DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL, OTROS/SUBSIDIARIEDAD/ Solicitud de traslado de régimen pensional. “..El juez de tutela no es el llamado a proteger los derechos invocados en atención al principio de subsidiariedad, pues es evidente que está utilizando este mecanismo excepcional como alternativo de los medios judiciales ordinarios previstos por la ley, toda vez que no está demostrado que haya ejercitado las acciones judiciales correspondientes para solicitar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida antes de que contara con menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, tal y como lo exige la ley 100 de 1993, pues cuando promovió las peticiones que obran en el expediente había sobrepasado los 58 años de edad, tema que de discutirse es de conocimiento del juez laboral.
“Por manera que, el señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ pretende instituir la acción de tutela como el medio principal e idóneo para su reclamación, desnaturalizando el principio de subsidiaridad, ya que dentro del libelo de la demanda no se indica la razón por la cual el mecanismo ordinario para la resolución de su conflicto laboral no es idóneo, como tampoco demostró ser un sujeto de protección especial constitucional; además, de acuerdo con lo informado por Porvenir S.A., la afiliación del actor acaeció el 1 de octubre de 2000 y a pesar de ello no solicitó la desafiliación ni mostró inconformidad en tiempo oportuno, circunstancias que permiten percibir que utiliza esta herramienta constitucional para subsanar la desidia en que incurrió. CITAS: T-427 de 2010;
T-753 de 2006 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, septiembre seis de dos mil dieciocho. Radicado 63001-31-18-002-2018-00035-01 Accionante DIOMER ORTEGA MUÑOZ Accionado Colpensiones Porvenir S.A Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 033 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 30 de julio de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, declaró improcedente el amparo invocado en contra de Colpensiones y Porvenir S.A. 2.
HECHOS El señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ, a través de apoderado judicial, señaló que en el mes de octubre de 2016 radicó ante Colpensiones el formulario de afiliación con marcación de traslado de régimen, la cual fue atendida el 31 de octubre de 2016 informándole que la misma no había sido aceptada, porque le faltaban menos de 10 años para la pensión. Afirmó que en julio de 2017, presentó una nueva petición ante Colpensiones para cambio de régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, la cual fue atendida el 26 de julio de 2017 de manera negativa, motivo por el que considera que se le están imponiendo obstáculos administrativos para su traslado de régimen.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, por auto del 16 de julio de 2018, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra Porvenir S.A., Colpensiones y la Secretaría de Educación Departamental, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor ARLES LÓPEZ ESPINOSA, Secretario de Educación Departamental, señaló que no se han vulnerado los derechos invocados por el actor, dado que lo pretendido es un traslado entre fondos; además, el señor ORTEGA MUÑOZ es consciente de su vinculación a Porvenir S.A sin que obre alguna solicitud a su empleador para que realizara afiliación a Colpensiones.
Refirió que la acción de tutela es improcedente por cuanto el interesado cuenta con los mecanismos ordinarios para la defensa de sus intereses. La señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Representare Legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, adujo que el ciudadano DIOMER ORTEGA MUÑOZ suscribió el formulario de vinculación a dicho fondo con fecha de efectividad a partir del 1 de octubre de 2000, lo cual hizo de manera libre y voluntaria.
Además, ante la solicitud de traslado de cambio de régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, no se accedió debido a que cuando efectuó la petición contaba con 58 años, por lo que está a menos de 10 años de obtener la pensión de vejez, sumado que al verificar la historia laboral se constató que no se hallaba en el régimen de transición, precisando finalmente, que el actor cuenta con los mecanismos de defensa establecidos en la jurisdicción ordinaria.
El señor DIEGO ALEJANDRO URREGO ESCOBAR, Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- afirmó que el señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ en el año 2016, presentó una petición para el cambio de régimen pensional, la cual fue atendida de manera negativa. Indica que el actor desconoce el carácter subsidiario de la acción de amparo, pues cuenta con los mecanismos ordinarios para obtener el reconocimiento de derechos laborales; igualmente, no es Colpensiones quien debe autorizar el traslado, ya que el mismo debe decidirse por el fondo al que se encuentra afiliado; además, al interesado le restan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, motivo por el cual el empeño tutelar es improcedente.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, a través de sentencia del 30 de julio de 2018, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, al mínimo vital, la dignidad humana y el debido proceso, invocados por DIOMER ORTEGA MUÑOZ, a través de apoderado judicial, por cuanto el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa de sus derechos; asimismo, no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ, a través de apoderado judicial, disintió del fallo. Señaló que si bien puede existir otro medio de defensa judicial para reclamar los derechos vulnerados, debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional; por ello, es necesario que el ad quem valorare si el mecanismo ordinario es efectivo para la protección de los derechos reclamados, toda vez que existe la necesidad del reconocimiento de la pensión en el fondo pensional de su preferencia, situación que debe salvaguardarse por el Estado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 El Tribunal, debe establecer si efectivamente los derechos invocados por el señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ, a través de apoderado judicial, se encuentran transgredidos por parte de Porvenir S.A., y Colpensiones, al negarle el cambio del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-427 del 28 de mayo de 2010 con ponencia del magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, relievó la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que referente a la libre escogencia del régimen pensional, en los siguientes términos: “…1. La acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados.
Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinario– para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 2.
El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La confianza del amparo del derecho a la seguridad social resulta ser esencial en un Estado Social de Derecho, por cuanto la satisfacción de su contenido, esto es, del derecho a la pensión– y a la salud, implica el goce de las demás libertades del texto constitucional, la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales, caracterizándose de este modo como un derecho de rango fundamental.
“… 2.1.2 Finalidad de impedir el traslado de régimen pensional cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez -literal e) artículo 13 de la Ley 100 de 1993-. Reiteración jurisprudencial. 7. La Ley 100 de 1993 por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad Social Integral, establece entre las características del Sistema General de Pensiones, la facultad de los afiliados de escoger libremente el régimen de pensiones que prefiere, esto es, el afiliado puede escoger entre el régimen de ahorro individual con solidaridad o el régimen de prima media con prestación definid.
Sin embargo, ha dicho esta Corte, este derecho a la libre escogencia del régimen pensional no es absoluto, pues está sujeto a las limitaciones que, acorde con la Constitución, determine el legislador. 8. Así, el ejercicio de la facultad de libre escogencia de régimen pensional fue regulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los condicionantes en esta norma determinados fueron analizados por esta Corte en sentencia de constitucionalidad C- 1024-04, que concluyó con la declaratoria de exequibilidad de la mencionada norma. 8.1 La Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)”. 8.2.1 El objetivo perseguido con la mencionado norma consiste en “evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, pues la descapitalización “se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán el futuro pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes”. 8.2.2 Es necesaria y adecuada la medida de impedir el traslado cuando falten diez (10) años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues este “período de carencia o de permanencia obligatoria, permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida”.
“… 8.3 Así, esta Corte determinó que el impedir el traslado de régimen cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, obedece a la finalidad constitucional de evitar la descapitalización del sistema general de pensiones y asegurar de este modo el pago futuro de las pensiones de los afiliados y el reajuste económico de las mismas. 8.4 Por otra parte, resalta esta Sala que en la sentencia de constitucionalidad mencionada se consideró que las personas beneficiarias del régimen de transición, esto es, aquellas que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrán trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo…” Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, siendo uno de sus requisitos el de la subsidiaridad, esto es, que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección de los derechos, y que aun existiendo la misma no sea suficiente o eficaz.
Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006 la Corte Constitucional, precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional.
Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior ” En el caso del señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ, el juez de tutela no es el llamado a proteger los derechos invocados en atención al principio de subsidiariedad, pues es evidente que está utilizando este mecanismo excepcional como alternativo de los medios judiciales ordinarios previstos por la ley, toda vez que no está demostrado que haya ejercitado las acciones judiciales correspondientes para solicitar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida antes de que contara con menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, tal y como lo exige la ley 100 de 1993, pues cuando promovió las peticiones que obran en el expediente había sobrepasado los 58 años de edad, tema que de discutirse es de conocimiento del juez laboral.
Por manera que, el señor DIOMER ORTEGA MUÑOZ pretende instituir la acción de tutela como el medio principal e idóneo para su reclamación, desnaturalizando el principio de subsidiaridad, ya que dentro del libelo de la demanda no se indica la razón por la cual el mecanismo ordinario para la resolución de su conflicto laboral no es idóneo, como tampoco demostró ser un sujeto de protección especial constitucional; además, de acuerdo con lo informado por Porvenir S.A., la afiliación del actor acaeció el 1 de octubre de 2000 y a pesar de ello no solicitó la desafiliación ni mostró inconformidad en tiempo oportuno, circunstancias que permiten percibir que utiliza esta herramienta constitucional para subsanar la desidia en que incurrió. Por lo tanto, a tenor de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, escapa de la órbita de este juez constitucional el estudio de lo pretendido por el actor, en la medida que no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas CONFIRMARÁ el fallo impugnado, y en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ YOLANDA ECHEVERRI BOHORQUEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS