DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA/INSUMOS SIN ORDEN MEDICA/Toallas “No es necesaria una nueva valoración al accionante para determinar la urgencia del insumo requerido, pues de lo anteriormente reseñado se evidencia el padecimiento que le genera el goteo permanente de orina continua y por ende, es indispensable el uso de las toallas para la incontinencia. “De otro lado, en cuanto a la incongruencia esbozada por el apelante entre la orden médica y lo plasmado en el fallo de tutela de primera instancia, la Sala acoge el planteamiento realizado por el a quo en cuanto a que si bien el medico médico tratante ordenó al señor N.G.B. pañales desechables, dicho insumo al ser más notorio atenta contra la dignidad del paciente en razón a que es una persona de 62 años con pleno uso de sus capacidades, mientras que las toallas “TENA” mejoran su calidad de vida porque son discretas y sirven para el manejo del goteo permanente de orina que padece.
CITAS: T-014 de 2017 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: NELSON GUTIÉRREZ BARRIOS ACCIONADOS: COSMITET LTDA ARMENIA Y FIDUPREVISORA S.A. RADICACION: 63-001-31-09-003-2018-00045-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 121 Armenia, Quindío, agosto veintinueve (29) de dos mil dieciocho (2018) 1.
ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Cosmitet Ltda, contra el fallo emitido el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, salud e integridad de Nelson Gutiérrez Barrios. 2.
HECHOS RELEVANTES El señor Nelson Gutiérrez Barrios presentó demanda de tutela el 16 de julio de 2018, contra Cosmitet Ltda y la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal y dignidad humana. Informó que es afiliado a Cosmitet Ltda en calidad de cotizante, que en el año 2012 se le practicó una prostatectomía abierta, por medio de la cual se presentaron varias complicaciones, entre ellas una obstrucción uretral y como consecuencia de ello se le han realizado varias dilataciones uretrales, causándole un daño en la uretra cercana al esfínter, lo que le genera un goteo permanente de orina, razón por la que debe utilizar tres toallas “TENA” diarias para incontinencia urinaria, las cuales ha adquirido de manera particular, sin que actualmente cuente con los recursos económicos suficientes para seguir sufragando el costo de las mismas.
Indica que en cita con su médico tratante le solicitó ordenara el suministro de las toallas, a lo cual le comunicó que no podía autorizarlas porque no se encontraban incluidas dentro del contrato con COSMITET, razón por la que acudió a dicha entidad y allí le informaron que debía interponer acción de tutela. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a las entidades accionadas autorizar y hacerle entrega de las toallas que requiere.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, despacho que mediante auto de 17 de julio de 2018 dispuso integrar el contradictorio con los entes accionados. La Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda. “COSMITET Ltda”, indicó que en el contrato suscrito por la Fiduciaria La Previsora contiene un listado de exclusiones de servicios, dentro de los cuales se encuentra el insumo requerido por NELSON GUTIÉRREZ BARRIOS, razón por la cual el mismo no puede ser suministrado.
En consecuencia solicitó declarar que COSMITET no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que en el caso de acceder a las pretensiones del accionante se ordenara el recobro de los servicios al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado concedió el amparo invocado el 31 de julio de 2018, ordenando a Cosmitet Ltda autorizar y suministrar al accionante toallas para goteo permanente “TENA”, 3 al día, 90 mensuales, procediendo al respectivo recobro ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por Fiduprevisora S.A, sin necesidad de orden judicial. 5.
IMPUGNACIÓN El asesor jurídico de Cosmitet Ltda sede Armenia, consideró que no existe congruencia, pertinencia y relación entre el fallo proferido y la orden medica visible a folio 9. Adicionalmente indica que el a quo omitió realizar un pronunciamiento sobre la solicitud de recobro. Puso a consideración el hecho de que la formula médica que fundamentó la acción tutelar consiste en una valoración realizada al accionante en el mes de enero de 2017 y por lo tanto es improcedente discurrir que con el pasar de dicho tiempo se requiere o no el servicio, siendo vital la práctica de una nueva valoración que determine la necesidad del mismo conforme al estado de salud del paciente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 49 de la Constitución Nacional consagra a la salud como un derecho fundamental autónomo; asimismo, la Ley 1751 de 2015 fue expedida con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, haciendo expresa mención a que el mismo resulta autónomo e irrenunciable.
En el presente evento el señor NELSON GUTIÉRREZ BARRIOS acudió a esta acción constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida en condiciones dignas, pues padece “hernia inguinal con estrechez uretral severa” y como consecuencia de ello tiene un goteo permanente de orina, por lo cual necesita el uso permanente de toallas para goteo permanente TENA.
Si bien en primera instancia le fue concedido el amparo, la decisión es cuestionada por el asesor jurídico de COSMITET Ltda, pues considera que no existió congruencia entre lo ordenado por el a quo y la orden médica, aunado a que ataca la fecha de expedición de esta última, solicitando se valore nuevamente al accionante para determinar la necesidad del insumo requerido, conforme al estado actual de salud del paciente.
Para dar solución al caso, es oportuno recordar que la Corte Constitucional en sentencia T-014 de 2017, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, indicó: 8. Autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio. Reiteración de jurisprudencia Por regla general, las entidades prestadoras de salud solo están obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional adscrito a su red de prestadores de servicios médicos.
Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama un usuario, resulta imperiosa la intervención del juez constitucional con miras a impartir un mandato en el sentido que corresponda. Dentro de esa gama de posibilidades, se encuentran los pacientes cuyas patologías conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios; tal es el caso de quienes han sido diagnosticados con pérdida del control de sus esfínteres.
Las reglas de la experiencia han demostrado que, generalmente, estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o fecal. Ante esa eventualidad, la solución suele ser paliativa y se circunscribe al uso de pañales desechables, con el fin de hacer menos gravosa una perturbación funcional, difícilmente reversible. (Negrillas de la Sala).
En uno de esos casos, este Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’ que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro”.
De lo anterior se desprende, claramente, que hay situaciones en las que el juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para procurarle a un paciente el acceso a una prestación que necesita, pues, salta a la vista que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal.
(Negrillas de la Sala). Además, acerca de la protección de derechos fundamentales como la vida digna, que ampliamente se relaciona con la necesidad del insumo en comento, esta corporación ha sido enfática en resaltar que “el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente”.
En ese orden de ideas, al acatamiento de los trámites administrativos y al margen de posibilidades que brinda la normativa vigente para que los usuarios obtengan ciertos servicios, se levanta una excepción, que por razones constitucionales las desplaza, habida cuenta de que ninguna de esas directrices puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando luzcan como una barrera para su goce efectivo.” Teniendo en cuenta lo reseñado, si bien la entidad accionada indica que la orden médica visible a folio 9 de la carpeta tiene fecha de expedición del 25 de enero de 2017, es decir, hace más de año y medio, y por lo tanto es necesaria una nueva valoración, de los documentos allegado por el accionante se evidencia que en la constancia de consulta con el médico tratante del 2 de noviembre de 2017, se consignó: “enfermedad actual: pop prostatectomía abierta de 5 años con secuelas de estrechez de uretra posterior de difícil manejo actualmente compensado, consulta por dolor en hipogastrio irradiado a testes, ocasionalmente se moja sin querer, además dolor en testes y en el ano”.
(…) “diagnostico principal: estrechez uretral postraumática”.[1] Así mismo en la epicrisis del 23 de marzo de 2018, se señaló: “motivo de consulta: hernia inguinal. Enfermedad actual: hernia inguinal con estrechez uretral severa, antecedente de prostatectomía abierta** requiere uso permanente de toallas por incontinencia // plan urografía excretora previa creatinina ** valoración gastroenterología”.
(…) “Diagnostico de egreso: estrechez uretral postraumática”. Por lo anterior, considera la Sala que no es necesaria una nueva valoración al accionante para determinar la urgencia del insumo requerido, pues de lo anteriormente reseñado se evidencia el padecimiento que le genera el goteo permanente de orina continua y por ende, es indispensable el uso de las toallas para la incontinencia. De otro lado, en cuanto a la incongruencia esbozada por el apelante entre la orden médica y lo plasmado en el fallo de tutela de primera instancia, la Sala acoge el planteamiento realizado por el a quo en cuanto a que si bien el medico médico tratante ordenó al señor NELSON GUTIÉRREZ BARRIOS pañales desechables, dicho insumo al ser más notorio atenta contra la dignidad del paciente en razón a que es una persona de 62 años con pleno uso de sus capacidades, mientras que las toallas “TENA” mejoran su calidad de vida porque son discretas y sirven para el manejo del goteo permanente de orina que padece.
Por último, en cuanto a la petición que hace la entidad impugnante sobre la autorización de recobro, esta Corporación considera que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de derechos de carácter económico, como el que se solicita; sin embargo, se aclara que COSMITET Ltda puede elevar su reclamación por los gastos en que incurra en cumplimiento de la orden de tutela, respecto de los cuales no tenga la obligación legal de asumir su costo, por medio del ejercicio de los procedimientos administrativos que existen para ello.
Teniendo en cuenta lo anterior es evidente que se demostró la trasgresión de los derechos fundamentales a la dignidad, vida, salud e integridad del actor por parte de COSMITET LTDA, motivos por los cuales se confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, emitido el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por las razón expuestas.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Folio 11