución ni en la ley, y que la jurisprudencia que la respaldaba fue declarada nula. Señaló que de acuerdo al puntaje de Sisben que reporta la actora, su hogar no está catalogado como población vulnerable; además tiene menos de 60 años de edad, no aportó documentos que den cuenta de que es víctima de desplazamiento forzado y no reúne el tiempo de servicios ni la edad para adquirir el derecho a pensionarse.
Adujo que conforme el artículo 161 del Código General del Proceso el trámite de tutela debe suspenderse hasta que la Corte Constitucional resuelva las solicitudes de nulidad del auto 186 y la sentencia T-639 de 2017. El apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, frente al caso concreto indicó que la demandante se afilió al programa de subsidio al aporte en pensión PSAP en diciembre de 1997 en el grupo poblacional “madre comunitaria” y fue retirada del mismo el 30 de junio de 2001 porque dejó de cancelar 4 meses continuos del aporte que le correspondía, conforme el artículo 9 del Decreto 2414 de 1998 que establece tal situación como causal de pérdida del beneficio.
También resaltó que la actora no se encuentra dentro del grupo de adulto mayor porque tiene menos de 60 años de edad y aun cuando asegura que está desempleada, registra afiliación a la ARL Positiva desde el 22 de mayo de 2018, lo que demuestra que cuenta con capacidad económica para afrontar un proceso judicial y sin que se reúna el requisito de inmediatez por cuanto el periodo de aportes pensionales reclamado transcurrió hace más de 15 años.
El Asesor asignado a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo señaló que la acción de tutela es improcedente en razón a su naturaleza subsidiaria y que las providencias que fundamentan las pretensiones fueron declaradas nulas por la Corte Constitucional. También resaltó que los subsidios asignados por el fondo de solidaridad pensional solo benefician a quienes cumplen con su parte del aporte so pena de retiro y en el evento de que no reúnan requisitos para acceder al derecho pensional tiene la opción de acceder a beneficios económicos periódicos.
El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones solicitó la desvinculación de esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva pues conforme el artículo 3 del Decreto 2011 de 2013 dentro de sus funciones no se encuentra lo pretendido en el escrito de tutela. EL FALLO IMPUGNADO Declaró improcedente la protección reclamada.
En primer lugar aclaró que en razón al carácter preferente y sumario de la acción de tutela no hay lugar a ordenar la suspensión del proceso como lo solicita el ICBF; además, fueron vinculadas la totalidad de entidades interesadas en el asunto, incluyendo al Ministerio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor. Como segundo punto, señaló que la demandante no reúne el tiempo de servicios requerido para ser beneficiaria de la pensión de vejez, aunque se tomara en cuenta el lapso que, según ella, laboró como madre comunitaria; por tanto, sería inocua la intervención excepcional del juez constitucional.
Sostuvo que la actora puede solicitar una indemnización sustitutiva o devolución de fondos, según el régimen pensional al que se encuentre afiliada y en el evento de que persiga completar las semanas restantes para adquirir el derecho pensional podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria para probar que le asiste el derecho de registrar cotizaciones desde el año 1988, como lo indicó en la demanda, sin que la acción de tutela sea el mecanismo dispuesto para ello.
LA IMPUGNACIÓN La actora expuso que demostró que tiene 58 años de edad, está desempleada y carece de recursos económicos que le permitan garantizar su subsistencia; así que requiere con urgencia que le sean convalidadas en su historia laboral 750 semanas que trabajó al servicio del ICBF entre los años 1988 a 2003 con jornada de 8 horas diarias, con subordinación directa y permanente, con el fin de obtener la pensión de vejez.
Reiteró que requiere el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, ordenando al ICBF que realice el pago de aportes a pensión por el lapso indicado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tratándose del amparo reclamado por quienes han desempeñado o cumplen labor de madres comunitarias, la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016 determinó que el análisis de subsidiariedad de la acción de tutela debe ser más flexible, pues esta población se encuentra en una posición de desventaja, en tanto que uno de los presupuestos para acceder a este programa del ICBF es pertenecer a los sectores más deprimidos del país económica y socialmente.
Por su parte, a través de auto A186 de 2017 la Corte Constitucional declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, porque vulneró el debido proceso, al desconocer la jurisprudencia en vigor frente a la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF; sin embargo, dispuso mantener el amparo frente a la protección del derecho a la seguridad social, dignidad humana, igualdad y mínimo vital de ese grupo poblacional, considerando su situación de vulnerabilidad y desprotección. Pero también, por medio de auto A 217 de 2018 esa Corporación declaró la nulidad de parcial de la providencia A 186 de 2017, ordenó la vinculación del Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo, señalando que una vez integrado el contradictorio con esas entidades sería proferida la decisión pertinente.
El 9 de agosto de 2018, en sentencia SU-79 de 2018 la Sala Plena de la Corte Constitucional al abordar nuevamente la procedencia de la acción de tutela para establecer la existencia de un contrato realidad entre el ICBF y quienes laboraron como madres comunitarias, para que se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir así como los aportes pensionales no cotizados al sistema de seguridad social, adujo que dado el carácter imprescriptible de las pensiones podía ser reclamada en cualquier tiempo, por lo que se reunía el requisito de inmediatez.
En cuanto a la exigencia de subsidiariedad consideró que las interesadas son sujetos de especial protección constitucional que impone flexibilizar el examen de procedibilidad, si se verifican alguno de los siguientes requisitos: “- Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; - ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente; - hallarse en el estatus personal de la tercera edad; - afrontar un mal estado de salud; - ser madre cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento forzado”.
Superado ese análisis y al estudiar el fondo de lo reclamado, la Corte resaltó que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional no prevén la posibilidad de estructurar una relación de trabajo entre el ICBF y las madres comunitarias. Frente al pago de los aportes al sistema de seguridad social, adujo que ante la inexistencia del vínculo laboral correspondía a cada una cotizar como trabajadora independiente de forma voluntaria, siendo el subsidio a la cotización previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008 el único beneficio establecido por el legislador, para el cual debían afiliarse al Fondo de Solidaridad Pensional y realizar el pago del porcentaje del aporte que no era objeto de auxilio.
Al respecto, explicó: “37. Para la Sala no cabe duda que las madres comunitarias y sustitutas son titulares del derecho fundamental a la seguridad social en materia pensional, sin embargo, para que se consolide el mismo se deben cumplir con los deberes correlativos que le son propios, previstos en la ley y el reglamento. Por ello no es posible amparar derechos fundamentales cuando estos no han sido vulnerados por las autoridades accionadas o vinculadas, ni cuando se les puede atribuir conducta alguna que atente contra los mismos.
Como se ha venido señalando, es obligación del afiliado al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la Administradora de Fondos de Pensiones. Las normas especiales del Programa como el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, establecen que “cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deben ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido”.
Igualmente, debe recordarse que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones solamente pueden ser reconocidas por tiempos cotizados. Así entonces, en esta oportunidad no resulta viable ordenar al Fondo de Solidaridad Pensional, a través del Consorcio Colombia Mayor 2013 que administra sus recursos, transferir aportes diferentes a los ya subsidiados en favor cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas al Programa, mucho menos por un monto del 100% como lo había determinado la Corte antes de la anulación parcial del Auto 186 de 20172, y para subsidiar tiempos anteriores a la existencia misma del Fondo (año 1995), pues como se desprende del cuadro anterior, muchas de ellas incurrieron en diferentes épocas en causales de suspensión y retiro, perdiendo el derecho al subsidio, principalmente por no cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía. Con mayor razón no se genera la obligación de dicha transferencia para quienes nunca se interesaron en acceder al aludido Programa, el cual era voluntario.
De acuerdo con la normativa el derecho al subsidio supone un deber correlativo de aportar en el porcentaje establecido o no incurrir en las demás causales de pérdida del derecho, por lo que las consecuencias de incumplir con este deber no se le pueden endosar al Fondo de Solidaridad Pensional. No hay derechos legalmente exigibles allí donde hay deberes incumplidos, por lo que no es constitucionalmente admisible que el Estado deba asumir los aportes a pensión faltantes, toda vez que era una obligación de cada una de las accionantes, no pudiéndose trasladar su omisión al Estado sin que se desconozca el interés común y los principios de solidaridad y de legalidad”.
Al examinar el caso concreto con fundamento en la actual jurisprudencia constitucional, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad se tiene que si bien la demandante tiene asignado un puntaje en el SISBEN de 60.48 superando el nivel II, y su edad, 58 años, no permite colegir que hace parte de la población adulta mayor, conforme los documentos aportados por el Consorcio Colombia Mayor 2013 estuvo afiliada como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional como madre comunitaria desde el 1º de diciembre de 1997, así que por lo menos durante ese lapso devengó menos de un salario mínimo, pues el monto que percibía ese grupo poblacional se igualó solamente a partir del 1º de febrero de 2014 conforme lo dispuesto en la Ley 1607 de 2013; por tanto, en ese periodo se encontraba en una situación económica precaria.
De igual manera, las madres comunitarias hacen parte de un segmento desfavorecido de la sociedad colombiana pues, como se expuso en la aludida sentencia SU-79 de 2018, el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1996 expedido por el ICBF determinó que los hogares comunitarios debían funcionar en los sectores más deprimidos económica y socialmente. En consecuencia, la acción de tutela resulta procedente para examinar la pretensión de ordenar el pago de aportes a pensión; sin embargo, como lo determinó la Sala Plena del Tribunal Constitucional, no existe fundamento legal ni constitucional para colegir la existencia de un contrato de trabajo entre quienes se desempeñaron como madres comunitarias y el ICBF, así que esta entidad no tenía el deber de efectuar cotización alguna a favor de la actora.
Así mismo, el subsidio al aporte en pensión de la que podría ser beneficiaria al ejercer esa labor, implicaba que debía cubrir el porcentaje que no era objeto de auxilio, so pena de su retiro de ese programa de ayuda, y en este caso, como se desprende del reporte de datos NODUM a folio 41, la demandante incurrió en mora superior a 6 meses, razón por la que fue suspendido el pago del aludido subsidio.
Por tanto, conforme la jurisprudencia constitucional transcrita y los documentos aportados al expediente, no se evidencia actuación alguna por parte de las entidades demandadas que vulnere garantías fundamentales, razón por la que se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA