HURTO CALIFICADO/PROHIBICIÓN DE CONCEDER BENEFICIOS Y SUBROGADOS/No se reúnen los requisitos del art. 68 A /ANTECEDENTE PENAL/Vigencia “La Sala concluye que en el presente caso no se reúnen todos los requisitos necesarios para que el procesado pueda ser beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la ley prohíbe ese subrogado para quienes sean condenados por Hurto calificado.
“Esta Sala Penal ha manifestado en reiteradas ocasiones, con fundamento en el artículo 248 de la Constitución Política y en providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 17 de septiembre de 1992 y del 6 de julio de 2006, que el antecedente penal deja de tener vigencia cuando se declara la extinción de la pena, que es diferente a la extinción de la condena.
Los antecedentes penales pierden su vigor por las causas de extinción de la sanción previstas en el artículo 88 del Código Penal (muerte del procesado, indulto, amnistía impropia, prescripción, exención de punibilidad en los casos previstos en la ley y las demás que la misma señale). El cumplimiento de la pena, que produce la extinción de la condena (artículo 67 del Código Penal) no vuelve inexistente el antecedente.
“La concesión de beneficios y subrogados penales no es automática y está supeditada al cumplimiento de requisitos previamente fijados por el legislador (principio de legalidad, artículo 29 de la Constitución Política), el que, en ejercicio de su libertad de configuración, puede establecer restricciones y prohibiciones, para hacer efectiva la política criminal del Estado, por medio del tratamiento más o menos severo de conductas punibles que en criterio del Congreso crean mayor o menor daño en la comunidad.
INAPLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANTIVA PENAL/IMPERIO DE LA LEY/ Los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley/Derroteros que guían la actuación de los jueces “La Constitución Política declara en su artículo 230 que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley, disposición que debe armonizarse con el canon 4 de esa Carta, que establece la supremacía de la Constitución, para concluir que quienes administran justicia deben acatar el ordenamiento jurídico.
La autonomía judicial declarada en la Norma superior tiene ese límite, ya que la actividad judicial no puede estar guiada por los conceptos particulares, aislados, de cada uno de los jueces, sino que debe tener coherencia institucional y debe estar fundamentada en el sistema de fuentes del derecho previsto por el constituyente. “Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples ocasiones, las decisiones judiciales deben producir en el conglomerado social seguridad jurídica y deben buscar la aplicación real del derecho a la igualdad.
Como consecuencia de ello, las providencias de los jueces deben contar con un buen grado de previsibilidad. “En este orden de ideas, para que un juez pueda dejar de aplicar una disposición legal tiene que basarse en el sistema de fuentes del derecho previsto en los artículos 4 y 230 de la Constitución Política y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, labor que exige una argumentación rigurosa.
PROHIBICIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS/DERECHO PENAL DE ACTO/EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD/Libertad de configuración/DOCTRINA/La doctrina, no es fuente del derecho. “…la figura de la excepción de inconstitucionalidad solo opera cuando la Corte Constitucional, como organismo encargado de velar por la integridad de la Constitución, no se ha pronunciado sobre la posible contradicción entre la norma cuestionada y la Carta superior, porque, emitida una sentencia por esa Corporación en relación con asuntos de constitucionalidad, su decisión hace tránsito a cosa juzgada (artículos 241 y 243 de la Constitución Política).
“En relación con la prohibición de beneficios y subrogados, aunque en la actualidad no existe pronunciamiento de constitucionalidad sobre la modificación realizada al artículo 68A del Código Penal con las leyes 1709 y 1773, preceptivas similares han sido objetos de cuestionamiento a través de la acción de inconstitucionalidad, y la Corte Constitucional ha declarado que el legislador, en su libertad de configuración, puede establecer restricciones específicas para quienes cometan ciertos delitos o se hallen en supuestos de hecho determinados.
“En este evento particular, la prohibición del subrogado se hace efectiva por que el señor Arias Gil cometió un delito de Hurto calificado; es decir, no por lo que él es como persona, sino por su acto, por lo que hizo, ya que obró con violencia contra su víctima, al amenazarla con un cuchillo, golpearla y arrastrarla, con el fin de lograr el apoderamiento del teléfono celular de la joven.
Por tanto, esa negación se basa en criterios totalmente objetivos (por lo que el acusado hizo). “Así las cosas, en este caso concreto no hay lugar a la inaplicación de la norma sustantiva penal, porque su contrariedad con la Constitución Política no es evidente y porque, en relación con regulaciones similares, la Corte Constitucional ha declarado que las prohibiciones de beneficios y subrogados no desconocen el principio de derecho penal de acto.
“Una visión desprevenida de la situación, lleva a pensar que es loable esa fundamentación, pues, podría interpretarse como una aplicación de justicia. Sin embargo, esa forma de actuar desconoce también que los jueces están sometidos al imperio de la ley, y que para apartarse del ordenamiento jurídico no basta con invocar razones abstractas de equidad y de justicia, como lo enseña la Corte Suprema de Justicia en auto de AP3692-2014 (radicación 41793) de 2 de julio de 2014, ya que esta forma de obrar genera desigualdades y desconoce el principio de legalidad consagrado constitucionalmente.
“La doctrina, no puede olvidarse, no es fuente del derecho, sino un criterio auxiliar para su aplicación, lo que significa que no es obligatoria y que debe ser utilizada por los jueces dentro de la coherencia y de los límites que para ellos que el ordenamiento jurídico exige. “Otorgar el subrogado en este caso, en contra de la prohibición expresa legal, por las razones mencionadas por el juzgado de primera instancia, haría obligatoria su concesión a cualquier persona que se encuentre en condiciones similares, como ocurriría, por ejemplo, con el responsable de un homicidio agravado que esté en libertad pero dedicado al trabajo o al estudio y no haya vuelto a incurrir en otras conductas que afectan a la comunidad, a pesar de que la cantidad de la pena obligaría su reclusión en una penitenciaría. “En síntesis, al ser clara la prohibición legal de conceder subrogados a los condenados por Hurto Calificado y no existir una razón válidamente fundada en el sistema de fuentes del derecho fijado en la Constitución Política para dejar de aplicar la disposición legal, el juzgador tiene que hacer efectiva la normativa.
C-284 de 2015; C-073 del 2010; C-762 de 2002; C-425 de 2008; C-805 de 2008; Casación Penal, sentencia SP16022-2014 de noviembre 20 de 2014, radicación 41.434 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2016-02568 Delito: Hurto calificado Acusado: Andrés Arias Gil Víctima Kelly Tatiana Orozco Valencia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión del Diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Acta número 126 Audiencia de lectura de fallo Doce (12) de septiembre de 2018 Hora: 9:00 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia Quindío, mediante la cual condenó al ciudadano Andrés Arias Gil a la pena principal de veintiún (21) meses de prisión como responsable del delito de Hurto calificado y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
ANTECEDENTES El 2 de septiembre de 2016, alrededor de las 6:15 de la tarde, el señor Andrés Arias Gil ingresó a un local ubicado en la carrera 20 con calle 13 de Armenia, Quindío, donde amenazó con un cuchillo a la señorita Kelly Tatiana Orozco Valencia y le quitó de sus manos un teléfono celular avaluado en $800.000. Como ella se resistió al asalto, Arias Gil la golpeó, la arrastró y huyó con el aparato mencionado, pero fue capturado por un ciudadano en inmediaciones de ese lugar.
En audiencia preliminar realizada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, la Fiscalía imputó a Andrés Arias Gil ser el autor de la comisión de un delito de Hurto calificado, por la violencia contra las personas, descrito y sancionado en los artículos 239 y 240 del Código Penal. El procesado aceptó ese cargo, de manera libre y voluntaria y debidamente asesorado por su abogada.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Armenia asumió el conocimiento del proceso y realizó audiencia para la verificación del allanamiento a cargos, individualización de pena y sentencia, el 6 de marzo de 2017. En esa diligencia, el acusado expresó que pedía perdón a la víctima, y la afectada con el hurto manifestó que con la recuperación del teléfono y las expresiones de Arias Gil consideraba que sus perjuicios habían sido resarcidos.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de encontrar que la aceptación de responsabilidad penal hecha por el acusado tiene respaldo probatorio suficiente, el señor juez le impuso pena principal de veintiún (21) meses de prisión, para cuyo cómputo tuvo en cuenta el allanamiento a cargos y la reparación de los perjuicios hecho por Arias Gil. En relación con lo que ha sido tema de apelación, el señor juez concedió al sancionado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena contemplado en el artículo 63 del Código Penal.
El juez consideró que, aunque la concesión del beneficio para los condenados por Hurto calificado está prohibida por el artículo 68A del Código Penal, esa restricción no se puede aplicar en este caso porque con ella “el legislador no ha tenido en cuenta el avance doctrinal sobre todo en derecho penal, que estamos hablando en Colombia ya jurisprudencialmente se ha aceptado que estamos en un derecho penal de acto y no de autor”.
Adujo, además, que el acusado se encontraba en libertad, dedicado al trabajo y alejado de las sustancias sicoactivas; es decir, en proceso de resocialización que no puede ser frustrado con su internación en prisión. Apoyó su tesis con doctrina sobre la función resocializadora de la pena y la contradicción que existe entre “intentar preparar a los sujetos para vivir en libertad utilizando para ello un sistema penal que gira esencialmente en la negación de la libertad, esto es, en la pena de prisión”.
IMPUGNACIÓN DE LA FISCALÍA La señora fiscal fundamentó su apelación en que existe una expresa prohibición legal para conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, según lo dispone el artículo 68A del Código Penal, en el que se excluye el otorgamiento de ese beneficio a quien sea condenado por el delito de Hurto calificado, como es el caso del ciudadano Andrés Arias Gil.
Destacó que se acreditó que el acusado fue condenado por otro ilícito dentro de los cinco años anteriores a esta sentencia, lo que demuestra que tuvo la oportunidad de reintegrarse adecuadamente a la sociedad, pero no lo hizo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala concluye que en el presente caso no se reúnen todos los requisitos necesarios para que el procesado pueda ser beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la ley prohíbe ese subrogado para quienes sean condenados por Hurto calificado.
En efecto, el artículo 63 del Código Penal, en su texto vigente para la época de los hechos (septiembre de 2016), con las modificaciones hechas por la Ley 1709 de 2014, consagra que se puede reconocer el beneficio referido, cuando se impone una pena de prisión que no exceda de 4 años, siempre y cuando se cumplan otros requisitos. Revisada la situación particular del procesado, se tiene que se le impuso pena de 21 meses de prisión; es decir, inferior a 4 años.
Ahora bien, aunque en la audiencia de individualización de la pena y en la apelación se mencionó que el acusado Arias Gil tiene un antecedente penal, la Sala considera que en la actualidad la prueba allegada no permite predicar la vigencia del mismo, por las siguientes razones: En la audiencia mencionada se acreditó con certificación expedida por la Policía Nacional que Andrés Arias Gil fue condenado en enero de 2014 como responsable de un delito de Hurto calificado por el Juzgado Segundo Penal municipal de Armenia.
En el mismo certificado se anota que el Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de seguridad de Armenia declaró la extinción de la condena; sin embargo, también se hace constar que se declaró la extinción de la pena, por medio de auto del 10 de marzo de 2016. Esta Sala Penal ha manifestado en reiteradas ocasiones, con fundamento en el artículo 248 de la Constitución Política y en providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 17 de septiembre de 1992 y del 6 de julio de 2006, que el antecedente penal deja de tener vigencia cuando se declara la extinción de la pena, que es diferente a la extinción de la condena.
Los antecedentes penales pierden su vigor por las causas de extinción de la sanción previstas en el artículo 88 del Código Penal (muerte del procesado, indulto, amnistía impropia, prescripción, exención de punibilidad en los casos previstos en la ley y las demás que la misma señale). El cumplimiento de la pena, que produce la extinción de la condena (artículo 67 del Código Penal) no vuelve inexistente el antecedente.
El certificado de Policía Nacional aportado por la Fiscalía es ambiguo al respecto, ya que en él se informa que, aunque la sentencia anterior fue proferida en el año 2014 (dos años y varios meses antes de los hechos objeto de este proceso), el juzgado de ejecución de penas declaró la extinción de la condena, pero, a la vez, se dice que se declaró la extinción de la pena.
En este orden de ideas, no es posible afirmar la vigencia de ese antecedente, porque no se aclaró si se extinguió la sanción penal o si se cumplió o extinguió la condena, situación que no fue aclarada por la Fiscalía, entidad que tiene la carga de la prueba al respecto. De acuerdo con lo anterior, el procesado Andrés Arias Gil fue condenado a pena inferior a 4 años de prisión y carece de antecedentes penales.
Sin embargo, como ya se anotó, el artículo 63 del Código Penal impone otra condición de carácter objetivo para suspender la ejecución de la pena, cuando se dan esos supuestos de hecho. La norma establece que “Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.” El artículo 68 A del Código penal, en su texto vigente para la fecha de la conducta punible materia de este proceso (modificado por las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016), prohíbe la concesión de subrogados para quienes han sido condenados por Hurto Calificado, delito por el que se ha sancionado en este proceso al señor Arias Gil.
La concesión de beneficios y subrogados penales no es automática y está supeditada al cumplimiento de requisitos previamente fijados por el legislador (principio de legalidad, artículo 29 de la Constitución Política), el que, en ejercicio de su libertad de configuración, puede establecer restricciones y prohibiciones, para hacer efectiva la política criminal del Estado, por medio del tratamiento más o menos severo de conductas punibles que en criterio del Congreso crean mayor o menor daño en la comunidad.
Para efectos de los procesos penales, en su libertad de configuración de las normas y de acuerdo con lo que considere necesario para el interés general, el Congreso puede establecer beneficios para los procesados y condenados o restringirlos o prohibirlos, con fundamento en diversos criterios, como pueden ser la gravedad de algunos delitos o el impacto social que ellos causen.
Así lo hizo en el artículo 68 A del Código penal, específicamente con la modificación hecha por la Ley 1709 de 2014, aplicable al presente caso, en el que se endureció la reacción estatal frente a algunos comportamientos lesivos para los intereses jurídicos de la comunidad, que causan gran impacto en la misma y que, en criterio de la Rama Legislativa del poder público, requieren de mayor represión. A pesar de esa prohibición legal clara, el señor juez de primera instancia dispuso la suspensión condicional de la ejecución de la pena; es decir, inaplicó la ley.
Para dilucidar la corrección de esa forma de proceder, que es el objeto de la apelación, es indispensable recordar los derroteros que guían la actuación de los jueces. La Constitución Política declara en su artículo 230 que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley, disposición que debe armonizarse con el canon 4 de esa Carta, que establece la supremacía de la Constitución, para concluir que quienes administran justicia deben acatar el ordenamiento jurídico.
La autonomía judicial declarada en la Norma superior tiene ese límite, ya que la actividad judicial no puede estar guiada por los conceptos particulares, aislados, de cada uno de los jueces, sino que debe tener coherencia institucional y debe estar fundamentada en el sistema de fuentes del derecho previsto por el constituyente. Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples ocasiones, las decisiones judiciales deben producir en el conglomerado social seguridad jurídica y deben buscar la aplicación real del derecho a la igualdad.
Como consecuencia de ello, las providencias de los jueces deben contar con un buen grado de previsibilidad. Esa Corporación, como encargada de la guarda de la integridad de la Constitución, ha expresado que “el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ‘ley’”, la que también “establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas”; además, en esa labor de aplicar e interpretar la ley, de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, el juzgador debe acatar el precedente de los órganos a los que la Constitución Política y la ley le han atribuido la función de unificar la jurisprudencia (cfr. Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2015).
Sin embargo, como no puede perderse de vista que los hechos sociales (fuente material del derecho) son cambiantes y que, por tanto, la ciencia del derecho debe adaptarse a las nuevas realidades, el ordenamiento jurídico también permite que los jueces puedan apartarse de los precedentes jurisprudenciales, pero para ello deben exponer de manera suficiente las razones que los llevan a no aplicarlos en un caso concreto, cargas argumentativas especiales que la Corte Constitucional califica como exigentes.
En este orden de ideas, para que un juez pueda dejar de aplicar una disposición legal tiene que basarse en el sistema de fuentes del derecho previsto en los artículos 4 y 230 de la Constitución Política y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, labor que exige una argumentación rigurosa. En el caso concreto, el señor juez presentó dos enunciados como fundamentos de su decisión de no acatar la prohibición legal mencionada.
El primero de ellos fue que con esa disposición “el legislador no ha tenido en cuenta el avance doctrinal sobre todo en derecho penal, que estamos hablando en Colombia ya jurisprudencialmente se ha aceptado que estamos en un derecho penal de acto y no de autor”. Con el fin de poder responder en debida forma a ese razonamiento, la Sala, en aplicación del principio argumentativo de caridad, asume que el juzgador estimó que la restricción es contraria al artículo 29 de la Constitución Política que pregona que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes previamente establecidas al “acto” que se le imputa, con lo que consagra el derecho penal de acto --y no de autor-- en nuestro ordenamiento jurídico.
Se trataría, así, de una excepción de inconstitucionalidad. Pues bien, el artículo 4 de la Constitución Política ordena que, en caso de incompatibilidad de cualquier norma jurídica con la Constitución, se apliquen las disposiciones de esta. Como su nombre lo expresa, la figura de la excepción de inconstitucionalidad solo opera cuando la Corte Constitucional, como organismo encargado de velar por la integridad de la Constitución, no se ha pronunciado sobre la posible contradicción entre la norma cuestionada y la Carta superior, porque, emitida una sentencia por esa Corporación en relación con asuntos de constitucionalidad, su decisión hace tránsito a cosa juzgada (artículos 241 y 243 de la Constitución Política).
En relación con la prohibición de beneficios y subrogados, aunque en la actualidad no existe pronunciamiento de constitucionalidad sobre la modificación realizada al artículo 68A del Código Penal con las leyes 1709 y 1773, preceptivas similares han sido objetos de cuestionamiento a través de la acción de inconstitucionalidad, y la Corte Constitucional ha declarado que el legislador, en su libertad de configuración, puede establecer restricciones específicas para quienes cometan ciertos delitos o se hallen en supuestos de hecho determinados.
Así se pronunció ese Tribunal en la sentencia C-073 del 2010: “Con base en los precedentes jurisprudenciales se tiene que en materia de concesión de beneficios penales, (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, en tanto que es una manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado; (ii) con todo, la concesión o negación de beneficios penales no puede desconocer el derecho a la igualdad;
(iii) se ajustan, prima facie, a la Constitución medidas legislativas mediante las cuales se restringe la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad (…)” Con lo anterior, se concluye que el legislador puede fijar ese tipo de diferencias justificadas entre los diferentes tipos penales, en el entendido que hay conductas que generan más impacto y, por tanto, merecen mayor reproche de la sociedad.
En similares términos, el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional se ha pronunciado en sentencias C-762 de 2002 y C-425 de 2008. En la sentencia C-425 de 2008 esa Corporación concluyó que la prohibición de beneficios y subrogados penales no desconoce el principio de derecho penal de acto, ni siquiera cuando se tiene en cuenta la reincidencia como fundamento de esa restricción, ya que “desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente”.
Ese razonamiento fue reiterado en el fallo C-805 de 2008. En este evento particular, la prohibición del subrogado se hace efectiva por que el señor Arias Gil cometió un delito de Hurto calificado; es decir, no por lo que él es como persona, sino por su acto, por lo que hizo, ya que obró con violencia contra su víctima, al amenazarla con un cuchillo, golpearla y arrastrarla, con el fin de lograr el apoderamiento del teléfono celular de la joven.
Por tanto, esa negación se basa en criterios totalmente objetivos (por lo que el acusado hizo). En este punto no sobra anotar que la defensa, como no recurrente en el trámite de la apelación, alegó que no hubo violencia; sin embargo, ese enunciado contradice totalmente lo que el procesado aceptó cuando se le formuló la imputación fáctica y jurídica, allanamiento en el que fue asesorado debidamente por la defensora, quien ahora no puede desconocer esa actuación, y que tiene fundamento claro en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16022-2014 de noviembre 20 de 2014 (radicación 41.434), al estudiar la procedencia de suspender condicionalmente la ejecución de la pena en un caso de un ilícito enlistado en el artículo 68 A del Código Penal, con fundamento en el principio de legalidad, concluyó que el requisito de no estar excluido el delito de beneficios por esa norma “no hay cómo pasarlo por alto”.
Así las cosas, en este caso concreto no hay lugar a la inaplicación de la norma sustantiva penal, porque su contrariedad con la Constitución Política no es evidente y porque, en relación con regulaciones similares, la Corte Constitucional ha declarado que las prohibiciones de beneficios y subrogados no desconocen el principio de derecho penal de acto.
El segundo razonamiento hecho por el señor juez para conceder el subrogado, a pesar de la prohibición legal, tiene que ver con las circunstancias de vida del procesado a las que se hizo alusión en la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que se afirmó que él se encuentra trabajando y que está alejado del consumo de sustancias sicoactivas.
El funcionario judicial expuso que ese es un proceso de resocialización que no puede ser interrumpido con su encarcelamiento y se apoyó en doctrina que critica la existencia del sistema de prisión como respuesta estatal frente al delito, en un contexto social de falta de oportunidades de desarrollo para las personas. Una visión desprevenida de la situación, lleva a pensar que es loable esa fundamentación, pues, podría interpretarse como una aplicación de justicia. Sin embargo, esa forma de actuar desconoce también que los jueces están sometidos al imperio de la ley, y que para apartarse del ordenamiento jurídico no basta con invocar razones abstractas de equidad y de justicia, como lo enseña la Corte Suprema de Justicia en auto de AP3692-2014 (radicación 41793) de 2 de julio de 2014, ya que esta forma de obrar genera desigualdades y desconoce el principio de legalidad consagrado constitucionalmente.
La doctrina, no puede olvidarse, no es fuente del derecho, sino un criterio auxiliar para su aplicación, lo que significa que no es obligatoria y que debe ser utilizada por los jueces dentro de la coherencia y de los límites que para ellos que el ordenamiento jurídico exige. Otorgar el subrogado en este caso, en contra de la prohibición expresa legal, por las razones mencionadas por el juzgado de primera instancia, haría obligatoria su concesión a cualquier persona que se encuentre en condiciones similares, como ocurriría, por ejemplo, con el responsable de un homicidio agravado que esté en libertad pero dedicado al trabajo o al estudio y no haya vuelto a incurrir en otras conductas que afectan a la comunidad, a pesar de que la cantidad de la pena obligaría su reclusión en una penitenciaría. Para culminar con este análisis, es importante recordar lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de 2015 sobre la forma como opera el sistema de fuentes del derecho y como los jueces deben aplicarlo: “(i) Cuando los elementos de derecho positivo previstos para resolver un problema –ley, analogía, doctrina constitucional, reglas generales del derecho o costumbre- se agotan sin que sea posible determinar una solución, el ordenamiento puede reconocer criterios extra-sistemáticos a los que puede acudir el juez para cumplir con su obligación de fallar.
(ii) Tales criterios a pesar de estar referidos formalmente en algunas disposiciones constitucionales o legales como aquellas que aluden a la equidad o a los principios generales del derecho (art. 230 C.P.) o al derecho natural (art. 4º Ley 153 de 1887) “no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.” (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias posibilidades de interpretación, el ordenamiento lo autoriza –aunque no lo obliga- para acudir a dichos criterios extra-sistemáticos.
En estos casos, como cuando se recurre a la equidad, el intérprete “deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo.” Según la Corte “[n]o será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado.
Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.” En síntesis, al ser clara la prohibición legal de conceder subrogados a los condenados por Hurto Calificado y no existir una razón válidamente fundada en el sistema de fuentes del derecho fijado en la Constitución Política para dejar de aplicar la disposición legal, el juzgador tiene que hacer efectiva la normativa.
En consecuencia, el señor Andrés Arias Gil no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por prohibición legal expresa. Por tanto, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se ordenará la captura del procesado para que descuente en prisión la pena que se le impuso. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado Andrés Arias Gil.
En consecuencia, este ciudadano deberá descontar en establecimiento penitenciario la pena de 21 meses de prisión que le fue impuesta como autor responsable del delito de Hurto calificado cometido en perjuicio del patrimonio económico de Kelly Tatiana Orozco Valencia, para lo cual se ordena la captura del condenado. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO