TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO /Elemento subjetivo del tipo- discriminación-dominación “El tipo penal de feminicidio, en ese contexto, tiene como características que el sujeto activo se refiere a “quien” cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales; entre tanto, el sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal, esto lo diferencia del homicidio en el elemento subjetivo del tipo, ya que la conducta debe necesariamente estar motivada “por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”, a su vez, el tipo penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil, pues no todo homicidio de una mujer puede ser determinado como un feminicidio; así, prescribe que: “con el fin de establecer la especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como feminicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género”.
“El elemento subjetivo del tipo en el delito del feminicidio debe ser probado a partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de matar por razón del género. Lo anterior, por cuanto si no se puede verificar ese móvil se estaría frente a un homicidio y no frente a un feminicidio. Así, no es posible admitir un elemento ambiguo o impreciso en la circunstancia que sirve para establecer el móvil de la acción, y ésta debe guardar relación con la conducta.
“Es claro el ciclo de violencia al que la lesionada fue sometida por parte del señor L.M.R. pues a través de una actitud amenazante y controladora la minimizó y la discriminó, por lo que sin lugar a dudas, se configuran los ingredientes descritos en los literales a), b) y e) del artículo 104 A del Código Penal, para que se configure el tipo penal de feminicidio, en la medida que el ciclo de violencia al que la señora… fue sometida, provino de quien tenía la condición de compañero permanente, independiente de que el hecho hubiese sido denunciado; además, el agresor generó acciones de opresión y dominio sobre las decisiones vitales de la ofendida.
“El dolo desplegado por el actor estaba dirigido a ocasionar la muerte de la señora …, con el ingrediente adicional que la misma fuera lo más dolorosa y execrable posible, quemándole su rostro, brazos y torso, partes sensibles del cuerpo, siendo su conducta la expresión del odio, el desprecio o el sentimiento de posesión que hacia ella experimentaba, como el hombre dominante que no reconoce la libertad de su pareja ni sus derechos para continuar su vida, por lo que actuó con despotismo, intentando su eliminación a través de un método aberrante, el que, como se itera, no llegó a la consumación del fin pretendido, ocasionando a la ofendida inevitablemente una mayor afectación social y psicológica.
TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO /TORTURA AGRAVADA/La tortura no se subsume en el feminicidio “Por manera que, son diferentes los bienes jurídicos protegidos en las dos conductas por las que se acusó a LÁZARO MILI REYES; una, la vida, correspondiente al feminicidio; y, la otra, la autonomía personal, propio de la tortura, de las que emerge, sin duda alguna, su independencia en el desarrollo de los hechos, pues el acusado exteriorizó un propósito o finalidad derivada de cada acto y que refrenda la autonomía entre ambos punibles, declinando así la tesis de que los comportamientos efectuados constituyen un agravante del feminicidio, pues el tipo penal de tortura cuenta con mayor riqueza descriptiva y recoge lo realmente acaecido en el episodio.” “Lo anterior, porque es evidente que además de que las dos conductas se desplegaron en tiempos disimiles también tuvieron un dolo distinto, pues hasta el lanzamiento del alcohol y las consecuentes quemaduras se configuró el feminicidio en modalidad de tentativa, como se explicó en precedencia, ya que posterior a ese escenario, el acusado no desplegó otra conducta con el fin de darle muerte a su compañera; por el contrario, cambió su rol de homicida al de torturador, bastando con advertir que durante las 18 horas en que mantuvo a la víctima en la residencia, la martirizó sin compasión dada las condiciones en que había quedado, refrendándose no solo con las lesiones que marcaron el rostro y cuerpo de la agredida, sino en su testimonio, elemento importante para establecer cómo y cuál fue el impacto de los sucesos experimentados por la víctima por razón de los hechos que nos ocupan.
“En esas condiciones, la finalidad delictiva estuvo signada por una intención cruel, que no era otra que causar dolor físico y humillación a la víctima, pues de no haber sido así, el acusado no hubiese prolongado injustificadamente por varias horas su condición de dominador; por ello, la tortura no se subsume en el feminicidio, pues los actos desplegados después de que ocurrió la agresión, el acusado ejecutó una conducta típicamente diversa y de carácter autónomo, tornándose la misma en agravada por haberse desplegado por quien en ese momento fungía como compañero permanente de la víctima.
TENTATIVA DE FEMINICIDIO AGRAVADO /TORTURA AGRAVADA REDOSIFICACIÓN DE LA PENA POR CONCURSO HETEROGÉNEO/Ambito punitivo de movilidad/Volver a evaluar la misma causal de agravación en la dosificación punitiva, constituye violación al principio non bis in ídem. “Es este estadio, se abordará la pretensión de la fiscalía relacionada con que no se parta del quantum inferior del cuarto mínimo para la tasación de la pena, en consideración a las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos y su gravedad, lo que amerita mayor severidad, pretensión que se despachará desfavorablemente, toda vez que las agravantes genéricas, establecidas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 y las que permiten apartarse de la fracción inferior del cuanto mínimo, no son aplicables, ya que las conductas acusadas, fueron agravadas, por lo cual todas las situaciones que señala la censora fueron tenidas en cuenta por el legislador al momento de tipificar el delito de Feminicidio como agravado; por ello, volverlas a evaluar al momento de dosificar la pena constituiría vulneración al principio non bis in ídem.
CITAS: Casación Penal, decisión del 17 de marzo de 2004, radicado 13171, ponencia EDGAR LOMBANA TRUJILLO; Casación Penal, decisión del 17 de julio de 2003, radicado 18.768, M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; Casación Penal, sentencia del 8 de octubre de 2008, radicado 29310, ponencia JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2012, radicado 31009, ponencia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO;
Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2006, radicado 22478, ponencia ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintinueve de agosto de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-60-00-033-2016-00072 Acusado LÁZARO MILI REYES Delito Tentativa de Feminicidio Agravado Tortura Agravada Asunto Apelación Sentencia Condenatoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 114 del 16 de agosto de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público, la Fiscalía y la Representante de las Víctimas, contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó al señor LÁZARO MILI REYES por la conducta punible de tentativa de Feminicidio Agravada y lo absolvió del delito de Tortura Agravada. 2.
HECHOS Promediando las cuatro y cuarenta (4:40) de la mañana del 10 de enero de 2016, la señora MIRIAM OSORIO JURADO ingresó a la sala de urgencias del Hospital San Juan de Dios de la ciudad de Armenia, Quindío, toda vez que presentaba quemaduras de segundo grado en su cabeza, cuello, brazos y manos, recibiendo la atención correspondiente con manejo hídrico, antibióticos y, otros; además, fue remitida a valoración por cirugía plástica, psicológica y trabajo social.
La víctima, durante la evaluación inicial refirió haberse causado las lesiones cocinando el día anterior; sin embargo, por la insistencia del galeno tratante como de los servidores de policía judicial, dada la gravedad de las heridas, reveló que en la mañana del 9 de enero de 2016, cuando se hallaba con su compañero sentimental MOSHEN MILI COEN en el apartamento 405 ubicado en la carrera 16 Nº 19-28 Edificio los Jiménez de la ciudad de Armenia, fue atacada por éste, quien le lanzó alcohol y le encendió fuego y, pese a su situación, su pareja le impidió salir de la vivienda en busca de atención médica, transcurriendo alrededor de 20 horas para que finalmente la llevara al centro de salud bajo la condición de que no contara lo que sucedió realmente.
Los señores investigadores de la Policía Judicial que atendieron el caso, identificaron al hombre que acudió con la víctima al hospital, como LÁZARO MILI REYES, persona que presentó cédula de extranjería y pasaporte cubano. En el informe pericial de clínica forense del 13 de enero de 2016, se determinó que la señora MIRIAM OSORIO JURADO, quien también se identifica como RIVCA MILI SILVER, sufrió quemaduras de segundo grado en un área aproximada del 18% de la superficie corporal, con compromiso especial de cara y pabellón auricular, determinándosele una incapacidad provisional de 35 días y secuelas por establecer; posteriormente, el 21 de enero de 2016, el dictamen se amplió y se prescribió que las heridas sufridas por la víctima eran graves y pudieron poner en riesgo su vida debido a la magnitud de la lesión. El señor LÁZARO MILI REYES, fue aprehendido el 20 de enero de 2016, en virtud de la orden de captura expedida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia; y, dejado en libertad el 1º de septiembre de 2017, previa suscripción de las obligaciones impuestas, atendiendo lo ordenado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 15 de agosto del referido año..
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Armenia, el 21 de enero de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía comunicó al señor LÁZARO MILI REYES que lo investigaba por la conducta punible de Feminicidio, descrita en el artículo 104 A del Código Penal, agravada por el artículo 104 B, literales d) y g), esto es, por cometerse en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual; y, con incursión en las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 ibídem, en modalidad de tentativa de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 599 de 2000; en concurso heterogéneo simultáneo con el delito de Tortura, establecido en el artículo 178, Agravada por el canon 179.1 de la misma codificación, porque el acusado hace parte del grupo familiar de la víctima, a quien sometió a dolores o sufrimientos por más de 20 horas al no dejarla salir a fin de que recibiera atención médica oportuna después de haberla quemado; cargos que el imputado no aceptó. El juez, finalmente, accedió a la petición de la fiscalía y le impuso al señor LÁZARO MILI REYES, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 18 de marzo de 2016 presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que se surtió ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 9 de junio de 2016; luego, se dio curso a la audiencia preparatoria el 26 de agosto de 2016, ordenando las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa del señor LÁZARO MILI REYES; el 5, 6 y 7 de octubre de 2016, el 18 y 19 de enero, el 8 y 14 de junio de 2017, se llevó a cabo el juicio oral, finiquitado se escucharon los alegatos de conclusión y se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de Feminicidio Agravado en la modalidad de tentativa y absolutorio por la conducta punible de Tortura Agravada.
El 17 de agosto de 2017, se surtió la lectura del fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que el autor de los sucesos ocurridos el 9 de enero de 2016, en el apartamento 405 ubicado en la carrera 16 Nº 19-28 Edificio los Jiménez de Armenia, en donde fue lesionada la ciudadana MIRIAM OSORIO JURADO, fue el señor LÁZARO MILI REYES, quien ejecutó todos los actos necesarios para la consumación de la conducta punible de feminicidio agravado.
Señaló que la Fiscalía en el juicio aportó los medios de convicción suficientes para acreditar la existencia del aludido punible, pues reveló que la pareja sentimental de MIRIAM OSORIO JURADO, a quien ella conoció como MOSHEN MILI COEN, era LÁZARO MILI REYES, tal como se demostró con la identificación que se estipuló entre la defensa y la fiscalía; persona que tuvo la firme intención de quitarle la vida al arrojarle alcohol y prenderle fuego en su rostro, brazos y manos en la mañana del 9 de enero de 2016; evento que se perpetró por su condición de ser mujer y porque desde el inicio de la convivencia la sometió a tratos discriminatorios, violencia psíquica, física y coartó su libertad con actos de dominación; situación que MIRIAM OSORIO JURADO ratificó en desarrollo del juicio, cuando de manera coherente describió las agresiones físicas, amenazas contra su vida y la de sus hijas efectuadas por LÁZARO MILI REYES, con el propósito de que hiciera lo que él quería. Sostuvo, que en el juicio se contó con la declaración de JACQUELINE CULMA ROMERO, esposa del acusado, con quien se demostró que la señora MIRIAM OSORIO JURADO no fue la única mujer que sufrió actos de control y dominación por parte LÁZARO MILI REYES, pues señaló haber sido sometida a ciclos constantes de violencia por su pareja, al punto que una vez intentó asesinarla; además, minimizó su dignidad como mujer al mantenerla en un estado continuo de amenaza, maltrato y zozobra.
Igualmente, señala el juzgador, en el juicio declararon las señoras MARINA OSORIO JURADO, MÓNICA PATRICIA y MARÍA JULIANA GRANADA OSORIO, hermana e hijas de la ofendida, quienes relataron cómo era su progenitora antes de conocer al acusado y cuál fue su cambio de comportamiento luego de que se fuera a vivir con él; testigos que a pesar de no ser presenciales del atentado contra la vida de la víctima, sí dieron cuenta de la forma en que ésta de manera gradual empezó a perder contacto con ellas.
De igual manera, la señora MARÍA ELOÍSA DEL SOCORRO CASTRILLÓN RESTREPO, trabajadora del hotel donde el señor LÁZARO MILI REYES y MIRIAM OSORIO JURADO, se hospedaron cuando llegaron a vivir a la ciudad de Armenia en el 2014, afirmó que mientras ésta estaba con su compañero sentimental no le hablaba a nadie, parecía aterrorizada y a veces la veía golpeada.
Aseguró que la condición de alienación, subordinación y control al que estaba sujeta la víctima, fue ratificada en el juicio por las señoras DANIELA TORRES PEÑA y MARTHA LUCÍA ARISTIZÁBAL ECHEVERRI, en su orden, psicóloga y trabajadora social del Hospital San Juan de Dios donde la señora MIRIAM OSORIO JURADO fue atendida a raíz de sus quemaduras; profesionales que afirmaron que la paciente presentaba autoestima baja y era manipulada por su pareja; también los médicos tratantes y los peritos de medicina legal, fueron consistentes en indicar que las heridas que presentaba la lesionada estaban relacionadas con casos de violencia de género, debido a los antecedentes de maltrato físico y psicológico que la misma víctima les había relatado; a su vez, con los testimonios del médico FERNANDO BENAVIDES ESCOBAR, y los peritos forenses LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA y JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, se probó que las quemaduras sufridas por la señora OSORIO JURADO, abarcaban un 18% de su superficie corporal, siendo graves y con riesgo vital.
Afirmó que se demostró que el acusado luego de atentar contra la vida de su pareja al lanzarle alcohol en la cara y prenderle fuego, la dejó confinada en su casa soportando los dolores y exponiéndola a una infección por falta de atención médica, es decir, el procesado dejó al azar el eventual resultado de que su compañera falleciera como consecuencia de las quemaduras que el mismo le produjo; conducta que puso la vida en efectivo riesgo, por lo que esos actos son constitutivos de la violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer, motivo por el cual la conducta de tortura hace parte de la intencionalidad de esperar el resultado feminicida.
El juzgador, en atención a lo anterior, condenó al señor LÁZARO MILI REYES, a la pena principal de 250 meses de prisión, por hallarlo responsable de la comisión de la conducta punible de tentativa de Feminicidio agravado, agotado en detrimento de la señora MIRIAM OSORIO JURADO; además, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, negándole el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción de que trata el artículo 63 del código penal; a su vez, lo absolvió del delito de tortura agravada.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El representante del Ministerio Público, impugnó la sentencia. Señaló que el juez para acreditar la responsabilidad de LÁZARO MILI REYES en la conducta punible de Tentativa de Feminicidio, se basó en cuatro hipótesis: (i) determinó que el acusado había dado malos tratos físicos y psicológicos a la ofendida, durante los años de convivencia;
(ii) que el procesado tiene esposa a la cual abandono después de haberla violentado por años; (iii) las quemaduras sufridas por MIRIAM OSORIO JURADO fueron causadas por el procesado; y, (iv) los actos sucedidos en el apartamento estuvieron inequívocamente dirigidos a producir la muerte de la víctima, porque el hecho ocurrió en horas de la madrugada del 9 de enero de 2016 y solo fue llevada por el acusado al hospital a tempranas horas del día siguiente; actos de tortura que se subsumen en el delito de feminicidio.
Advirtió que el a quo incurrió en errores en la valoración de las pruebas porque tuvo en cuenta hechos ajenos al acto materia del juicio, pues se remitió a antecedentes de violencia durante el tiempo que la víctima y el procesado hicieron vida marital, desconociendo que la conducta punible del feminicidio está dirigida a ocasionar la muerte de una mujer y, en este caso, las hipótesis uno y dos, carecen de la idoneidad para producir el resultado constitutivo del tipo penal.
Resaltó, que el juzgador en la hipótesis tercera infiere una prueba inexistente, pues considera que LÁZARO MILI REYES prendió el fuego que quemó a MIRIAM OSORIO JURADO; inferencia originada en que él era el único acompañante de la víctima en el momento que ocurrieron las quemaduras y porque la ofendida en su testimonio aseguró que el acusado fue quien consumó el hecho, inobservando que la declarante no refirió que el procesado la incineró, pues solo indica que le roció alcohol y al despertar vio unos fósforos en la mesa, sin más detalles; además, no se descartó que el fuego se haya iniciado accidentalmente por la misma ofendida, en la medida que ambos habían consumido cocaína y licor durante varias horas; por tanto, es más probable que para la madrugada estuviesen en estado de inconciencia que en condiciones de ejecutar complejos planes criminales.
Señaló que la teoría de omisión impropia relacionada con que LÁZARO MILI REYES no prodigó atención urgente a su compañera herida, es jurídicamente incorrecta y teóricamente mal justificada, pues el juez concluyó de manera parca que la demora en la conducción de la ofendida al médico, obedeció a la intención consciente y voluntaria de causar la muerte a su pareja; conclusión que fundó en las aseveraciones de los peritos médicos, porque el riesgo de infección puso a la víctima en peligro de muerte; no obstante, desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, ello podría configurarse en una omisión de socorro y no una tentativa de feminicidio, ya que el funcionario estableció la culpabilidad penal a partir del análisis de la personalidad del actor y no de sus actos.
Aseguró, a su vez, que la demora del acusado en llevar a su compañera al Hospital se explica en hechos como: (i) que estaba ilegalmente en Colombia; (ii) se encontraba suplantando una identidad, pues hasta el día de los hechos había dicho que se llamaba MOSHEN MILI COEN, por lo que quería que no lo descubrieran; (iii) los dolores de la enferma estaban inhibidos por el consumo de cocaína; y, (iv) el acusado, finalmente llevó a la víctima al hospital para que le prestaran la atención. Lo indicado, afirma el ministerio público, conduce a estimar que la permanencia del procesado en el apartamento con MIRIAM OSORIO JURADO, no obedeció al deseo de producir la muerte, sino al interés de no ser descubierto de su falsedad personal y de la permanencia ilícita en el país. Refirió, por último, que la absolución por el delito de tortura agravada es irracional, porque el actor no solo atormentó física y psicológicamente a la afectada durante los años de convivencia, sino que le negó el auxilio médico con el propósito de no ser descubierto de su situación de ilegal y de presunto victimizador, lo que se demuestra con la prueba testimonial múltiple recepcionada en el juicio, la cual encaja con la descripción del delito previsto en los artículos 178 y 179-1 del Código Penal; por ello, deprecó la revocatoria de la sentencia condenatoria frente a la conducta punible de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa, para que en su lugar, se condene al señor LÁZARO MILI REYES por la conducta punible de tortura agravada, dado que concurren los presupuestos para su configuración. 5.2 La Fiscalía, como recurrente, centró la alzada en dos aspectos; el primero, el relacionado con la decisión de absolver al acusado del cargo de tortura agravada; y, el segundo, respecto de la tasación de la pena de prisión impuesta por el delito de feminicidio agravado en modalidad de tentativa.
Señaló, que LÁZARO MILI REYES después del ataque con alcohol y fuego perpetrado en el que su intención no era otra que matar a su víctima, desplegó otra conducta, pues decidió restringir y/o impedir que la lesionada saliera del apartamento, desechando sus súplicas de atención médica; además, no le suministró medicamentos cuidados frente a las graves quemaduras; aspectos que no se enmarcan dentro de los actos propios del feminicidio, como el a quo lo concluyó, perdiendo de vista el panorama completo y las circunstancias que rodearon la tipicidad de cada comportamiento desplegado por el implicado.
