INCIDENTE DE DESACATO/Se configura la responsabilidad-confirma sanción a MEDIMAS EPS. “…los funcionarios de marras no han dispuesto lo necesario para brindar el servicio exigido por la actora desconociendo su grave diagnóstico como es la epilepsia y síndromes epilépticos relacionados con localizadores y ataques parciales complejos, así como epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, lo que de manera categórica pone en riesgo la vida de la usuaria, frente a la enfermedad prescrita, mostrando la entidad una actitud indolente.
“Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la paciente, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto y el concepto del médico tratante no se ofrece el servicio de auxiliar de enfermería en debida forma, por lo cual no se ha atendido la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida de la usuaria.
“En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores …., como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la sentencia de amparo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez emerge ineludible. CITAS: C-367 de 2014 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre diez de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-31-09-005-2015-00060-02 Accionante YULY ESTEFANIA PÉREZ ARROYAVE Agente Oficioso LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ Accionado MEDIMAS E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 126 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento del 28 de agosto de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRÍQUEZ, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S., respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo del 2 de julio de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y vida digna, invocados por YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, a través de agente oficiosa, razón por la cual los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 2 de julio de 2015, tuteló los derechos a la salud y vida digna, invocados por YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD E.P.S., hoy MEDIMAS E.P.S., ordenándole a la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorice el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria durante el término que disponga el médico tratante a favor de la paciente PÉREZ ARROYAVE, a fin de atender su diagnóstico de epilepsia refractaria.
La señora LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ, agente oficiosa de la agenciada, puso en conocimiento del Juzgado que la E.P.S accionada no ha acatado la orden de amparo, ya que el Coordinador del servicio al cliente de la entidad, le informó que no convalidaría la orden de prestar el servicio de enfermería por 12 horas para atender a YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, desconociendo con esa decisión el diagnóstico de la afiliada de epilepsia refractaria.
El juez, ante la situación enunciada, por auto del 18 de julio de 2018, requirió a los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRÍQUEZ, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA y HERNÁN ALFONSO BRICEÑO, en sus condiciones de Gerente Seccional del Quindío, Representante Legal Judicial y Representante a Nivel Nacional de MEDIMÁS E.P.S; además, exhortó al señor CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que en el término de 2 días hábiles, se pronunciaran sobre la solicitud de la accionante y acataran lo dispuesto en la orden de amparo.
El despacho, por auto del 26 de julio de 2018 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRÍQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial de MEDIMÁS E.P.S., y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que cumplieran el fallo de tutela dentro de los tres días siguientes a la notificación del proveído; asimismo, requirió a HERMAN ALONSO BRICEÑO, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., para que estudiaran la pertinencia de iniciar las acciones disciplinarias en contra de los subalternos de las entidades a su cargo y los cuales son los llamados al cumplimiento de la acción de amparo.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y de Defensa del Departamento Gobernación del Quindío, en escrito del 31 de julio de 2018, luego de hacer la precisión del régimen subsidiado y contribuyentes en el sistema de salud, indicó que el servicio exigido por la actora para su hija debe cubrirse por la E.P.S., MEDIMAS a la cual se encuentra afiliada, atendiendo las disposiciones contenidas en la Ley 1438 de 2011 y la Resolución 5592 de 2015, por este motivo debe desvincularse a la Secretaría de Salud del Quindío, pues no ha vulnerado ningún derecho a la accionante como quiera que la obligación recae en la EPS; por lo tanto, se está frente a una falta de legitimación por pasiva.
La señora LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ, rindió declaración en el despacho el 2 de agosto de 2018, en la cual refirió que la accionada autorizó el servicio de cuidadora por 24 horas y negó el de enfermería debido a que no tenía ningún aparato conectado. El juez, por auto del 8 de agosto de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado a fin de garantizar la comparecencia del señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA a la actuación. Por auto del 9 de agosto de 2018, se requirió a los señores HERMAN ORTEGA ENRÍQUEZ, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S. y a CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario de Salud Departamental del Quindío, para que en el término de dos días informaran sobre el cumplimiento de la acción de amparo.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y de Defensa del Departamento Gobernación del Quindío, en memorial del 9 de agosto de 2018, se refirió al trámite incidental en los mismos términos del escrito del 31 de julio de 2018. El despacho, por auto del 17 de agosto de 2018 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores HERMAN ORTEGA ENRÍQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial de MEDIMÁS E.P.S., y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que cumplieran el fallo de tutela dentro de los tres días siguientes a la notificación del proveído; además, requirió a NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., para que estudiara la pertinencia de iniciar las acciones disciplinarias en contra de los encargados del cumplimiento de la acción de amparo.
La señora LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ, rindió declaración en el despacho el 23 de agosto de 2018, en la cual señaló que le habían cumplido con la entrega de medicamentos aunque no en el tiempo debido a los inconvenientes administrativos; asimismo, le habían enviado una enfermera por 12 horas pese a que el médico tratante dispuso que era por 24 horas.
El juez de tutela, mediante auto del 28 de agosto de 2018, declaró incursos en desacato a los señores HERMAN ALEBERTO ORTEGA ENRIQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta tanto se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 2 de julio de 2015, en el cual se ampararon los derechos a la salud y la vida de la paciente YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRIQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “.. En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.
En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir íntegramente la orden judicial de protección a los derechos fundamentales mediante el trámite del cumplimiento.
En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato” y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”. Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRIQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, han sido negligentes para atender el padecimiento de la actora, pues es claro que necesita el servicio de enfermería auxiliar que le fue tutelado en el fallo del 2 de julio de 2015, circunstancia que se refrenda con la nota de evolución médica suscrita por el profesional de la salud JORGE CARDONA GÓMEZ adscrito a la entidad Humanizar, por lo cual no es razonable que MEDIMAS E.P.S., no brinde el servicio en los términos establecidos, pues sin duda pasa por alto la valoración médica realizada a la paciente YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE el 1 de junio de 2018.
Es decir, los funcionarios de marras no han dispuesto lo necesario para brindar el servicio exigido por la actora desconociendo su grave diagnóstico como es la epilepsia y síndromes epilépticos relacionados con localizadores y ataques parciales complejos, así como epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, lo que de manera categórica pone en riesgo la vida de la usuaria, frente a la enfermedad prescrita, mostrando la entidad una actitud indolente.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la paciente, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto y el concepto del médico tratante no se ofrece el servicio de auxiliar de enfermería en debida forma, por lo cual no se ha atendido la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida de la usuaria.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRIQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la sentencia de amparo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez emerge ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 28 de agosto de 2018, por medio de la cual sancionó por desacato a los señores HERMAN ALBERTO ORTEGA ENRIQUEZ, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO