DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS/DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y CONTRADICCIÓN/Actuaciones administrativas en convocatoria del SENA. “La Fundación Conexión IPS presentó un proyecto en la aludida convocatoria, que al momento de la evaluación técnica fue calificado como no viable. En su escrito de tutela presenta argumentos para controvertir esa decisión y por los que considera que debió asignársele un puntaje de 78.5, sin embargo en tanto tal pronunciamiento de inviabilidad le impidió continuar con el proceso de selección, podrá controvertirlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, mecanismo del que también podrá hacer uso frente al pliego de condiciones contra el que presenta varias inconformidades al sustentar su impugnación, pues el legislador ha dispuesto no solo los medios de control contenidos en la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino también el decreto de una serie de medidas cautelares, entre ellas “suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual ( )”[1], previo cumplimiento de los requisitos legales; así que para efectos de evitar el perjuicio irremediable que invoca, esto es que se adjudiquen los recursos para la ejecución de proyectos a otras empresas, puede invocar esa herramienta de suspensión ante el juez competente.
“De igual manera, conforme la jurisprudencia constitucional transcrita, los argumentos relacionados con la afectación del patrimonio de una persona jurídica por causa de su exclusión de un proceso de selección de contratistas no configura un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela. (…) “En consecuencia, como las pretensiones principales, encaminadas a atacar los motivos por los que la Fundación recibió una calificación que no le permitía continuar participando en la convocatoria, pueden ser alegadas a través de otros mecanismos de defensa judicial, aunado a que frente a las pretensiones subsidiarias no se observa que la actuación de la demandada hubiese transgredido los derechos fundamentales invocados, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación que negó el amparo reclamado.
CITAS: T-373 de 2007; SU-713 de 2006. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 001 2018 00026-01 Demandante: Fundación Conexión IPS Demandadas: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Universidad Tecnológica de Pereira Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 109 Nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo proferido el 4 de julio de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que negó la protección reclamada. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Fundación Conexión IPS, a través de su representante legal, adujo que se postuló para la convocatoria de fomento de la innovación y el desarrollo tecnológico en las empresas con enfoque regional publicada por el SENA, siendo el evaluadora la Universidad Tecnológica de Pereira --UTP--. Expuso que la universidad concluyó que la IPS cumplía las exigencias económicas y jurídicas; sin embargo, determinó como no viable su proyecto, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, sin que el acto administrativo que lo resolvió hubiese analizado de fondo sus argumentos, lo que imposibilitó su derecho de defensa, porque incluyó una motivación que no fue expuesta en la evaluación inicial, lo que vulnera el principio de congruencia. Además, le dio a conocer la sustentación del puntaje obtenido por su propuesta con posterioridad a la emisión del acto que resolvió el recurso, sin brindarle la opción de controvertirla.
Señaló también que se incurrió en error aritmético al momento de calificar su propuesta. Pretende que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción y que se ordene que se asigne a su propuesta un puntaje mínimo de 78.5. Subsidiariamente, que se le permita pronunciarse sobre los argumento no expuestos desde la evaluación inicial, para garantizar esos derechos.
Así mismo, requiere que se ampare su derecho de petición y se ordene a las entidades demandadas resolver de fondo sus argumentos. El 19 de junio de 2018 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia avocó el conocimiento de la acción de tutela, integrando el contradictorio con SENA y la Universidad Tecnológica de Pereira.
La UTP explicó que los formatos de evaluación técnica de las propuestas de la convocatoria que señala la tutelante contienen datos que no puede ser divulgada a todos los proponentes, sin embargo cada uno de ellos puede solicitar información acerca de las valoraciones de cada factor analizado. Resaltó que las observaciones a la evaluación técnica de la propuesta fueron contestadas de acuerdo con el procedimiento establecido en la convocatoria, y la solicitud de documentos referentes al detalle de esa evaluación realizada a la demandante no fue presentada oportunamente –conforme los términos señalados en el pliego de condiciones-.
Concluyó que se respetaron las condiciones y procedimientos establecidos en el pliego de condiciones, dando publicidad suficiente a sus actuaciones, garantizando el derecho al debido proceso; además, que no es dable retrotaer actuaciones ni revivir términos procesales con el riesgo de vulnerar el derecho a la igualdad de los demás participantes que cumplieron la totalidad de requisitos y poseen derechos adquiridos, mientras la Fundación demandante tenía una mera expectativa, configurándose un hecho consumado.
Agregó que existe la vía procesal pertinente para atacar los actos administrativos, sin que se demostrara la existencia de un perjuicio irremediable. El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- reiteró los mencionados argumentos y agregó que el proyecto presentado por la tutelante fue evaluado como no viable porque no cumple con condiciones que afectan de manera significativa su estructura, no se trata únicamente de requerimientos no cumplidos, así que no se presenta un error aritmético en la calificación otorgada.
2. EL FALLO IMPUGNADO Se negó el amparo pretendido. Al analizar el caso concreto sostuvo que las actuaciones surtidas dentro de la convocatoria en la que participó la Fundación Conexión IPS son actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que se evidencie un perjuicio irremediable.
No obstante, revisó tales actuaciones concluyendo que respetaron las etapas establecidas en el pliego de condiciones sin incurrir en demoras irrazonables u ostensibles. Respecto de la alegada transgresión al debido proceso y contradicción por cuanto la puntuación asignada a la demandante no estuvo acompañada de extensos argumentos que la justificaran, expuso que en los pliegos de condiciones no se contempló que tuviese que realizarse de esa manera, al contrario, en ellos se indicó que no podría divulgarse información personal, particular.
Indicó que escapa al trámite sumario de la acción de tutelan que se evalúe y ordene modificar una valoración técnica, además no es razonable presumir que al no mencionar determinado factor en el concepto del puntaje otorgado, deba entenderse que su calificación fue la más alta posible.
3. LA IMPUGNACION La Fundación demandante sostuvo que se presentó una vulneración flagrante al debido proceso dentro del proceso contractual citado en el escrito de tutela, materizalizado en un grave error aritmético e introducción de argumentos no dados a conocer en la evaluación técnica, mencionados al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto, contra los cuales no tuvo la oportunidad de pronunciarse.
Indicó que la valoración de la propuesta fue escueta, así que no permitió inferir el incumplimiento de los estándares requeridos, vulnerando el debido proceso, defensa y contradicción; que el evaluador realizó interpretaciones arbitrarias, en tanto que una de las manifestaciones de esos derechos es la motivación de los actos de la administración; además, los parámetros establecidos en el pliego de condiciones no pueden contradecir tales garantías fundamentales.
Expuso que la ficha de calificación de la propuesta no goza de ningún tipo de reserva constitucional o legal, por tanto podía ser dada a conocer al momento de resolver el recurso propuesto. Afirmó que dentro del cronograma no se estableció un horario máximo para la presentación de observaciones, únicamente la fecha límite, por lo que no puede exigirse que éstas se presentaran antes de las 6:00 pm, siendo prueba de que se elevó en tiempo el hecho de que fuese resuelta por la entidad dentro del término señalado para ello.
Señaló que si bien el fallo impugnado indica que dentro del pliego de condiciones no se prevee la opción de interponer recurso de reposición sino observaciones, tal interpretación es restrictiva de sus derechos porque al tratarse de un acto administrativo, por regla general es susceptible de recurso, conforme el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.
Argumentó que el perjuicio irremediable que se pretende evitar se materializa en la pérdida de la oportunidad de ser beneficiaria de la convocatoria y en caso de no ampararse implicaría que se adjudicara el presupuesto a los proyectos calificados como viables, sin que se pretenda que se estudien de fondo los estándares objeto de calificación, sino que se ampare el debido proceso transgredido en la indebida motivación de los actos que calificaron su propuesta técnica.
Solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar acceder a las pretensiones invocadas en la demanda de tutela.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política concibe la tutela de dos maneras: (i) como mecanismo subsidiario y residual que procede cuando existe vulneración de un derecho fundamental y la persona no dispone de otro medio de defensa judicial. (ii) como mecanismo transitorio, cuando, existiendo el medio judicial de defensa, este no es eficaz para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho.
En ese sentido, en sentencia T-373 de 2007 la Corte Constitucional señaló que en materia de controversias relacionadas con contratos estatales, la acción de tutela es improcedente salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, sin que este mecanismo de amparo sea la herramienta judicial para asuntos en que se vea comprometido el patrimonio de quienes participan en procesos de selección de contratistas: “Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable[2].
(…) Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).
(…) los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como por ejemplo el pliego de condiciones y sus respectivos adendos, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico. Según se explica en los apartes transcritos, la Corte encuentra que tales acciones resultan idóneas y eficaces para otorgar una protección integral de los derechos comprometidos en el proceso precontractual.
Sin embargo, si se llegare a demostrar la existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, es decir, aquel perjuicio personal, concreto, específico y con evidente e irremediable repercusión sobre derechos fundamentales, sería procedente el amparo constitucional transitorio. No basta entonces con indicar que el proceso amenaza la igualdad de oportunidades en el proceso de contratación pública o el debido proceso administrativo.
Como lo ha señalado la Corte, estos derechos son derechos relacionales que pueden ser adecuadamente protegidos a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial de los derechos sustanciales comprometidos. Salvo que se demuestre la eventual existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable en las condiciones descritas. Tampoco sería procedente la acción de tutela entonces para la defensa de derechos que no tienen rango fundamental como aquellos que se comprometen cuando se lesiona la libre competencia económica o cuando se afecta el patrimonio de quien se encuentra interesado en el proceso licitatorio.
Para la defensa de este tipo de derechos existen otras acciones y jueces especializados que pueden resolver de manera más adecuada los conflictos planteados.” (Destaca la Sala) Así mismo, en sentencia SU-713 de 2006 la Corte Constitucional indicó que la prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un derecho fundamental, no frente a las consecuencias económicas que pudiere causar al peticionario: “Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan.
De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración.” Al examinar el asunto de la referencia, se tiene que el SENA dio apertura a una convocatoria pública con el fin de que entidades del sector empresarial presentaran propuestas para desarrollar proyectos de innovación y desarrollo tecnológico.
Quienes superaran la totalidad de requisitos exigidos recibirían cofinanciación, previa suscripción de convenios especiales de cooperación, tal como lo informó el pliego definitivo[3]. La Fundación Conexión IPS presentó un proyecto en la aludida convocatoria, que al momento de la evaluación técnica fue calificado como no viable. En su escrito de tutela presenta argumentos para controvertir esa decisión y por los que considera que debió asignársele un puntaje de 78.5, sin embargo en tanto tal pronunciamiento de inviabilidad le impidió continuar con el proceso de selección, podrá controvertirlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, mecanismo del que también podrá hacer uso frente al pliego de condiciones contra el que presenta varias inconformidades al sustentar su impugnación, pues el legislador ha dispuesto no solo los medios de control contenidos en la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino también el decreto de una serie de medidas cautelares, entre ellas “suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual ( )”[4], previo cumplimiento de los requisitos legales; así que para efectos de evitar el perjuicio irremediable que invoca, esto es que se adjudiquen los recursos para la ejecución de proyectos a otras empresas, puede invocar esa herramienta de suspensión ante el juez competente.
De igual manera, conforme la jurisprudencia constitucional transcrita, los argumentos relacionados con la afectación del patrimonio de una persona jurídica por causa de su exclusión de un proceso de selección de contratistas no configura un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela. Ahora bien, de manera subsidiaria la Fundación Conexión IPS pretende que se le permita controvertir los motivos por los que su proyecto se consideró no viable porque, en su sentir, no fueron expuestos en la evaluación inicial, en aras de garantizar su derecho a la defensa; así mismo, que se proteja el derecho fundamental de petición por cuanto los argumentos presentados frente a la calificación asignada no fueron resueltos de fondo.
Al respecto, como frente a esas pretensiones subsidiarias la Fundación demandante no cuenta con otras herramientas de defensa judicial, se determinará si en el momento de emitir respuesta a las observaciones presentadas por la parte actora contra la calificación técnica que obtuvo su propuesta, fueron vulnerados sus derechos fundamentales de petición y defensa.
Para ello se recuerda que, como lo indicó el fallo impugnado, las personas jurídicas son titulares de algunas garantías fundamentales, incluida la protección al debido proceso y el derecho de petición[5]. La primera de ellas incluye el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En este caso tales prerrogativas no se observan vulneradas, pues el SENA al emitir respuesta a la acción de tutela ante el Juzgado de instancia, fue claro en explicar que los participantes de la convocatoria estaban facultados para solicitar la ficha de la evaluación técnica que contenía el puntaje asignado y su justificación frente a cada una de las exigencias valoradas, con el fin de sustentar las observaciones a la calificación obtenida, indicando que varias empresas hicieron uso de ese derecho –enlistando varias de ellas- y afirmando que se les dio respuesta en término oportuno[6].
Sin embargo, la Fundación demandante presentó sus observaciones el último día dispuesto para ello después de las 6:00 pm[7] y solicitó en ese mismo escrito que se le dieran a conocer los criterios para otorgarle el puntaje obtenido, es decir, elevando tal petición cuando ya no tenía la posibilidad de utilizar esa información que reclamaba para sustentar las observaciones y sin que hubiese demostrado que pidió tales datos en fecha anterior; por tanto, el desconocimiento que alega de esa evaluación completa, fue causado por su tardía solicitud.
De igual manera, respecto de la vulneración al derecho de petición, la Corte Constitucional en sentencia T-149 de 2013 recordó que implica la garantía de que se brinde una solución que aborde sin confusiones el fondo del asunto, dotada de claridad y congruencia entre lo requerido y lo resuelto. Al revisar las respuestas[8] a las observaciones presentadas por la Fundación Conexión IPS, se evidencia que sus inquietudes fueron contestadas de fondo, tanto que se accedió a incrementar la calificación en un ítem y expuso los motivos por los que las demás falencias detectadas serían ratificadas, indicando además que cada aspecto evaluado y la justificación del puntaje obtenido podrían ser consultados en la ficha técnica que fue recibida por la demandante sin que, se reitera, pudiera ser conocido por ella con anterioridad porque no la solicitó a tiempo.
Es indudable además que en aras de contestar de forma completa las observaciones debían ampliarse los conceptos expuestos en la evaluación inicial, sin que la imposibilidad de pronunciarse respecto de esa última respuesta transgreda el debido proceso ni el derecho de defensa, como lo alega la tutelante, pues en el cronograma establecido en el pliego de condiciones se determinó solo una etapa de observaciones a la valoración técnica, reglas que debían aplicarse a todos los participantes de la convocatoria, es decir sin distinciones injustificadas, así que no se encuentra motivo alguno para brindar a la demandante un tratamiento especial, preferente y privilegiado.
En consecuencia, como las pretensiones principales, encaminadas a atacar los motivos por los que la Fundación recibió una calificación que no le permitía continuar participando en la convocatoria, pueden ser alegadas a través de otros mecanismos de defensa judicial, aunado a que frente a las pretensiones subsidiarias no se observa que la actuación de la demandada hubiese transgredido los derechos fundamentales invocados, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación que negó el amparo reclamado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia. Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO (En uso de permiso) ----------------------- [1] Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. [2] Véanse, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. [3] Visible en medio magnético (folio 102) [4] Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. [5] Sentencia T-377/00 entre otras. [6] Fls. 48 y 49 [7] –como lo reconoce en su escrito de impugnación (f.161 vto)- [8] Tomado de los anexos al escrito de tutela en medio magnético.