Indicó, a su vez, que el procesado en horas posteriores a la acción de matar reveló un dolo diferente, toda vez que consciente de que no había producido la muerte de la víctima, como parte del castigo para infligirle mayor dolor y sufrimiento, empezó a controlar la intención de MIRIAM OSORIO JURADO de salir del apartamento, torturándola por acción como por omisión; situación que se corrobora con el propio testimonio de LÁZARO MILI REYES, pues no la escarmienta por ser mujer y su odio específico, sino por no morirse y representar un riesgo para él desde el punto de vista de la evidencia de sus acciones previas, manteniéndola en deplorables condiciones e increpándola con expresiones tales como: “ MONSTRUO, MIRE COMO QUEDÓ NADIE LA VA A QUERER ASÍ COMO QUEDÓ…”; manifestaciones que no reflejan intención de matar, frente a la continuidad del delito contra la vida, en la medida que el acusado en ese estadio exterioriza otra intención dolosa y es provocar un nuevo dolor, lo que sin duda genera la adecuación típica de la conducta por la que se reclama condena, a partir de los actos posteriores a la tentativa de feminicidio.
La señora Fiscal, señaló asimismo, que el acusado infligió otro sufrimiento a MIRIAM OSORIO, con la finalidad de presionarla para que no lo delatara y no quedara expuesto como su agresor; por ello, la doblegó bajo coacción y generó en ella intimidación, acudiendo al desprecio, humillación y sintiendo placer en las súplicas de la víctima, intensificando el dolor físico y sometiéndola a un medio ambiente sin asepsia, provocando consecuencias más graves que representaron un tiempo importante de reclusión hospitalaria para evitar la muerte por razón de una infección; hechos ajenos al feminicidio tentado, pues estructuran la conducta de tortura de manera autónoma, separada del ciclo de violencia que llevó al ataque.
La fiscalía, en segundo término, pide que se revise la tasación de la pena de prisión por la conducta punible de feminicidio agravado en modalidad de tentativa, que se fijó en el mínimo imponible, esto es, 250 meses, bajo el criterio de que el procesado habría podido matar a la víctima y, no lo hizo, pero no se tuvo en cuenta que después del atentado el ciclo de violencia se extendió por casi 20 horas; luego, cómo podría estar justificada la decisión de partir del mínimo del primer cuarto, cuando el procesado hizo más gravosa la situación de la lesionada, por lo que los requisitos están dados sobre la mayor gravedad del delito de feminicidio, el daño real creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir, precisamente, por la aproximación del momento consumativo del punible como la eficacia del medio empleado para la pretensión de matar. 5.3 La señora Representante de víctimas, como recurrente, precisó que su inconformidad radica en la absolución del señor LÁZARO MILI REYES por el delito de Tortura Agravada, pues este seguido del episodio donde intentó quitarle la vida a su compañera sentimental, puso de manifiesto otra voluntad dirigida a no permitirle durante un largo período recibir atención médica y tampoco realiza acciones curativas que aliviaran las graves lesiones causadas, aunado a que con palabras la hizo sentir como un monstruo, la humilló, la dominó y avasalló su voluntad, generando más consternación y aflicción por su estado, incurriendo de esa manera en el tipo penal de Tortura, pues la señora OSORIO JURADO estaba reducida, restringida e incapaz de controlar lo que sucedía; no podía afrontarlo ni tomar por iniciativa propia la decisión de acudir en búsqueda de asistencia médica; de ahí que su autonomía personal se haya menoscabado, por lo que no es acertado admitir que los actos subsiguientes al hecho de prenderle fuego a la ofendida, estén insertos en el querer del victimario para que finalmente se agotara el Feminicidio. 5.4 El defensor del acusado, en su condición de no recurrente, afirmó que no comparte la solicitud de la Fiscalía y la apoderada de la víctima, quienes convergen en pedir la confirmación de la condena por el delito de feminicidio agravado, en la modalidad de tentativa, desconociendo que LÁZARO MILI REYES llevó a MIRIAM OSORIO JURADO al hospital, y que si bien fue casi 20 horas después del hecho, ello le salvó la vida, puesto que en la primera auscultación médica se pone en evidencia que sus signos vitales y vías respiratorias estaban normales, no había infección ni deshidratación, razón suficiente para determinar que aunque retardada la atención, la lesión no puso en riesgo la vida de la ofendida.
Añadió que su prohijado fue quien apagó el fuego y evitó que su pareja continuara ardiendo, es decir, la auxilió e interrumpió la combustión evitando daños mayores, por lo que para señalar que se tipificó la conducta de feminicidio, el a quo parte de premisas inciertas, pues da por sentado que el procesado prendió el fuego, no descartando que la víctima se hubiera autolesionado; además, solo se cuenta con el testimonio de la víctima, que no tiene soporte ni respaldo con otros medios probatorios.
Advierte, que la Fiscalía es contradictoria porque pretende que se configure el delito de tortura por los actos posteriores a la agresión que se considera mortal, esto es, el lanzamiento de alcohol y encendido del fuego; y, por otro, pide agravar la pena por esos mismos actos solicitando que se valoren dos veces las mismas circunstancias, lo cual constituye violación al non bis in ídem.
Indicó que no es admisible que de las diferentes circunstancias como maltratos, insultos, limitaciones a la libertad y a la autodeterminación que sufrió la víctima, se pueda inferir que el fin de su asistido era causarle la muerte a MIRIAM OSORIO JURADO, pues el desenlace de lesiones personales sufridas por esta, fue un hecho no previsto, producto de la exacerbación de los ánimos del acusado por su estado de alicoramiento, por lo que solicita se revoque la sentencia y se ordene la libertad del señor LÁZARO MILI REYES.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. El recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 17 de agosto de 2017, abarca varias posturas, razón por la cual, resulta imperioso abordarlas de la siguiente manera: (i) Se determinará si se configura el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa; aspecto con el cual se resolverá la censura planteada por el representante del Ministerio Público.
(ii) Se establecerá si los actos desplegados por LÁZARO MILI REYES, luego de las heridas sufridas por la víctima, configuran la conducta punible de Tortura Agravada o, si por el contrario, los mismos se subsumen en otro tipo penal, tal y como lo planteó el juez de primera instancia. (iii) Se estudiará si la dosificación de la pena debe modificarse en el sentido de fijar un quantum superior al establecido por el a quo.
La Sala, en consecuencia, retomara la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto a fin de establecer si las inquietudes planteadas por los censores, son de recibo. Por lo tanto, se efectuará la contextualización de rigor, para posteriormente valorar los medios de convicción y extraer las conclusiones correspondientes. 6.2 DE LA OCURRENCIA DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE FEMINICIDIO AGRAVADO EN MODALIDAD DE TENTATIVA.
El señor Agente del Ministerio Público, afirma que la conducta desplegada por el acusado LÁZARO MILI REYES no encaja en la descripción típica del delito de feminicidio agravado, en modalidad de tentativa, en síntesis, porque no se demostró que efectivamente pretendiera la muerte de su compañera sentimental MIRIAM OSORIO JURADO, por lo que estima que se presentó una indebida valoración de la prueba por parte del a quo, quien partió de suposiciones que no fueron probadas en el juicio oral, lo que desemboca en una decisión absolutoria por este ilícito.
El artículo 1 de la Ley 1761 de 2015, reguló lo relacionado con la conducta de feminicidio, cuyo objeto es la “investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación”; marco jurídico que se diseñó a fin de atender la violencia presentada contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural; por ello, este tipo penal como de carácter pluriofensivo que afecta diversos bienes jurídicos como “…la vida, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”, para cuyo efecto se tuvo como referente el artículo 1 de la Convención de Belém do Pará, que prescribe: “…debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
(…) El concepto dogmático de feminicidio consiste en la supresión por conducta del autor, de la vida de una mujer (tipicidad), sin justificación jurídicamente atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, observándose una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de muerte en la mujer”. El tipo penal de feminicidio, en ese contexto, tiene como características que el sujeto activo se refiere a “quien” cause la muerte a una mujer, es decir, aquella persona que lleve a cabo la conducta no es calificada ni determinada por condiciones especiales; entre tanto, el sujeto pasivo es calificado, pues necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal, esto lo diferencia del homicidio en el elemento subjetivo del tipo, ya que la conducta debe necesariamente estar motivada “por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”, a su vez, el tipo penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil, pues no todo homicidio de una mujer puede ser determinado como un feminicidio; así, prescribe que: “con el fin de establecer la especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como feminicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género”.
El elemento subjetivo del tipo en el delito del feminicidio debe ser probado a partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de matar por razón del género. Lo anterior, por cuanto si no se puede verificar ese móvil se estaría frente a un homicidio y no frente a un feminicidio. Así, no es posible admitir un elemento ambiguo o impreciso en la circunstancia que sirve para establecer el móvil de la acción, y ésta debe guardar relación con la conducta.
La Fiscalía, acusó al señor LÁZARO MILI REYES por la conducta punible de feminicidio en la modalidad de tentativa, por configurarse los presupuestos del artículo 104 A, conducta agravada por el canon 104 B literales d) y, g), esto es, cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual; y/o por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 del Código Penal.
Así las cosas, se determinará si hubo discriminación y dominación del señor LÁZARO MILI REYES hacia MIRIAM OSORIO JURADO, su ex compañera sentimental, y si las mismas estuvieron dirigidas a provocar su muerte, por lo que se valorará la prueba de manera integral y armónica, pues no puede efectuarse un deslinde del panorama fáctico como el Ministerio Público lo concibe, quien solo estudió el escenario ocurrido a tempranas horas del 9 de enero de 2016 en el que la señora MIRIAM OSORIO JURADO resultó quemada; por el contrario, se impone la contextualización de los sucesos que antecedieron al hecho cuestionado.
Por manera que, frente al suceso investigado existen dos hipótesis; la primera, la ofrecida por la víctima, MIRIAM OSORIO JURADO; la otra, brindada por el procesado LÁZARO MILI REYES; crónicas diametralmente opuestas. Por ello, se exige su valoración bajo el tamiz de la sana crítica en procura de establecer cuál de las dos se halla al margen de la realidad; de ahí, que sea necesario acudir a las manifestaciones de los testigos indirectos, de las que sea dable discernir cuáles otorgarán mayor poder suasorio entre una u otra versión. La señora MIRIAM OSORIO JURADO, en deponencia rendida en desarrollo del juicio oral, dio cuenta acerca de los continuos abusos de los que era objeto por parte del acusado, recordando que después de que sostuvieran contacto de manera virtual por dos años cuando ella residía en Israel, decidieron conocerse físicamente en Colombia en noviembre de 2013, luego de lo cual, mantuvieron un noviazgo por un año en la ciudad de Bogotá, residiendo cada uno en sitios independientes.
Posteriormente, resolvieron trasladarse a la ciudad de Armenia donde fijaron su residencia de forma permanente, con el fin de formalizar su relación a través del matrimonio; por ello, iniciaron su convivencia en hoteles de la ciudad, después donde una amiga de MIRIAM OSORIO JURADO; y, finalmente, en el apartamento ubicado en la carrera 16 Nº 19-28 Edificio los Jiménez, donde ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación. La deponente OSORIO JURADO, afirmó que el señor LÁZARO MILI REYES, se identificó como MOSHE MILI COEN, desde los albores de su vínculo sentimental; dijo ser judío y de nacionalidad italiana, por lo que siempre desconoció que fuera Cubano, pues mantuvo su pasaporte o documento de identidad de manera soterrada.
Luego de afianzar su condición de pareja en esta municipalidad, el procesado comenzó a desplegar la relación de dominio y sumisión con tratos ignominiosos y términos desobligantes, logrando lesionarla en su fuero interno y anular su autoestima, libertad y autodeterminación; a través de golpes, logró obtener las claves de sus redes sociales para vigilar la información que intercambia con sus hijas y ubicarlas, y con ello chantajearla para continuar con la relación a cambio de no atentar contra sus descendientes, lo que desembocó en que no tuviera ningún tipo de comunicación con su familia.
Señaló enfáticamente, que el dominio del acusado era de tal entidad que logró hacerla cambiar su nombre de MIRIAM OSORIO JURADO por RIVKA MILI SILVER, simplemente porque no le gustaba; hecho que se consolidó en la Notaría Primera de Calarcá, mediante escritura pública Nº 1201 del 10 de septiembre de 2015; además, advirtió, porque de ello dependía su integridad, dado que si no hacía lo que su compañero quería o mostraba algún signo de inconformidad, procedía a agredirla física y psicológicamente, siendo el punto final de esas situaciones abusivas lo ocurrido el 9 de enero de 2016, cuando después de departir en horas de la noche licor y sustancias psicoactivas, pasadas las 5 de la mañana, después de una discusión entre ambos, le lanzó alcohol y le prendió fuego a su rostro, brazos, manos y dorso, ignorando sus ruegos para que la llevara al médico inmediatamente, pues solo lo hizo a la madrugada del 10 de enero de 2016, esto es, 20 horas después del hecho, debiendo soportar durante ese lapso humillaciones, incluso, que intentara nuevamente incinerarla, pero el victimario desistió ante sus súplicas.
Las manifestaciones claras de la señora OSORIO JURADO, no se encuentran desprovistas de elementos que las refrenden; por el contrario, se fortalecen a través de los testimonios vertidos por los declarantes presentados en el juicio, quienes discurrieron en torno a la situación de maltrato y sometimiento vivido por la víctima; si bien no pueden ofrecer realidad alguna frente al suceso del 9 de enero de 2016 por no ser testigos directos, con ellos se estructura la cadena de violencia a la que la ciudadana OSORIO JURADO fue sometida, los que permiten probar varios ingredientes que sirven de base para demostrar la existencia de la conducta punible de feminicidio, pues el acto violento determinado por la subordinación, discriminación y que puso a la afectada en una situación de extrema vulnerabilidad, se reforzó desde tres ámbitos, a saber: (i) el social;
(ii) el familiar; y, (iii) la evaluación profesional realizada a la lesionada. La fiscalía, con respecto al factor social, trajo a juicio a la señora MARÍA LOAIZA CASTRILLÓN RESTREPO, quien laboró en uno de los hoteles ubicados en la carrera 18 de Armenia en el que la pareja OSORIO JURADO y MILI REYES, se hospedó en el año 2014. Manifestó, bajo juramento, que estos allí vivieron casi un año, y siempre veía a la mujer retraída y no hablaba con nadie; en ocasiones, advertía que usaba gafas grandes y oscuras, pero luego de generarse una relación de confianza entre ambas, cuando ella hacía el aseo de la habitación y MIRIAM se hallaba sola, la indagó sobre su estilo de vida y del por qué usaba lentes, mostrándole aquella los ojos amoratados; en otras ocasiones, le vio “chichones” en la cabeza, y al confrontarla del por qué permitía ese maltrato, la víctima le indicó que su compañero la tenía amenazada.
La deponente, afirmó, además, que nunca percibió que dicha ciudadana recibiera visitas; incluso, la afectada un día le entregó unos documentos donde estaban los nombres y direcciones de sus hijas, con el fin de que MOSHE MILI COEN, como ella también conocía al procesado, no se enterara acerca del sitio de ubicación de su familia. En el escenario familiar, se contó con las deposiciones de las señoras MARINA OSORIO JURADO, PATRICIA y MARÍA JULIANA GRANADA OSORIO, hermana e hijas de la víctima, quienes de forma tajante advirtieron que su progenitora a raíz de la relación sostenida con el procesado, cambió de manera radical su comunicación con ellas, al punto que por un tiempo no volvieron a tener noticias de ella, pues les indicó en una ocasión que se encontraba bien y que no la volvieran a llamar ni a buscar; solo por el suceso afrontado por MIRIAM el 9 de enero de 2016, volvieron a saber de ella, a través de los medios de comunicación que reportaron la noticia de las lesiones.
La señora MARINA OSORIO JURADO, afirmó que las pocas veces que vio a su hermana la percibió temerosa y cohibida; las tres declarantes, afirmaron que conocieron al acusado siempre como MOSHE MILI COEN y se enteraron de su verdadera identidad días después de ocurrido el ataque a su pariente. De acuerdo con lo descrito, emerge claro que el procesado no reveló a su compañera sentimental ni a la poca familia que de esta logró conocer, su verdadera identidad; siempre señaló llamarse MOSHE MILI COEN, logrando enterarse la víctima, sus hijas y su hermana que en realidad el procesado era LÁZARO MILI REYES, quien cuenta con la cédula de extranjería Nº 391356, otorgada al amparo de registro de visa temporal de cónyuge No. BA817302 del 8 de noviembre de 2012 al 8 de noviembre de 2014; de nacionalidad cubana, nacido el 26 de marzo de 1954, portador de pasaporte Cubano No. 328423 y del pasaporte Cubano No. B863715, expedido por el Consulado Cubano en México con vigencia del 10 de agosto de 2010 al 10 de agosto de 2016; documentos de identificación que fueron objeto de estipulación entre la Fiscalía y la defensa.
La fiscalía, por último, en torno al aspecto profesional presentó como sus testigos a las señoras DANIELA TORRES PEÑA –psicóloga-, y MARTHA LUCÍA ARISTIZÁBAL -trabajadora social del Hospital San Juan de Dios-, donde la víctima estuvo recluida luego de ocurridas las quemaduras; personas que dieron cuenta sobre la situación psico-emocional en la que la ofendida se encontraba cuando fue valorada, evidenciando que se hallaban frente a una mujer con estrés postraumático, cuadro de depresión, baja autoestima, dependiente y controlable por su compañero sentimental; que fue objeto de agresiones físicas y verbales por mucho tiempo, mostrándose frustrada por las decisiones tomadas durante el tiempo de la relación sentimental, las que no eran propias sino guiadas por su pareja, razón por la cual no lo denunció ni intentó apartarse de su lado, pues correlativa a su situación de dominio, el agresor le hizo sentir que era el único que podía proporcionarle compañía. Lo anterior, se refuerza con las aseveraciones que el médico FERNANDO BENAVIDES ESCOBAR rindió bajo juramento, pues fue el primero en entrevistar a la víctima en la Sala de Urgencias del Hospital San Juan de Dios, y luego de constatar la heridas sufridas por la señora OSORIO JURADO, la vio temerosa, en especial, cuando se le indagaba por la causa de las lesiones, toda vez que delante de su compañero sentimental decía que se había quemado con agua caliente, lo cual no concordaba con el tipo de quemaduras, por lo que para disipar cualquier coacción de parte de su pareja, le exigió a este que se retirara de la habitación y acudiera a hacer los trámites administrativos, momento en el que LÁZARO MILI REYES se mostró rebelde, pero finalmente desalojó el lugar con disgusto, instante en el que la paciente le contó que él había sido quien la quemó con alcohol.
Lo anterior, permite afirmar que la conducta hostil del señor MILI REYES generó tal temor en la víctima que le anuló su voluntad con el fin de que realizara todo lo que aquél pretendía en el aspecto social, familiar y económico, en este último, porque MIRIAM OSORIO JURADO, era quien asumía los gastos de manutención y sostenimiento de ambos; primero con los ahorros que logró mientras estuvo laborando en Israel; y, luego, con el dinero que le era enviado por el padre de unas de sus hijas, del cual el procesado se apropiaba, bajo la amenaza de que si no lo hacía era sometida a mayores vejámenes físicos y verbales.
En ese contexto, es claro el ciclo de violencia al que la lesionada fue sometida por parte del señor LÁZARO MILI REYES, pues a través de una actitud amenazante y controladora la minimizó y la discriminó, por lo que sin lugar a dudas, se configuran los ingredientes descritos en los literales a), b) y e) del artículo 104 A del Código Penal, para que se configure el tipo penal de feminicidio, en la medida que el ciclo de violencia al que la señora OSORIO JURADO fue sometida, provino de quien tenía la condición de compañero permanente, independiente de que el hecho hubiese sido denunciado; además, el agresor generó acciones de opresión y dominio sobre las decisiones vitales de la ofendida.
Ahora, de conformidad con la segunda parte de la crónica narrada descriptivamente por la señora MIRIAM OSORIO JURADO, la cual se remonta a los hechos acaecidos el 9 de enero de 2016, debemos establecer si lo pretendido por el señor LÁZARO MILI REYES, fue segar la vida de aquella. Este interrogante, encuentra respuesta en las aserciones de los galenos que atendieron y valoraron a la víctima, quienes depusieron en el transcurso del juicio oral, cuyos informes se introdujeron con sus declaraciones juradas como parte complementaria de la misma.
En primer lugar, FERNANDO BENAVIDES ESCOBAR, profesional de la salud, como se indicó en precedencia, fue el primero que atendió a la víctima, quien en desarrollo del juicio oral, expuso que constató que la ofendida presentaba quemaduras de segundo grado en el dorso, cara, cuello y extremidades superiores; lesiones que sin duda, en su criterio, podían presentar una afectación renal u otra, máxime cuando el manejo de las heridas no fue rápido lo que pudo generar una septicemia.
En segundo lugar, se contó con el testimonio de la médica LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, profesional que labora para el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien refirió que el 13 de enero de 2016, efectuó un análisis médico legal en persona hospitalizada, por lo que atendiendo la historia clínica de la señora RIVCA MILY SILVER, esto es, MIRIAM OSORIO JURADO, y la información aportada, le otorgó la incapacidad provisional de 35 días; además, concluyó que las quemaduras causadas representaron un peligro para la vida, ya que tenían un compromiso del 18% de su superficie corporal y fueron agresiones que pudieron causarle la muerte; porcentaje que no es poco, en la medida que en medicina se establece que hasta el 9% de quemaduras en superficie corporal, son leves; entre el 9% y el 17%, son moderadas; del 18 al 50% son graves; y más del 50% son críticas.
Testigo a través del cual se introdujo el dictamen DSQ-DROCC-00178-C-2016. El galeno CARLOS HERNÁN COLLAZOS, por su parte, al rendir su deponencia jurada, señaló que el 21 de enero de 2016 amplió el dictamen DSQ-DROCC-00178-C-2016, indicando que la vida de la paciente RIVCA MILI SILVER estuvo en peligro, porque las quemaduras en un 18% es considerada como grave, ya que pueden producir consecuencias secundarias, máxime cuando la afectada no tuvo atención inmediata, lo que representa una pérdida de agua y de electrolitos que son el sodio, potasio y cloro, básicos para la vida, siendo el tipo de lesiones del 2º grado las más dolorosas.
El médico JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, en juicio oral, admitió bajo juramento, que emitió y firmó el informe pericial de Clínica Forense DSQ-DROCC-04717-2016 el 26 de agosto de 2016, en el cual consignó las valoraciones realizadas a la víctima y percibió quemaduras múltiples en áreas del cuerpo grado 2-3 por hechos ocurridos 7 meses antes, las que comprometieron la cara, el cuello, el tronco y los miembros superiores en un 18%, requiriendo las lesiones en antebrazo, mano derecha y el brazo izquierdo, injertos de piel.
Aseveró, igualmente, que la vida de la paciente estuvo en riesgo porque no contó con atención médica oportuna, máxime cuando en las quemaduras grado 2 no se destruyen las terminales de dolor y generan pérdida de agua, baja de sodio, potasio y bicarbonato; y, se cambian los niveles cardiopulmonares, lo que conlleva a un shock y que se produzca arritmia o un paro cardíaco, por eso se hacen hidrataciones y se combaten las posibles infecciones.
Lo anterior, demuestra que la intención del acusado era causar la muerte de su compañera sentimental, pues consideró que con rosearle alcohol y prenderle fuego era suficiente para obtener ese designio criminal, el que no se materializó por el cambio de actitud del procesado cuando el resultado fatal estaba por concretarse, pues a pesar de que no se desencadenaron todas las consecuencias aducidas por los galenos para este tipo de lesiones, siempre fue latente que se presentaran, en la medida que de no ser así, LÁZARO MILI REYES previendo cualquier complicación hubiese socorrido a su pareja de manera inmediata.
El dolo desplegado por el actor estaba dirigido a ocasionar la muerte de la señora MIRIAM OSORIO JURADO, con el ingrediente adicional que la misma fuera lo más dolorosa y execrable posible, quemándole su rostro, brazos y torso, partes sensibles del cuerpo, siendo su conducta la expresión del odio, el desprecio o el sentimiento de posesión que hacia ella experimentaba, como el hombre dominante que no reconoce la libertad de su pareja ni sus derechos para continuar su vida, por lo que actuó con despotismo, intentando su eliminación a través de un método aberrante, el que, como se itera, no llegó a la consumación del fin pretendido, ocasionando a la ofendida inevitablemente una mayor afectación social y psicológica.
Debe quedar en claro, entonces, que el entorno doméstico y las relaciones de pareja constituye uno de los escenarios en los que no pocas veces se desarrollan con mayor intensidad los patrones de conducta machista que dan lugar a las agresiones contra las mujeres, siendo esta clase de femicidio íntimo una de las formas más extendidas de violencia de género.
Se demostró, que el procesado tomaba a MIRIAM OSORIO JURADO como de su propiedad, como si se tratara de una cosa, pues logró dominarla en todos los estadios de su vida, manteniéndola sometida, avasallada y sojuzgada a través de la violencia constante, al punto de hacerla creer que su vida era inferior y era mejor que muriera. Por manera que, es claro que la hipótesis ofrecida por la víctima OSORIO JURADO no se encuentra huérfana; por el contrario, se apoya en múltiples medios de convicción que permiten darle credibilidad a lo narrado en torno o la violencia sistemática a la cual fue sometida por LÁZARO MILI REYES durante varios años y frente a lo ocurrido en la madrugada del 9 de enero de 2016, que, sin duda, son circunstancias que no es dable disgregar, como de manera confusa lo expone el señor Procurador Judicial II - 40 Penal, pues fue precisamente el conjunto de todas esas situaciones abusivas, desbordadas y desproporcionadas, las que le dieron al acusado la oportunidad para llevar a cabo la violenta conducta en contra de su compañera, motivado, se reitera, por el odio, el desprecio y el sentimiento de posesión que hacia ella exhibía. Ese comportamiento que el acusado desplegaba en contra de su compañera, de manera alguna podemos reducirlo a una simple y llana actitud de carácter cotidiano como si fuese de rutina e intrascendente; por el contrario, en esencia, el ejercicio de esa violencia a la que de manera reiterada acudía el procesado constituye el medio de dominación y de control que empleaba contra su compañera a fin de hacer relucir la dominación masculina.
No hay duda que el señor LÁZARO MILI REYES frente a la entidad de la crudeza y gravedad de la conducta que desplegara, enmarcada en el tipo penal de feminicidio tentado que lesiona el bien jurídico tutelado de la vida, haya decidido mostrarse ajeno a la materialización de la misma, tal como se colige de sus manifestaciones cuando después de renunciar a su derecho a guardar silencio, al deponer en su propio juicio, lo hizo con la única pretensión de evitar su incriminación; sin embargo, analizadas sus afirmaciones, apoyadas por el señor Procurador Judicial II 40 Penal, se evidencia que no tienen eco en los demás medios probatorios, pues se limitó a señalar que la víctima se salpicó alcohol y se prendió fuego ante la firme intención de él en el sentido de dar por terminada la relación; circunstancia que a todas luces emerge forzada e ilógica, pues si esa era su pretensión, le hubiese bastado no compartir espacio alguno con MIRIAM OSORIO y ello no se demostró; además, las declaraciones vertidas por agresor y víctima convergen en que horas antes del acontecer, se encontraban departiendo en un sitio público llamado “palatinos”, denotándose la mendacidad de su atestación. Ahora, en cuanto a la inferencia extractada por el señor representante del ministerio público, en el sentido que la víctima al percibir la negativa de LÁZARO MILI REYES a continuar con la convivencia, decidió auto incinerarse motivada por un estado de furia, la influencia de bebidas embriagantes y el consumo de cocaína en la noche por la pareja, hace relación a una manifestación ligera del servidor público, desprovista de medios de convicción que la soporten, pues sin explicación alguna exime al procesado de responsabilidad, insinuando la improbabilidad de que este fraguara una conducta criminal por encontrarse bajo los efectos de alucinógenos; no obstante, cotejada esa hipótesis con la versión rendida por el procesado en la audiencia, se advierte que en momento alguno el acusado hizo mención acerca de que hubiese estado bajo el influjo de alguna sustancia para el momento en que los hechos se desencadenaron, resquebrajándose de suyo la postura del ministerio público; no obstante, el señor Procurador Judicial, debemos resaltar, dice extrañamente que la víctima se auto-agredió, producto, entre otras situaciones, por haber consumido cocaína; comportamiento que asegura no pudo llevar a cabo el procesado, por estar, dijo, bajo el influjo de la cocaína.
El censor en referencia, además, desconoce el decurso del acontecer delictivo, pues la víctima OSORIO JURADO, jamás negó haber consumido junto con su pareja bebidas alcohólicas y cocaína, pero fue clara en señalar que la sustancia psicoactiva fue usada entre las 7 y 8 de la noche del 8 de enero de 2016, mientras que ingirieron licor hasta las dos o tres de la madrugada, por lo que la ofendida cuando fue incinerada ya no se hallaba bajo los efectos del psicotrópico; en el juicio no se demostró lo contrario.
El panorama ofrecido por los testigos directos, permite aseverar que hacia las 5:00 o 5:30 de la mañana del 9 de enero de 2016, cuando la señora MIRIAM resultó con parte de su cuerpo incinerado, no se encontraba bajo los efectos predominantes del licor y/o de la cocaína consumida, pues con precisión contó cómo al ser indagada por parte de una pareja que esa noche los acompañó en la discoteca “PALATINOS” acerca de sus hijos, LÁZARO MILI REYES le reclamó ofuscado porque no mencionó como hija suya a “ZIGALY” -descendiente de él-, pues solo hizo referencia a sus tres consanguíneas; situación que descontroló al acusado, quien tomó la botella de alcohol y procedió a rociarla en la parte superior de su cuerpo, ante lo cual ella se tapó la cara y comenzó a gritar; luego se vio envuelta en llamas.
Por ello, el señor Procurador Judicial II 40 Penal, se equivoca al afirmar que la lesionada no refirió que el acusado fue quien la incineró, para cuyo efecto toma de manera fragmentada las manifestaciones de la deponente, cuando dijo que despertó y vio unos fósforos encima de la mesa de noche, sin que, además, efectuara una retrospección desde el inicio de la deponencia en la cual ella pone de presente que el acusado fue quien le tiró el alcohol y cuando ella se tapó con las manos y cerró los ojos, sintió las llamas que le quemaban su piel, situación que resulta lógica y en consonancia con la narración hecha por la ofendida, pues la reacción natural que una persona despliega al momento en que le sea arrojado un líquido, es protegerse el rostro; acá, afirmar que la víctima se auto incineró carece de fundamento serio y legal en la actuación; sin embargo, si ello ocurrió bajo esas circunstancias, ¿ por qué el acusado no intervino para impedir que se llevara a cabo tal actividad, si se pretende hacer ver que nada tuvo que ver en el lamentable episodio?.
Dadas las respuestas vertidas por el implicado en el contrainterrogatorio, en particular, con respecto a la manera como supuestamente la víctima atentó contra su propia vida, sus manifestaciones fueron imprecisas; señal inequívoca que conduce a señalar que la ofendida no atentó contra su vida; por el contrario, en curso del juicio oral, no se decantaron las razones por las cuales supuestamente la señora MIRIAM OSORIO JURADO atentaría contra su integridad física, con mayor razón si atendemos que ella en su deponencia sostuvo y reiteró que su rostro era la parte que más le interesaba proteger durante y después de la agresión y con posterioridad al ataque y, a pesar de ello, fue sometida a 4 o 5 intervenciones quirúrgicas para lograr su reconstrucción, motivo suficiente para considerar que la supuesta auto agresión, carece de soporte probatorio; por ello, su testimonio cuenta con poder suasorio y es digno de credibilidad, lo que no sucede con el del implicado, pues de sus adveraciones emergen vacíos y explicaciones reforzadas que dejan entrever su interés por mostrarse ajeno al desarrollo del acontecer violento.
Ahora, en cuanto a las justificaciones vertidas por parte del señor LÁZARO MILI REYES y el Ministerio Público, que redundaron en la falta de traslado de manera inmediata de MIRIAM OSORIO JURADO a un centro médico, carecen de sensatez y comprensión, pues mientras el primero, alude que esa situación se debió a que fue la ofendida quien se rehusó a ser llevada al hospital porque ya se sentía bien, pues se acostó, durmió, se bañó y realizó sus actividades cotidianas; el ministerio público, fundamenta la omisión, en que el acusado pretendía evitar ser descubierto como extranjero ilegal en Colombia y tenía otra identidad; afirmaciones que riñen con la realidad procesal, pues no es razonable que el acusado indique que MIRIAM OSORIO JURADO expresó sentirse bien, cuando ella en su testimonio afirmó que tuvo dolor intenso y a pesar de los ruegos y súplicas para que el acusado la trasladara a un centro de urgencias, este hizo caso omiso, por lo que ante su prolongado sufrimiento perdía la conciencia y no podía valerse por sí misma; aspecto que se refrenda con base en la peritación médica por los profesionales JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ y CARLOS HERNÁN COLLAZOS, quienes fueron contestes en aseverar que las quemaduras sufridas por la víctima eran de segundo grado, siendo las más dolorosas porque no destruyen las terminaciones nerviosas; además, eran graves, puesto que tenían un compromiso del 18% de su cuerpo, lo que le impedía a la ofendida efectuar actividad alguna, habida cuenta que los pacientes expuestos a este tipo de lesiones, según los galenos, buscan mantenerse rígidos o inmóviles para evitar el estiramiento de la piel.
En ese contexto, el procesado falta a la verdad cuando señala que la misma lesionada fue quien impidió su traslado, pues lo razonable es que una pareja preocupada por el bienestar y salud de su compañera, proceda rápidamente en búsqueda de la atención médica dada la gravedad de lo ocurrido, así la persona afectada sea renuente a recibirla, máxime cuando era notorio que no se trataba de heridas superficiales, pues ello emergía evidente y ameritaba una remisión por emergencias; además, el señor LÁZARO MILI REYES, señala de forma incongruente que a la ofendida le dio dos aspirinas porque se quejaba de los dolores, lo que de suyo demuestra que la lesionada no estaba en la forma descrita por él, evento que confirma que la única intención del procesado era causar la muerte de su compañera al infligirle las lesiones referidas; por ello, atacó la parte superior de su humanidad donde se ubican órganos vitales.
Ese comportamiento, limitado a entregar solamente unas aspirinas a la víctima, deja en claro que el acusado lo hacía solo para mitigarle el dolor mas no para poner a su servicio una real solución médica a fin de terminar con los dolores producidos por el mencionado atentado; de esa manera, como se deduce de lo atestiguado por la ofendida, el acusado la mantenía bajo su control sin prestarle el socorro y la atención debidos.
La misma suerte corren las argumentaciones del señor Procurador Judicial II 40 Penal, pues no es razonable que una persona privilegie su condición personal frente a la difícil situación que su compañera sentimental presentaba por virtud de las graves heridas que él le ocasionó al incinerarla; además, si el interés del acusado, como el censor lo expone, era mantener su identidad incógnita, para ese efecto contaba con las acciones legales de rigor, como que además, nada le impedía trasladar a su compañera al centro asistencial en procura de que su salud no siguiera deteriorándose; también, podía acudir a la familia de la víctima o contactar a MARINA OSORIO JURADO, hermana de esta, entre otras, y a pesar de esas alternativas, no lo hizo, pues pretendía y quería un desenlace fatal, atendiendo el despliegue de actos idóneos e inequívocamente orientados a la producción del resultado muerte.
La condición de ilegal del señor LÁZARO MILI REYES, no fue obstáculo para realizar sus actividades personales, pues según lo precisado por la víctima, salía normalmente y laboraba, sin explicar dónde; además, fue capturado en vía pública de la ciudad de Armenia, de donde se infiere que no sufrió intimidación alguna frente a las autoridades por su condición de extranjero ilegal, como para asumir que dicha situación constituye justificante de la negativa a brindarle a la víctima ayuda, motivo suficiente para descartar que la conducta punible de omisión de socorro es la que se configura en este evento, como el Procurador Judicial II 40 Penal lo asevera, pues el fin perseguido por el acusado al arrojarle alcohol y prenderle fuego a su compañera, no era otro que el de asesinarla, resultado que no se presentó, pues la señora MIRIAM OSORIO JURADO, soportó y sobrellevó esa especial condición en que quedó dadas las consecuencias derivadas de la incineración; aspecto con el que no contó el procesado.
Motivos suficientes para estimar la configuración de la conducta punible de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa. No obstante, se hace necesario precisar que la conducta en referencia está descrita en el artículo 27 inciso 2º del Código Penal, que contempla la denominada por la doctrina y la jurisprudencia, tentativa atenuada.
Así lo describe el citado canon: “…Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”.
(Negrilla del Tribunal). Atendiendo el decurso delictivo seguido por el procesado, no hay duda que para el logro de su pretensión había acudido a la utilización de medios idóneos sin que alcanzara el resultado no por causas ajenas a su voluntad si no porque al advertir el avance de la actividad comportamental y la innegable consecuencia por producirse, cuyo resultado se advertía inevitable, el acusado en los estertores de la consumación del violento acontecer representado muy seguramente en la muerte de la ofendida, optó por desplegar actos propios encaminados a cortar ese nexo causal en procura de mantener con vida a su víctima; de esa manera, trasladó a la señora MIRIAM OSORIO JURADO a la sala de urgencias del Hospital San Juan de Dios de la Ciudad de Armenia, donde la ofendida contó con la atención suficiente y necesaria para recuperarse y salvar su vida de manera providencial de acuerdo con lo precisado por los galenos en desarrollo del juicio oral.
Esa posibilidad, entonces, se hizo realidad por virtud de la actitud del acusado en el sentido de desistir del propósito criminal, como se puntualizó en precedencia, al interrumpir el nexo causal que él mismo había implementado. Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo precisa en decisión del 17 de marzo de 2004, radicado 13171, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, ese proceder como el desplegado por el procesado, independiente de las razones que horas después lo llevaron a procurar la atención médica a la víctima, propiciando de esa manera una interrupción del curso causal que indefectiblemente generó con la conducta desplegada “…, no puede soslayarse el valor jurídico que ahora reconoce la ley a un proceder como el suyo, en cuanto conlleva un menor juicio de reproche de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 599 de 2000, según el cual: “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado los esfuerzos necesarios para impedirla”.
Y, a continuación la referida Corporación, agrega que en eventos como el que nos ocupa, “… no podría aceptarse de ningún modo que la ayuda prestada por el autor a la víctima obligue a solucionar el asunto por la vía de la impunidad frente al delito cuya ejecución se inició y se entienda que el resultado obtenido con comportamiento ejecutado con miras a la concreción de ese propósito, constituya apenas un remanente que imponga concluir, que CARDONA CARDONA, solamente deba responder por las lesiones personales sufridas por Janeth a causa de su actuar.
La situación es muy distinta, pues óntica y jurídicamente la imputación no varía, pero eso, tampoco, frente a la actitud de aquél de evitar la obtención del resultado buscado con su conducta, afecta el valor positivo que debe atribuírsele y que implica un menor juicio de reproche, …” En igual sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 17 de julio de 2003, radicado 18.768, con ponencia del magistrado JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, al señalar que: “…, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado.
La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima”.
En consecuencia, la conducta punible en mención se tomará como Tentativa atenuada, en los términos del canon 27 inciso 2º del Código Penal. 6.3 ACERCA DE LA CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE DE TORTURA AGRAVADA. La Sala procederá a abordar la censura interpuesta, en la que convergen el señor Procurador Judicial II 40 Penal, la fiscalía y la apoderada de la víctima, relacionada con la absolución del acusado LÁZARO MILI REYES por la conducta punible de Tortura Agravada, pues según su entendimiento la misma sí se estructuró, en tanto que para el juzgador los actos desplegados por el procesado después de lanzar alcohol y quemar a su pareja sentimental, se subsumen en los agravantes del Feminicidio, por lo que la Tortura como delito autónomo, no concurre.
La Sala, en primer lugar, debe indicar que el concepto “tortura”, empleado por el artículo 178 del Código Penal, hace relación directa a someter a una persona a dolores o sufrimientos con el objetivo de lograr información, confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurriendo en el mismo tipo penal quien haya desplegado la conducta con fines distintos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 8 de octubre de 2008, radicado 29310, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, frente al concepto de tortura, precisó: “De atender la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la tortura es el “grave dolor físico o psíquico afligido a una persona, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de ella una confesión, o como medio de castigo”, pero el artículo 1° de la Convención contra la Tortura la define como: “1… todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas…” Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se elevó su proscripción a rango superior, (artículo 12: nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas o penas crueles, inhumanos o degradantes” y La Corte Constitucional al confrontar la preceptiva del Decreto-Ley 180 de 1988 respecto de la Carta, en sentencia C-587 de 12 de noviembre de 1999 concluyó: "La tortura ha sido definida como "acción de atormentar" es decir, "causar molestia o aflicción", acepciones éstas que en la antigüedad se vinculaban a la finalidad específica de obtener una confesión o infligir un castigo.
Sin embargo, para el análisis del tipo penal definido en la norma cuestionada, importa señalar que ésta no exige sujeto activo calificado… "Por ello, como lo advierte con acierto el señor Procurador, la definición legal no conduce a interpretaciones que dependan exclusivamente del criterio apreciativo del juzgador, lo que acontece es que está estructurada en forma amplia de tal manera que permita subsumir en ella la tortura física o síquica ocasionada por cualquier medio apto para lograr el resultado, pues todos los empleados con este fin se harán pasibles de sanción preestablecida, la cual debe graduar el juez dentro de los límites que fija el legislador.” La entidad como delito se mantuvo en el artículo 178 del Código Penal (Ley 599 de 2000) como comportamiento que atenta contra el bien jurídico de la autonomía personal en los siguientes términos: “El que inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o síquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación…”.
(…) En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior”. En esas condiciones, desde la fijación que de los hechos se hizo en el trascurso del juicio oral, se establece que LÁZARO MILI REYES después de que arrojó alcohol y encendió fuego a la humanidad de la señora MIRIAM OSORIO JURADO, se dedicó a atropellar su dignidad física y psíquica.
En torno al primer aspecto, se determinó que el acusado no le brindó a la afectada ayuda de ninguna índole; tampoco la socorrió llevándola al médico, una vez sucedidos los hechos, pues transcurrieron más de 18 horas con ella encerrada en el inmueble donde residían; ni tuvo el mínimo interés de buscar atención domiciliaria ni medicamentos para menguar los dolores causados por las quemaduras así fuese parcialmente, que los galenos peritos calificaron como intensos.
Frente al elemento psíquico, quedó demostrado que el señor LÁZARO MILI REYES se dedicó a mortificar a su víctima de manera verbal, pues no contento con intentar segar su vida a través de la incineración, procedió a minimizarla y apesadumbrarla por la condición en que estaba, señalándole que había quedado como un monstruo, que nadie la iba a querer, ni siquiera el papá de una de las “diablas” como despóticamente se refería a la hija menor de la víctima, inclusive, la mantuvo en un estado de ansiedad al amenazarla con calcinarla nuevamente.
De tal manera que, los actos reseñados y desplegados por el procesado fueron calificados por el juzgador como integradores de la sevicia, circunstancia agravante para el delito de feminicidio, según el artículo 104 numeral 7 que fue imputado en atención al artículo 104 B literal g) del Código Penal, que en criterio del a quo la intención de LÁZARO MILI REYES no se modificó en ningún estadio, porque lo pretendido era causar un mayor sufrimiento y prolongarlo en la víctima.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de abril de 2012, radicado 31009, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente a la diferencia existente entre la sevicia y la tortura, señaló: “… En realidad, es bastante claro que en la circunstancia intensificadora específica de la pena para el homicidio derivada de la sevicia, se pone en evidencia la insensibilidad del victimario que irroga un plus de sufrimiento a la víctima por el sólo cometido de hacerle un mayor daño, en tanto que en la tortura, media un propósito diverso orientado a obtener información, confesión, castigo, coacción o intimidación en ella.
Desde luego, aun cuando en la práctica pueden los actos observados carecer de una nota diferenciadora en su estructura objetiva, precisamente las circunstancias que posibilitan predicar concurrentes elementos subjetivos que la motivan, no solamente permiten identificar la nota diferenciadora de cada cual, sino sostener con fundado criterio jurídico cuándo se está frente a un concurso delictivo entre homicidio y tortura y cuándo frente a una circunstancia agravatoria para el homicidio…” Por manera que, son diferentes los bienes jurídicos protegidos en las dos conductas por las que se acusó a LÁZARO MILI REYES; una, la vida, correspondiente al feminicidio; y, la otra, la autonomía personal, propio de la tortura, de las que emerge, sin duda alguna, su independencia en el desarrollo de los hechos, pues el acusado exteriorizó un propósito o finalidad derivada de cada acto y que refrenda la autonomía entre ambos punibles, declinando así la tesis de que los comportamientos efectuados constituyen un agravante del feminicidio, pues el tipo penal de tortura cuenta con mayor riqueza descriptiva y recoge lo realmente acaecido en el episodio de la señora OSORIO JURADO.
Lo anterior, porque es evidente que además de que las dos conductas se desplegaron en tiempos disimiles también tuvieron un dolo distinto, pues hasta el lanzamiento del alcohol y las consecuentes quemaduras se configuró el feminicidio en modalidad de tentativa, como se explicó en precedencia, ya que posterior a ese escenario, el acusado no desplegó otra conducta con el fin de darle muerte a su compañera; por el contrario, cambió su rol de homicida al de torturador, bastando con advertir que durante las 18 horas en que mantuvo a la víctima en la residencia, la martirizó sin compasión dada las condiciones en que había quedado, refrendándose no solo con las lesiones que marcaron el rostro y cuerpo de la agredida, sino en su testimonio, elemento importante para establecer cómo y cuál fue el impacto de los sucesos experimentados por la víctima por razón de los hechos que nos ocupan.
La ofendida, reafirmó en desarrollo del juicio oral la incidencia en su conciencia de los vejámenes, al señalar que el señor LÁZARO MILI REYES de manera burlesca le reiteraba que había quedado como un “monstruo” y que de esa manera nadie la iba querer ni siquiera las hijas, causándole un grave impacto psicológico de carácter negativo, el que se incrementó al negarle e impedirle el traslado a un centro médico durante más de 18 horas, en búsqueda de contrarrestar los dolores y las consecuencias de las quemaduras; por ello, con sollozos recordó que le suplicaba insistentemente a MOSHE MILI COEN, como conocía al acusado, que la llevara al hospital al menos para que hicieran algo por su rostro y que a cambio, ella guardaría silencio frente a lo sucedido; sin embargo, el acusado despectivamente se negó a brindarle algún tipo de ayuda para mitigar el sufrimiento, el cual, como lo afirmó, le hizo perder el conocimiento en varias ocasiones; dolores que se acrecentaron cuando angustiada subió el tono de voz y el procesado amenazó con rosearla de nuevo con alcohol, infligiéndole mayor angustia emocional y psíquica.
El acusado permaneció en la vivienda al lado de la víctima, no con un fin altruista; todo lo contrario, con el objeto de impedir a la ofendida cualquier contacto con el exterior en búsqueda de auxilio, valiéndose de que esta no se encontraba en condiciones de movilizarse fácilmente, ya que las heridas que cubrían parte de su cuerpo le impedían tal efecto; aspectos que el acusado pretende desvirtuar al señalar que su pareja siempre estuvo en la posibilidad de salir del apartamento; que ella se abstuvo de ir al médico; que le preparó los alimentos y ella realizó sus actividades cotidianas; circunstancias totalmente alejadas de la realidad descrita por la ofendida y ratificadas por los galenos que la auscultaron e indicaron que era improbable que con ese tipo de lesiones que cubrían el 18% de su cuerpo, pudiera efectuar alguna acción, máxime que en dicho estado el paciente busca permanecer en quietud a fin de que las lesiones no se tornen más dolorosas.
En esas condiciones, la finalidad delictiva estuvo signada por una intención cruel, que no era otra que causar dolor físico y humillación a la víctima, pues de no haber sido así, el acusado no hubiese prolongado injustificadamente por varias horas su condición de dominador; por ello, la tortura no se subsume en el feminicidio, pues los actos desplegados después de que ocurrió la agresión, el acusado ejecutó una conducta típicamente diversa y de carácter autónomo, tornándose la misma en agravada por haberse desplegado por quien en ese momento fungía como compañero permanente de la víctima OSORIO JURADO.
6.4. DE LA DOSIFICACIÓN DE LA PENA. La Sala, teniendo en cuenta lo anterior, al no desecharse la responsabilidad penal de LÁZARO MILI REYES respecto de la conducta punible de Tortura Agravada, procederá a la redosificación de la pena, la cual se hará de la siguiente manera: Como quiera que se acusó al procesado por un concurso heterogéneo de delitos, para fijar la pena debemos acudir a los criterios plasmados en el artículo 31 inciso 1 del Código Penal.
Así, el primer paso está dirigido a determinar cuál es la conducta punible de pena más grave, el que se tomará como delito base. La conducta punible de Feminicidio, descrita en el artículo 104 A del Código Penal, contempla pena de 250 a 500 meses de prisión; en la medida que se derivaron las circunstancias de agravación descritas en el artículo 104 B literales d) y g), esto es: “d) Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual; y g) por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 del Código Penal”, la sanción será de 500 a 600 meses de prisión. Como la conducta se encuadró en la modalidad de tentativa atenuada, se aplica el artículo 27 inciso 2º del Código Penal, el cual prescribe que el autor o partícipe incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, quedando la sanción entre 166 y 400 meses.
El ámbito punitivo de movilidad para el Feminicidio en modalidad de tentativa atenuada, se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos, esto es, 400-166 = 234 meses; guarismo que se divide en cuatro para establecer los cuartos de movilidad, que para el caso concreto arroja como resultado 234/4 =58.5 meses. Quedando los cuartos de movilidad así: (i) cuarto mínimo: de 166 hasta 224.5 meses;
(ii) primer cuarto medio: de 224.5 1 día hasta 283 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 283 meses 1 día hasta 341.5 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 341.5 1 día hasta 400 meses. Para fijar el cuarto en el cual debe tasarse la sanción, se tiene en cuenta que concurre la circunstancia de menor punibilidad dispuesta en el artículo 55 numeral 1 de la Ley 599 de 2000 y que no se presentan circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del Código Penal, por lo que la aflicción se fijará dentro del cuarto mínimo, esto es, entre 166 hasta 224.5 meses de prisión. Ahora, la conducta punible de Tortura, tiene prevista una pena de 128 a 270 meses de prisión, la que se agrava en la 1/3 del máximo, en atención a lo previsto por el artículo 179 numeral 1) porque el agente era del grupo familiar de la víctima, quedando los lindes de la pena entre 128 y 360 meses, por lo que al restar el máximo del mínimo se obtiene 232 que divididos en 4, da como ámbito de movilidad 58.
En razón de lo anterior, los cuartos de movilidad quedan así: (i) cuarto mínimo: de 128 a 186 meses; (ii) primer cuarto medio: de 186 meses 1 día hasta 244 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 244 meses 1 día hasta 302 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 302 meses 1 día hasta 360 meses. La multa para el delito de tortura se encuentra prevista de 1066.66 a 3.000 S.M.L.M.V, monto que se aumenta en la última fracción en 1/3 porque la conducta fue agravada, quedando la delimitación de 1066.66 a 4.000 S.M.L.M.V, motivo por el que se procede a tasar de la misma forma en que se dosificó la pena, con el fin de establecer los cuartos, entonces 4.000 - 1.066.66= 2.933/4= 733.5 Quedando los cuartos de movilidad, así: (i) cuarto mínimo: de 1066 a 1799.5;
(ii) primer cuarto medio: de 1799.5 a 2533; (iii) segundo cuarto medio de: 2533 a 3266.5; y, (iv) cuarto máximo: de 3266.5 hasta 4.000. Para el efecto, concurre la circunstancia de menor punibilidad dispuesta en el artículo 55 numeral 1 de la Ley 599 de 2000 y no concurren circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 del Código Penal, por lo que la sanción se impondrá dentro del cuarto mínimo, esto es, de 128 a 186 meses y, para la multa, se procederá en el mismo sentido, la que va de 1066 a 1799.5 SMLMV.
Conforme con lo anterior, la conducta punible de pena más grave es el Feminicidio Agravado, en modalidad de tentativa atenuada, el que se tomará como delito base para la tasación de la pena. Ahora, atendiendo los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal, tenemos: (i) la gravedad de la conducta: la conducta enrostrada al señor LÁZARO MILI REYES se produjo en un contexto de violencia basada en diferencias de género conforme está descrito en la normas internacionales y nacionales que persiguen la erradicación de ese tipo de hechos, pues el acusado sometió a su pareja de manera sistemática a maltratos físicos y psíquicos durante el tiempo de convivencia, siendo el momento álgido de la relación cuando optó por incinerarla, lo cual hizo en el ejercicio del poder de dominación, privándola de su capacidad de autodeterminación y aislándola de sus seres queridos con el objeto de que no percibieran las conductas desplegadas.
(ii). Daño real o potencial creado: la conducta desplegada por el acusado, estuvo dirigida a segar la vida de su compañera de la manera más dolorosa posible en el marco de relación de poder, reflejados en actos de desigualdad y discriminación, pues al no conseguir su muerte, recabó en marcarla física y psicológicamente para el resto de su vida, viéndose la ofendida precisada a la práctica de múltiples cirugías para la reconstrucción de su rostro y las partes del cuerpo afectadas por las quemaduras.
(iii). Intensidad del dolo: el acusado predispuso su ánimo para hacerle daño a su compañera sentimental y para ello escogió uno de los métodos más dolorosos como fue incinerarla a través de alcohol; controló el escenario donde sucedieron los hechos antes, durante y después de que desplegó el acto reprochable, ello con el fin de mantener bajo su dominio a la lesionada, facilitar su victimización y procurar que su conducta quedara en la impunidad; la sometió a tratos crueles e injustificados de carácter físico y psicológico después de herirla, lo que se prolongó por más de 18 horas, todo con el fin de demostrar su despotismo, el cual se probó hasta cuando fue separado del lado de la lesionada por la intervención del galeno de urgencias, pues hasta ese instante la tuvo sometida en procura de que no se pronunciara acerca de lo ocurrido realmente.
(iv) Fines de la pena: en atención a la retribución justa y la prevención general de la pena, a las que alude el artículo 4 del Código Penal, la sanción debe guardar correspondencia con la entidad del hecho investigado como las consecuencias del mismo, por lo que la aflicción debe servir como mecanismo que informe a la comunidad acerca del castigo a imponer a quien incurra en esa clase de conductas; a su vez, la pena debe ser proporcional a los actos desplegados por el acusado y el daño causado a la víctima.
Por consiguiente, para establecer la pena a imponer a LÁZARO MILY REYES, se tomará el guarismo inferior establecido en el primer cuarto mínimo para el Feminicidio Agravado, esto es, 166 meses, el que se aumentará hasta en otro tanto por razón del concurso heterogéneo con la conducta punible de tortura agravada. Es este estadio, se abordará la pretensión de la fiscalía relacionada con que no se parta del quantum inferior del cuarto mínimo para la tasación de la pena, en consideración a las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos y su gravedad, lo que amerita mayor severidad, pretensión que se despachará desfavorablemente, toda vez que las agravantes genéricas, establecidas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 y las que permiten apartarse de la fracción inferior del cuanto mínimo, no son aplicables, ya que las conductas acusadas, fueron agravadas, por lo cual todas las situaciones que señala la censora fueron tenidas en cuenta por el legislador al momento de tipificar el delito de Feminicidio como agravado; por ello, volverlas a evaluar al momento de dosificar la pena constituiría vulneración al principio non bis in ídem.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de febrero de 2006, radicado 22478, que mantiene vigencia, con ponencia del magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, frente a este tema, expuso: “… Las circunstancias que permiten al fallador ubicarse dentro de uno de los cuartos en que se divide el ámbito punitivo de movilidad, son únicamente las que indican una menor o una mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58, siempre que no hayan sido previstas de otra manera pues a ellas es a las que se refiere de manera concreta el artículo 61 del estatuto punitivo.
Conforme con ello si los supuestos de hecho que estructuran a la circunstancia de menor o mayor punibilidad coinciden plenamente con aquella que ha sido tenida en cuenta para determinar el ámbito punitivo de movilidad, es ilegítimo considerarlas nuevamente para establecer el cuarto en el cual el sentenciador puede moverse para individualizar la pena teniendo en cuenta los factores de ponderación que permiten su determinación, de modo que la imputación dos veces de la misma causal de agravación punitiva constituye una violación al principio non bis in ídem…” Ahora, frente a la conducta de Tortura Agravada, cuyo mínimo imponible es de 128 meses, correspondientes al mínimo del cuarto mínimo, se impondrá pena de 36 meses, esto es, el 28% de la sanción; lo mismo se hará respecto a la imposición de la multa, razón por la que se parte del monto menor del cuarto mínimo, esto es, 1.066 SMLMV; fracción a la cual se le reducirá también el 28% quedando el total a pagar en el equivalente a 298,48 SMLMV, suma que debe ser consignada a favor de la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia.
En consecuencia, al señor LÁZARO MILI REYES se le impondrá pena de prisión de 166 meses como responsable del delito de Feminicidio Agravado, modalidad tentativa atenuada, incrementada en 36 meses por virtud del concurso heterogéneo, quedando la pena total, en 202 meses de prisión y multa por el equivalente a 298.48 SMLMV; además, se le atribuirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal, en consonancia con lo previsto por el canon 52 del Código Penal.
Con base en lo indicado, se adoptarán las siguientes decisiones: REVOCAR el resuelve segundo de la sentencia impugnada, en cuanto tiene que ver con la absolución por la conducta punible de Tortura Agravada, para en su defecto, CONDENARLO por dicho delito; además, se confirmará la condena por la conducta punible de Feminicidio Agravado, con la modificación en la sanción impuesta al ser considerada en la modalidad de la tentativa atenuada; y, se confirmarán las demás decisiones adoptadas en el fallo censurado.
En consecuencia, se ORDENARÁ LA CAPTURA INMEDIATA del señor LÁZARO MILI REYES, a fin de que cumpla con la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que para el efecto el INPEC señale. Líbrense las respectivas órdenes de aprehensión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en el sentido de señalar que la conducta punible cometida por el señor LÁZARO MILI REYES hace relación al delito de Feminicidio Agravado en la modalidad de tentativa atenuada.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia impugnada en relación con la absolución por el delito de tortura agravada, para en su lugar, condenar a LÁZARO MILI REYES por esta conducta punible, en concurso heterogéneo, por las razones precisadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a LÁZARO MILI REYES a la pena definitiva de DOSCIENTOS DOS (202) meses de prisión y multa por el equivalente a 298.48 SMLMV; suma que deberá consignar a órdenes de la Rama Judicial, Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia; además, se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal.
CUARTO: ORDENAR LA CAPTURA INMEDIATA del señor LÁZARO MILI REYES, a fin de que cumpla la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que para el efecto el INPEC señale. Líbrense las comunicaciones correspondientes.
QUINTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO