DEBIDO PROCESO y DEFENSA/CONCURSO DE MERITOS-DNSC/Prueba de conocimientos- Reserva de documentos. “Como se controvierte en este asunto la calificación asignada a la demandante en la prueba de conocimientos, que constituye un aspecto sustancial dentro de la actuación administrativa, por cuanto le impidió continuar participando en el concurso de méritos para proveer vacantes en varias entidades del orden nacional, resulta procedente examinar la posible transgresión de garantías fundamentales en el marco señalado por la jurisprudencia transcrita.
“Ahora bien, con el fin de establecer si se demostró la existencia de decisiones abiertamente irrazonables o desproporcionadas, la actora insiste en su impugnación que sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa fueron transgredidos porque no se le permitió una revisión coherente del cuestionario del concurso, así como de la calificación de la evaluación. (…) “Así las cosas, la Sala considera que la imposibilidad de transcribir las preguntas incluidas en la evaluación se encuentra acorde con los criterios establecidos por la Corte Constitucional, encaminados a conservar la reserva de tales documentos frente a terceros; además, los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la tutelante fueron garantizados cuando se le permitió tener acceso a ese material, habilitando además la posibilidad de que complementara su reclamación con posterioridad a la nueva lectura del examen y sus respuestas, opción de la que en efecto hizo uso.
“En conclusión, no se observa que los argumentos invocados por la señora Juliana Alejandra García Zuluaga denoten un actuar irrazonable o desproporcionado de las entidades demandadas en el trámite del concurso de méritos objeto de la convocatoria No. 428 de 2016, aunado a que en la respuesta brindada en el trámite de la tutela, las demandadas se pronunciaron acerca de cada una de las preguntas objeto de reclamación. CITAS: T-386 de 2016;
SU-617 de 2013; T-180 de 2015 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 07 001 2018 00029-01 Demandante: Juliana Alejandra García Zuluaga Demandadas: Comisión Nacional de Servicio Civil, Universidad de Medellín Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 114 Dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por la demandante contra el fallo proferido el 12 de julio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, que negó el amparo solicitado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Juliana Alejandra García Zuluaga narra que la Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC- dio apertura a la convocatoria No. 428 de 2016 a fin de proveer cargos de carrera en distintas entidades del orden nacional, entre ellas el Ministerio del Trabajo; el 8 de abril de 2018 presentó prueba escrita obteniendo un resultado inferior al requerido para continuar en el concurso, por ello presentó reclamación y solicitó permiso para acceder a los cuadernillos de preguntas y hojas de respuestas, conforme el reglamento del concurso; sin embargo no pudo transcribir las preguntas que se habían formulado, únicamente las palabras claves contenidas en cada una de ellas, definidas por la CNSC, con lo que considera que se vulneran la transparencia que exige el concurso, así como los derechos de defensa y debido proceso.
Señala que dentro de los plazos establecidos presentó su reclamación, siendo resuelta con el mismo formato utilizado para todos los concursantes. Pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, petición, vulnerados por la Universidad de Medellín y la CNSC, que se declare ineficaz la evaluación sobre las pruebas básicas y funcionales realizadas en la aludida convocatoria y se disponga que se emita un pronunciamiento de fondo frente a las mismas.
De forma subsidiaria, pide que se brinde una respuesta de fondo y objetiva a su reclamación, se suspenda la referida convocatoria y se solicite a las demandadas que remitan copia del cuadernillo de preguntas junto a las respuestas dadas por ella, así como las tomadas como verdaderas por las accionadas con su respectiva justificación. La demanda de tutela fue presentada el 26 de junio de 2018 y admitida el día siguiente.
Se vincularon por pasiva la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Medellín y los participantes de la convocatoria No. 428 de 2016 al cargo de Inspector de Trabajo. El Director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías y apoderado especial de la Universidad de Medellín indicó que la aspirante simplemente enlistó algunos ítems del cuadernillo con el ánimo de que por azar su puntuación fuera modificada y que el proceso de calificación considera varios factores.
Expuso que se emitieron respuestas generales para cada grupo de participantes que preguntaron por los mismos ítems, con fundamento en lo señalado en el artículo 36 de la convocatoria, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 1755 de 2015, además generó un comunicado explicando a la tutelante de manera más detallada lo ocurrido en los interrogantes objeto de reclamación; por tanto se configura un hecho superado.
Adujo que la tutelante se acogió de manera voluntaria a las reglas del concurso y en el momento de acceder al material de las pruebas firmó el acuerdo de confidencialidad, aceptando las condiciones allí señaladas; además bajo la normativa de la Ley 909 de 2004 no es posible la entrega de los cuadernillos de preguntas y por ende sus respuestas, por cuanto tienen carácter reservado.
Afirmó que no se transgrede el debido proceso, defensa ni contradicción porque la actora conoció las reglas de concurso de manera previa a la inscripción, además tuvo la opción de presentar reclamaciones y complementarlas con posterioridad al acceso al material de las pruebas; tampoco vulnera el derecho a la igualdad, pues no demostró que se hubiese aplicado un criterio diferente al de otro aspirante.
El Asesor Jurídico de la CNSC reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos por la Universidad de Medellín, agregando que la demandante debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la legalidad de la convocatoria y la decisión que lo excluyó del concurso de méritos, en razón al carácter residual de la acción de tutela.
Resaltó que los ítems incluidos en las preguntas fueron sometidos a un proceso de validación formal y técnica. El Procurador 40 Judicial II Penal del Armenia fue notificado de la admisión de la demanda de tutela, de oficio, por el juzgado, a pesar de no haber hecho petición de intervención especial. Solicitó amparar los derechos fundamentales invocados, por cuanto las demandadas no permitieron presentar la reclamación fundada en una verdadera revisión y confrontación. EL FALLO IMPUGNADO Se negó el amparo solicitado al considerar que si bien resulta procedente examinar el asunto a través de la acción de tutela, por cuanto se controvierte un acto que resolvió de manera definitiva la situación de la aspirante, la actuación de las demandadas no fue irrazonable ni desproporcionada, porque las preguntas de la prueba de conocimientos están sometidas a reserva legal; además la alegada imposibilidad de sustentar en debida forma la reclamación fue desvirtuada por la misma demandante cuando probó que pudo fundamentar los reclamos concretos a varias preguntas de la prueba de conocimientos.
Sostuvo que la idoneidad de los medios de defensa contemplados en la Ley 1437 de 2011 no debe ser valorada en función de la duración promedio de las acciones allí establecidas sino por la posibilidad de acudir a las medidas cautelares que resultan tan eficaces como la acción de tutela o incluso más, si se invoca una medida de urgencia. LA IMPUGNACION La demandante reiteró los hechos narrados en el escrito de tutela e indicó que las respuestas dadas por las entidades demandadas no presentan ninguna solución ni aclaran sus inquietudes, pues se limitan a hacer referencia a formalismos propios del concurso y a conceptos ambiguos que desconocen el derecho de petición. Señaló que debe tenerse en cuenta el concepto del Ministerio Público que consideró procedente la protección invocada por que han levantado barreras que impiden acceder al ejercicio del derecho de contradicción, bajo una revisión coherente del cuestionario del concurso así como al resultado del examen, vulnerando sus derechos al debido proceso y la defensa.
Afirmó que en otros lugares del país se ha dispuesto suspender provisionalmente el concurso de méritos en situaciones similares a las que se presentan en su caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme los argumentos expuestos por el impugnante, se contrae el presente asunto en establecer la procedencia de que se ordene a las entidades demandadas calificar nuevamente la prueba de conocimientos presentada por la tutelante, en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016.
Para el efecto se tiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección judicial de estos derechos.
Frente al carácter residual de esta herramienta de amparo, analizada específicamente respecto de procesos de selección para proveer planta de personal, la Corte Constitucional en sentencia T-386 de 2016 indicó: “En la sentencia SU-617 de 2013, la Corte señaló que era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, pues estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
En ese mismo pronunciamiento, la Sala Plena precisó que el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) determinó que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, y que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien mediante alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
De manera que, contra la acción de tutela solo procedería de manera excepcional, cuando el citado acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y cuando además se demuestre que resulta en una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.” Como se controvierte en este asunto la calificación asignada a la demandante en la prueba de conocimientos, que constituye un aspecto sustancial dentro de la actuación administrativa, por cuanto le impidió continuar participando en el concurso de méritos para proveer vacantes en varias entidades del orden nacional, resulta procedente examinar la posible transgresión de garantías fundamentales en el marco señalado por la jurisprudencia transcrita.
Ahora bien, con el fin de establecer si se demostró la existencia de decisiones abiertamente irrazonables o desproporcionadas, la actora insiste en su impugnación que sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa fueron transgredidos porque no se le permitió una revisión coherente del cuestionario del concurso, así como de la calificación de la evaluación. Al respecto, se recuerda que la Corte Constitucional en sentencia T-180 de 2015 expuso que dentro de los concursos de méritos, los participantes tienen derecho a conocer la evaluación y sus respuestas en aras de proteger sus derechos de contradicción y defensa; sin embargo, precisó los límites de esa garantía bajo los siguientes lineamientos: “8.10 La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares fundamentales del principio del mérito.
En esa medida, con la finalidad de maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos de méritos, con respeto del derecho de contradicción y defensa de los postulantes, se adicionará el ordinal cuarto de la sentencia objeto de revisión. Para tal efecto, el mecanismo diseñado por la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través de otra institución pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen, el aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia.
En ningún caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros. En caso de que el participante requiera dichos documentos para tramitar la reclamación administrativa o judicial, deberá solicitar a la autoridad que conozca de la misma, que ordene el traslado de esos elementos probatorios bajo custodia del CNSC o la institución educativa autorizada.
En este caso, dicho servidor público estará obligado a guardar la cadena de custodia y la reserva frente a terceros.” Así las cosas, la Sala considera que la imposibilidad de transcribir las preguntas incluidas en la evaluación se encuentra acorde con los criterios establecidos por la Corte Constitucional, encaminados a conservar la reserva de tales documentos frente a terceros; además, los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la tutelante fueron garantizados cuando se le permitió tener acceso a ese material, habilitando además la posibilidad de que complementara su reclamación con posterioridad a la nueva lectura del examen y sus respuestas, opción de la que en efecto hizo uso.
Frente a la respuesta emitida por las entidades demandadas el 3 de julio de 2018, es decir, durante el trámite de la acción de tutela, sostiene la recurrente que no presenta ninguna solución ni aclara sus inquietudes, pues en su sentir se limita a mencionar formalismos y conceptos ambiguos que transgreden el derecho de petición. Sin embargo, de la lectura del oficio emitido por los coordinadores de la Convocatoria No. 428 de 2016 (fls. 28 a 30) se evidencia un pronunciamiento expreso que justifica las respuestas establecidas como correctas a los interrogantes objeto de reclamación, precisando el sustento normativo de las mismas, explicando así mismo que se evaluaban habilidades de comprensión lectora, en tanto la opción acertada era aquella incluida en el enunciado de la pregunta.
Se recuerda además que la guía de orientación al aspirante para la presentación de pruebas escritas[1], dentro de los aspectos a evaluar, enunció en forma general la Constitución Política de Colombia. Las entidades demandadas también explicaron que algunas preguntas fueron eliminadas con anterioridad a la calificación de la prueba, sin afectar el proceso de calificación, posibilidad contemplada en la guía de orientación al aspirante para las pruebas escritas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales publicada en la página web de la CNSC, es decir, se advirtió acerca de esa situación antes de que se realizara la evaluación, pues el texto en mención en su aparte pertinente indica: “Las pruebas sobre competencias básicas y funcionales contendrán ítems o preguntas que requerirán poner en marcha el nivel de desarrollo cognitivo a través de una o más de las siguientes dimensiones: (…) Recuerdo / Conocimiento (…) Comprensión (…) Aplicación (…) Análisis.
(…) En la calificación de las pruebas solo se incluirán los ítems que cumplen con los indicadores psicométricos adecuados de acuerdo con los criterios para respaldar la validez y confiabilidad de la prueba establecidos por la teoría clásica de los test. Por lo que los ítems totales incluidos en la calificación de cada cuadernillo podrán variar ligeramente.
(…) 7.2 Análisis psicométrico de las preguntas. Una vez aplicados los instrumentos de medida, es decir, los 699 cuadernillos (compuestos en su interior por 1 prueba básica, 1 prueba funcional y 1 prueba comportamental) se procederá a la lectura y transformación de las respuestas de los aspirantes, se analizarán cómo se comportaron las preguntas y si éstas se ajustaron a la población objeto de dichos instrumentos de evaluación. Este análisis permitirá que se incluyan las preguntas que cumplen con adecuados indicadores psicométricos, generando un instrumento válido y confiable.
En este sentido, no únicamente es importante el diseño de la pregunta sino cómo ésta se comportó frente a la población evaluada. Se deben tener en cuenta que los análisis deben interpretarse con cautela, conociendo el contexto y las limitaciones que lleva consigo un proceso de selección de éste tipo, por lo que los indicadores de calidad deberán leerse de la mano de los criterios de validez utilizados en el diseño, construcción y validación de las pruebas.” En conclusión, no se observa que los argumentos invocados por la señora Juliana Alejandra García Zuluaga denoten un actuar irrazonable o desproporcionado de las entidades demandadas en el trámite del concurso de méritos objeto de la convocatoria No. 428 de 2016, aunado a que en la respuesta brindada en el trámite de la tutela, las demandadas se pronunciaron acerca de cada una de las preguntas objeto de reclamación, razón por la que se confirmará la decisión recurrida.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia emitida el 12 de julio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO ----------------------- [1] https://www.cnsc.gov.co/index.php/guias-428-de-2016-grupo-de-entidades- del-orden-nacional