DERECHO DE PETICIÓN/DEBIDO PROCESO/Solicitud examen de retiro como docente corresponde a COSMITET, artículo 5° de la Ley 91 de 1989. “Así las cosas, la obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes, y en esa medida, son aquellas uniones temporales, en este caso COSMITET Ltda., la que tiene a su cargo la prestación del servicio médico objeto de la presente controversia, situación explicada a la actora por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante oficio SE-PSE-DS-3486 del 31 de agosto de 2018.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho. Radicado 63001-31-07-001-2018-00038-01 Accionante LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ Accionado Secretaria de Educación Municipal Cosmitet Ltda- FOMAG Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 139 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora PAOLA ANDREA LÓPEZ MOLANO, Secretaria de Educación Municipal de Armenia, contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, amparó el derecho de petición invocado por la señora LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ. 2.
HECHOS La señora LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, señaló que mediante la Resolución Nº 01478 del 10 de julio de 2018, el municipio de Armenia aceptó su renuncia al cargo de docente que desempeñaba en propiedad, motivo por el cual solicitó el examen médico de retiro ante la EPS COSMITET LTDA, actividad que le fue negada aludiendo falta de contratación para prestar el servicio; por ello, el 10 de julio de 2018, presentó una solicitud dirigida a la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, la Fiduciaria y la Previsora, a fin de que la orientaran sobre el procedimiento para obtener la expedición del tal certificado, sin que recibiera respuesta alguna.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, por auto del 10 de agosto de 2018, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, la Fiduciaria La Previsora y COSMITET, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor LUIS ANTONIO COBALEDA GARAY, Secretario de Educación Municipal de Armenia, señaló que el 24 de julio de 2018, mediante el oficio SEPSE- DS-2889, fue resuelta la petición elevada por la accionante; además, la entidad no es competente para autorizar el examen solicitado, pues es función de la FIDUPREVISORA S. A. la de garantizar la implementación del sistema de seguridad y salud en el trabajo del Magisterio, toda vez que sus funciones se limitan a coordinar, vigilar y facilitar, en asocio con la entidad prestadora de salud, las actividades del sistema.
El señor WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA, Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adujo que no tiene la capacidad ni la estructura para prestar servicios de salud, puesto que su función es la de administrar los recursos financieros del FOMAG; por ello, carece de legitimación en la causa por pasiva, pues para garantizar la atención en salud de los educadores, se suscribió contrato de prestación de servicios con COSMITET LTDA, por lo que estos son los encargados de atender la pretensión de la actora.
El señor ANDRÉS FELIPE LÓPEZ MEDINA, Asesor Jurídico de COSMITET Ltda., indicó que debe ser la FIDUPREVISORA S. A. la encargada dar trámite a la solicitud de la interesada LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en sentencia del 27 de agosto de 2018, tuteló el derecho fundamental de petición e indirectamente los derechos al debido proceso y a la seguridad social de la accionante LUZ ADIELA GUTÍERREZ MARTÍNEZ; en consecuencia, dispuso que el Secretario Municipal de Educación de Armenia, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, emita una respuesta clara, precisa, de fondo y sin evasivas a la solicitud radicada el 10 de julio de 2018 por la accionante, observando estrictamente las obligaciones que le imponen los artículos 6 y 11 de la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social.
En ese sentido, deberá indicarle a la actora claramente y sin dilaciones, cuál es la IPS designada o el médico con especialidad en medicina laboral o salud ocupacional, donde se realizara el examen de egreso o darle la opción de que ella lo elija, con cargo a la Secretaría (directamente o a través de su fiduciaria).
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora PAOLA ANDREA LÓPEZ MOLANO, Secretaria de Educación Municipal de Armenia, impugnó el fallo. Señaló que las competencias de cada una de las entidades accionadas se encuentran claramente establecidas en la ley, por lo que la orden emitida por el juez obliga a la Entidad Territorial a ordenar y/o autorizar un procedimiento que desborda su capacidad, dada las competencias asignadas en la materia objeto de tutela.
Afirmó que si bien cierto, las Secretarías de Educación Municipal Certificadas, fungen como empleador, quien tiene directamente la obligación de contratar los servicios de salud de los docentes es la FIDUPREVISORA, aclarando que la entidad procederá nuevamente a emitir respuesta a la solicitud de la actora, haciendo referencia a la competencia asignada a cada una de las entidades.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Se hace necesario recordar que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela efectivamente es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 El Tribunal debe establecer si efectivamente los derechos invocados por la señora LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, se encuentran transgredidos por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, la Fiduciaria La Previsora y COSMITET Ltda, al negarle la práctica del examen de egreso como docente, aspecto indispensable para tramitar la pensión de jubilación. A objeto de resolver la situación planteada, debemos señalar que la seguridad Social se encuentra consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política como un servicio público de carácter obligatorio con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, reconoce una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.
Así las cosas, el régimen de salud del Magisterio es excepcional conforme lo prescribe la citada normativa, en tanto que las prestaciones sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los docentes activos y pensionados, así como de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creando como consecuencia una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal denominada La Previsora S.A. En punto de lo anterior, se tiene que el artículo 5° de la Ley 91 de 1989, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta normativa, la Sociedad FIDUPREVISORA S.A. es la responsable de garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por virtud del contrato de fiducia suscrito con la Nación y, a su vez, para la efectividad de los mismos suscribió contrato con la entidad COSMITET, que es la encargada directa de realizar la asistencia en materia de salud.
Por su parte, el Decreto 1655 en el artículo 2.4.4.3.2.3 establece las funciones de la Secretaría de Educación Municipal en relación con la Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio, enlistando las siguientes: “… 1.- Coordinar con la entidad fiduciaria encargada de la administración del FNPSM, la adopción y evaluación de las medidas necesarias para garantizar la ejecución permanente de acciones de Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio en los establecimientos educativos oficiales. 2.
Promover en coordinación con los prestadores de servicios de salud, el compromiso de autocuidado de los educadores activos en los establecimientos educativos oficiales. 3. Facilitar y procurar que los establecimientos educativos oficiales se conozcan implementen los lineamientos, normas y procedimientos establecidos para la Seguridad y Salud en el Trabajo. 4.
Fomentar en los educadores activos el compromiso y la participación activa en el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio. 5. Articular con los prestadores de servicios de salud, el uso de los espacios que se requieran para el desarrollo de las actividades de Seguridad y Salud en el Trabajo. 6. Coordinar con los directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales y los prestadores de servicios de salud, la programación de las actividades de Seguridad y Salud en el Trabajo para no afectar la prestación del servicio educativo. 7.
Facilitar la distribución de la información y los instructivos que publique el prestador de servicios de salud para la prevención y control de los riesgos asociados a la labor docente y directiva docente y sobre los programas de prevención del riesgo psicosocial, ergonómico y del manejo de la voz. 8. Articular con los prestadores de servicios de salud, campaña de seguridad para el mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones y equipos y el cumplimiento en los establecimientos educativos de las normas y requisitos sobre Seguridad y Salud en el Trabajo. 9.
Intervenir efectivamente en la identificación y mejora de las condiciones desfavorables que pueden afectar el ambiente laboral en los establecimientos educativos oficiales. 10. Adoptar los correctivos necesarios frente a los riesgos laborales identificados en coordinación con los prestadores de servicios de salud en los establecimientos educativos oficiales y en los perfiles individuales de riesgo de los educadores activos, implementar las medidas necesarias para el reintegro a la actividad laboral del educador activo con limitaciones físicas. 11.
Vigilar y realizar el seguimiento a la ejecución del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio en los establecimientos educativos oficiales. 12. Solicitar a los prestadores de servicios de salud la realización de valoraciones médico laborales a los educadores activos que lo requieran y hacer seguimiento a su cumplimiento. 13.
Garantizar que los directivos docentes cumplan con sus funciones en relación con la Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio…” Así las cosas, la obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes, y en esa medida, son aquellas uniones temporales, en este caso COSMITET Ltda., la que tiene a su cargo la prestación del servicio médico objeto de la presente controversia, situación explicada a la actora por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante oficio SE-PSE-DS-3486 del 31 de agosto de 2018.
Por manera que, es claro que la Secretaría de Educación Municipal no es la encargada de garantizar el servicio a los usuarios del sistema del régimen de salud del magisterio, motivo por el cual se MODIFICARÁ la orden dada a la entidad territorial en el fallo del 27 de agosto de 2018, para en su lugar, disponer que la COSMITET en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a través del área encargada de realizar el examen de retiro requerido por la señora LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de agosto de 2018, para en su lugar, disponer que la E. P. S. COSMITET, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a través del área encargada a realizar el examen de retiro requerido por la señora LUZ ADIELA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)