ACCIÓN DE REVISIÓN/Causales-Cambio favorable de criterio jurídico/ TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES/CONDICION DE CONSUMIDOR/Análisis comparativo Jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia. “Consecuente con ello, el porte y el consumo de sustancias psicotrópicas continúan siendo conductas reprochadas por el ordenamiento jurídico, pero se restringe su grado de prohibición ya que se ha considerado que la acción y la cantidad de estupefaciente que se porte o consuma puede o no corresponder a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, es claro que en los casos en que se exceda la denominada dosis personal en una cantidad superior a la establecida legalmente, en principio nos hallaríamos frente a una conducta típica que se presume antijurídica, SALVO que se trate de un farmacodependiente que la tenga para su propio consumo, ante lo cual no puede tratársele como un delincuente sino que debe ser objeto de medidas diferentes a la sancionatoria; condición que debe estar probada.
“De ahí que en las sentencias citadas por la apoderada del accionante JOHN DEIBER HERNÁNDEZ se advierta que los consumidores o adictos que lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal, por lo que se autoriza el porte de droga destinada para el consumo, pues la cantidad no es solamente la que establece el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, como se ha entendido, sino también, la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea para el consumo del sujeto por razón de su adicción. “Por manera que, las decisiones relacionadas en la demanda son claras en señalar que deben demostrarse dos aspectos esenciales para que el reproche penal no proceda; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento; y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la cual debe probarse.
“Los mencionados pronunciamientos, a simple vista, en nada modifican la situación del accionante JOHN DEIBER HERNÁNDEZ, pues en las jurisprudencias aludidas se dispuso la solución de unos casos concretos que no se asemejan al del peticionario, razón por la cual la abogada parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la medida que pretende que todo aquel que porte sustancia psicoactiva es toxicómano y por ende no puede ser penalizado, cuando en realidad se advierte que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que padece una enfermedad de farmacodependencia, evento que no se probó en este asunto, como quiera que desde los albores de las diligencias el señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ se allanó a los cargos y no se demostró la calidad exigida; sin embargo, ahora se pretende acudir a una interpretación subjetiva a fin de revivir a través de la acción de revisión un debate probatorio que no se efectuó en las instancias correspondientes dada la opción a la que acudió el procesado, esto es, por allanarse a los cargos.
Por consiguiente, no se cumple con uno de los presupuestos de fondo para admitir la acción de revisión, por la causal invocada. CITAS: Casación Penal: Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180; sentencia del 9 de marzo de 2016; Radicación 41760, SP2940-2016, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; sentencia del 6 de abril de 2016, SP4131-2016, Radicado 43512 con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER;
Sentencia SP2395-2017, Radicación 47143 del 22 de febrero de 2017, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA; REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, agosto veinticuatro de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-22-04-000-2018-00061-00 Accionante JOHN DEIBER HERNÁNDEZ Apoderada Judicial AIDA MILENA BOTERO DÍAZ Asunto Acción de Revisión H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante acta No. 113 del 15 de agosto de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el condenado JOHN DEIBER HERNÁNDEZ a través de apoderada judicial, contra la sentencia del 17 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual lo condenó por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
ANTECEDENTES Promediando la media noche del 23 de agosto de 2014, el señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ fue capturado por miembros de la Policía Nacional en la carrera 11 con calle 19 de la ciudad de Armenia, cuando portaba tres bolsas plásticas transparentes en cuyo interior llevaba 3.3 gramos neto de cocaína, tal como se estableció al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- El Juez Primero Penal Municipal con función de Garantías de Armenia, halló la aprehensión ajustada a la legalidad; audiencia en la cual la fiscalía le puso de presente al implicado, que le formulaba imputación por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo; cargo al que el capturado se allanó, razón por la cual se le otorgó una reducción de pena del 12.5%.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 17 de mayo de 2017, llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento a cargos y, en esa misma sesión, emitió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio por la conducta punible por la cual aceptó cargos el señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ, imponiéndole 56 meses de prisión y multa de 1.75 SMLMV; además, le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal; y le denegó la concesión de subrogados, ordenando como consecuencia su captura, la que se efectivizó el 10 de julio de 2018.
La referida sentencia no fue impugnada. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La apoderada del señor JHON DEIBER HERNÁNDEZ, con apoyo en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, invoca la revisión del fallo proferido el 17 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, para cuyo efecto adjuntó el respectivo poder. Funda la configuración de la causal aludida, en las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con radicados: (i) 41760 del 9 de marzo 2016;
(ii) 43512 del 6 de abril de 2016; (iii) 43725 del 15 de marzo de 2017, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; (iv) 44997 del 11 de julio de 2017; (v) 45006 del 17 de febrero de 2018; (vi) 50512 del 28 de febrero de 2018; (vii) 51882 del 7 de marzo de 2018; y, (viii) 46848 del 14 de marzo de 2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La apoderada judicial del señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ, funda su pretensión en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la cual autoriza la apertura del trámite de la acción de revisión cuando “…mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.
La acción de revisión constituye un instrumento procesal de carácter excepcional, ya que sólo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley. A su turno, reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo, toda vez que con ella se busca modificar los efectos de la cosa juzgada judicial.
Por manera que, quien instaure la demanda debe demostrar para su procedencia la existencia de alguna de las causas señaladas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal; además, cumplir con los presupuestos del artículo 194 ibídem, relacionados con: (i) la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo;
(ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión; (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; y, (iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición. La Sala, en tratándose del asunto en examen procederá a establecer si la demanda desde el punto de vista meramente formal cumple con los requisitos establecidos en la norma.
En este caso, se anexó poder especial otorgado a una profesional del derecho; se relacionó la actuación procesal cuya revisión se solicita con la respectiva constancia de ejecutoria; se identificó el despacho judicial que profirió la decisión; el delito; y, se señaló la causal invocada. Cabe precisar que si bien la profesional del derecho no fue explícita con los fundamentos de hecho para sustentar la solicitud, se infiere que su pretensión, de acuerdo con señalado en las sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y que fueron aludidas en el escrito, está dirigida en el sentido de señalar que no se demostró que la sustancia psicoactiva que portaba el ciudadano JOHN DEIBER HERNÁNDEZ no fuera para su consumo personal ni se probó que estuviera destinada a la venta, por lo que es dable predicar que su poderdante tiene la condición de consumidor y como tal debe ser tratado, pues su conducta no sobrepasa la antijuridicidad material del bien jurídico tutelado, ya que el hecho de llevar una cantidad superior a la dosis personal establecida en la ley, no hace que el sujeto ingrese a la órbita delictual, en la medida que las personas consumidoras pueden aprovisionarse de una cantidad superior a la permitida y ello no es indicativo de que se afecte el ordenamiento jurídico, dado que tienen el carácter de adictos y deben considerarse como enfermos; por lo tanto, no pueden ser penalmente reprimidos sino con otro tipo de medidas.
A fin de resolver sobre la admisión de la presente demanda, atendiendo a la causal invocada, debemos indicar que después de realizar un análisis comparativo, las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Penal en providencias radicadas con los números 41760 del 9 de marzo 2016, 43512 del 6 de abril de 2016, 43725 del 15 de marzo de 2017, 44997 del 11 de julio de 2017, 50512 del 28 de febrero de 2018, y, 46848 del 14 de marzo de 2018, ninguna incidencia tienen en el fallo cuya rescisión se reclama, pues debe señalarse que la tesis esgrimida por la Corporación de cierre de la justicia ordinaria no constituye un cambio en su línea jurisprudencial por cuanto el tema relacionado con la denominada dosis personal y su despenalización ha sido abordado en forma exhaustiva, por lo que en momento alguno se planteó un aspecto nuevo sino que simplemente se decantó la temática, adentrándose en la óptica de la situación del adicto, como quiera que el hecho del porte para el consumo en ocasiones específicas no vulnera bienes jurídicos protegidos.
De cara a lo anterior, tenemos que la Ley 30 de 1986 en los artículos 2, literal j) y 51, tratan del porte de droga o sustancias alucinógenas para el consumo personal, prescribiendo unos límites, es decir, para esa época, el consumo de droga era un comportamiento ilícito y de acuerdo con la cantidad se consideraba como delito o contravención; contextualización que desde entonces ha sufrido aclaraciones por parte de la jurisprudencia; así, en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, cuando se declaró inexequible el artículo 51 de la precitada ley, se despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal.
Igualmente, con la expedición del Código Penal – Ley 599 de 2000- el artículo 376 del Código Penal, determinó que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es atípica cuando la cantidad no supera los montos señalados en la aludida norma; es típica pero no antijurídica si hay un exceso insignificante; y, en los demás casos, es antijurídica y procede el juicio de culpabilidad.
Posteriormente, a través del Acto Legislativo 02 de 2009, se ahondó en la figura del consumidor ocasional o permanente y el adicto a las drogas, determinando que no pueden considerarse como delincuentes sino como enfermos y por ello deben tener un trámite diferencial, sometiéndolos a medidas educativas, profilácticas o terapéuticas. Después, la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 376 del Código Penal, sin incluir en la misma la penalización de porte o conservación de dosis destinada exclusivamente al consumo.
También, se profirió la Ley 1566 del 31 de julio de 2014 que hizo la distinción entre el consumidor, el abusador y el adicto a estupefacientes y psicotrópicos, a quienes debe tratarse como enfermos y por ende merecen toda la atención en salud por parte del Estado. De lo anterior se deduce, que en tratándose de determinados casos el consumo de sustancias estupefacientes se ha asumido como un problema de salud pública, por lo cual, esa situación no es novedosa en las jurisprudencias citadas por la togada, como quiera que reitera tales aspectos.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP2395-2017, Radicación 47143 del 22 de febrero de 2017, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, en torno a la temática, al referirse a la causal séptima de revisión, señaló que sus presupuestos sustanciales, son: 1. Que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada; 2.
Que el fallo sea proferido por un juez o corporación judicial; 3. Que la Sala Penal, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide; y 4. Que el nuevo criterio jurídico expresado sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia. Y, precisó, que es indispensable no solo demostrar cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, cómo comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.
La misma Alta Corporación, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180, señaló: “…Ha dicho la Sala que esa postulación exige acreditar que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue posteriormente variada por esta misma Corporación, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al accionante (CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793 y 4 Mar 2013, Rad. 40208).
Lo anterior implica para el interesado, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. En otras palabras, debe «identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo».
Como se puede advertir, para los efectos pretendidos por la señora apoderada, resulta necesario “…que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide”. Para el asunto en examen, se recuerda, la sentencia contra el señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ se emitió el 17 de mayo de 2017, fecha para la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya había expedido una serie de decisiones relacionadas con la situación que se pide aplicar como “cambio de jurisprudencia”.
Veamos: La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación 41760, SP2940-2016, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, al conocer asunto similar al planteado por la apoderada del actor, la cual ya existía para el momento en que se profirió la sentencia contra el señor JOHN DEIBER HERNÁDEZ, precisó: “En el asunto que concita la atención de la Corte, como para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo, teniendo en cuenta que en los fallos se aceptó la fármaco-dependencia de YESID ALEXANDER ARIAS PINTO a la marihuana, habrá de concluirse que el porte de los 50,2 gramos de esa sustancia deviene en atípico.
Evidentemente, en las instancias se resaltó la acreditación probatoria de la adicción del procesado a la droga ilícita, de la cual dio cuenta el Médico Psiquiatra Adrián Antonio Villanueva, así como el soldado Edwin Oswaldo Sánchez Navarrete y Fabio Arias Pinto, amigo y familiar del enjuiciado, respectivamente, cuando aseveraron que éste consumía marihuana desde niño. Y también se dio por establecido su internamiento militar, así como su inminente salida al municipio de Coromoro para cumplir labores de patrullaje.
Con tales aristas fácticas los juzgadores desecharon la tesis que la droga en exceso constituía la que necesitaba por ausentarse del batallón a patrullar a la zona rural, cantidad que calificaron de exagerada, y que precisamente por estar sujeto a la disciplina militar «no lo liberaba o eximía de ofrecer un manejo responsable a su adicción, máxime cuando ha venido conviviendo con ella desde tiempo atrás, e incluso, a sabiendas que con su incorporación a las fuerzas militares le traería algunas restricciones», argumento éste que por sí mismo desvirtúa la necesidad personal de consumo con la cantidad de sustancia que portaba el incriminado, como tampoco se allegó por el ente acusador prueba que infirme esta última hipótesis.
Sin embargo, para la Corte resulta palmario que dada la dependencia de ARIAS PINTO a la marihuana y su próxima salida del cuartel, la cantidad de sustancia hallada de manera razonable se ubica en la que él necesitaba, de ahí que se puede entender como una dosis autorizada constitucional y legamente, por ende, su conducta resulta atípica y debió ser pasible de tratamientos pedagógicos, profilácticos o terapéuticos de orden administrativo.
Así las cosas, se accederá a la pretensión de la demandante formulada en el primer cargo de casar, porque si bien escogió la vía de la antijuridicidad, sus mismos argumentos basados en la adicción de YESID ALEXANDER ARIAS PINTO, que bajo internamiento militar y por tener que salir a patrullar se aprovisionó de la cantidad de droga que requería y que no se demostró su intención de comercializarla, son los que permiten arribar a la conclusión de la atipicidad del comportamiento con la interpretación que ya se explicó. En consecuencia, al casar la decisión de segundo grado, se emitirá fallo de sustitución para absolver al procesado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado”.
La Sala de Casación Penal, se pronunció en igual sentido en sentencia del 6 de abril de 2016, SP4131-2016, Radicado 43512 con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, retomando de esa manera lo consignado en la sentencia transcrita en precedencia. Consecuente con ello, el porte y el consumo de sustancias psicotrópicas continúan siendo conductas reprochadas por el ordenamiento jurídico, pero se restringe su grado de prohibición ya que se ha considerado que la acción y la cantidad de estupefaciente que se porte o consuma puede o no corresponder a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, es claro que en los casos en que se exceda la denominada dosis personal en una cantidad superior a la establecida legalmente, en principio nos hallaríamos frente a una conducta típica que se presume antijurídica, SALVO que se trate de un farmacodependiente que la tenga para su propio consumo, ante lo cual no puede tratársele como un delincuente sino que debe ser objeto de medidas diferentes a la sancionatoria; condición que debe estar probada.
De ahí que en las sentencias citadas por la apoderada del accionante JOHN DEIBER HERNÁNDEZ se advierta que los consumidores o adictos que lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal, por lo que se autoriza el porte de droga destinada para el consumo, pues la cantidad no es solamente la que establece el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, como se ha entendido, sino también, la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea para el consumo del sujeto por razón de su adicción. Por manera que, las decisiones relacionadas en la demanda son claras en señalar que deben demostrarse dos aspectos esenciales para que el reproche penal no proceda; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento; y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la cual debe probarse.
Los mencionados pronunciamientos, a simple vista, en nada modifican la situación del accionante JOHN DEIBER HERNÁNDEZ, pues en las jurisprudencias aludidas se dispuso la solución de unos casos concretos que no se asemejan al del peticionario, razón por la cual la abogada parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la medida que pretende que todo aquel que porte sustancia psicoactiva es toxicómano y por ende no puede ser penalizado, cuando en realidad se advierte que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que padece una enfermedad de farmacodependencia, evento que no se probó en este asunto, como quiera que desde los albores de las diligencias el señor JOHN DEIBER HERNÁNDEZ se allanó a los cargos y no se demostró la calidad exigida; sin embargo, ahora se pretende acudir a una interpretación subjetiva a fin de revivir a través de la acción de revisión un debate probatorio que no se efectuó en las instancias correspondientes dada la opción a la que acudió el procesado, esto es, por allanarse a los cargos.
Por consiguiente, no se cumple con uno de los presupuestos de fondo para admitir la acción de revisión, por la causal invocada. Por manera que, sin más disquisiciones, la acción propuesta resulta manifiestamente improcedente, por lo que la demanda se INADMITIRÁ DE PLANO en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 195 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004; en consecuencia, se ORDENARÁ EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE INADMITIR DE PLANO la demanda de revisión presentada por el señor JOHN DEBIER HERNÁNDEZ, a través de apoderada judicial. Consecuencialmente, SE DISPONE EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO