DERECHO A LA SALUD, VIDA DIGNA Y DEBIDO PROCESO/Valoración de Junta Médica Laboral/CARGA DE LA PRUEBA EN TUTELA/ Debe existir un mínimo de prueba de la trasgresión o amenaza del derecho fundamental. “Por lo expuesto, es pertinente traer a colación el Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerzas Militares, entre otros.
“En el caso que se examina, no se acreditó que se hubiere acogido de manera unilateral alguno de los eventos que se refiere el artículo 19 ibídem; situación que imponía al afectado, en procura de la aludida pretensión, solicitar directamente la práctica de la mencionada Junta Médica. “En el caso en estudio, si bien el accionante es un sujeto de especial protección, el mecanismo establecido en el Decreto 1796 del 2000, para llevar a cabo la realización de la Junta Médica Laboral es el idóneo para la protección de los derechos fundamentales, pues, una vez se presenten los documentos correspondientes, la entidad competente debe proceder a la realización de la misma.
(…) “Cabe recordar que la acción de tutela procede de manera subsidiaria, por lo que, resulta evidente que el actor antes de incoar esta acción constitucional, en aras de obtener una solución pronta a sus pretensiones, debió haber agotado la posibilidad otorgada en el Decreto 1796 del 2000, es decir, elevar petición solicitando la anhelada Junta Médica (numeral 5, artículo19) y ante la respuesta dada proceder a hacer uso de los recursos o acciones que, según el caso, legalmente correspondan.
CITAS: T-702 de 2000; T-131 de 2007; T-321 de 2013. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: RICARDO ZAPATA HERRERA ACCIONADO: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2018-00027-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No.106 Armenia, Quindío, agosto primero (1º) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo proferido el 21 de junio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que negó el amparo solicitado, al no haberse presentado vulneración de las garantías fundamentales por parte de las autoridades vinculadas.
HECHOS RELEVANTES El señor RICARDO ZAPATA HERRERA, fue reclutado el 10 de mayo del 2017 por el Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio en el departamento del Quindío, instalaciones de la Octava Brigada, sin embargo, posteriormente fue enviado a patrullar por zona rural del Tolima. Desde el reclutamiento, el señor ZAPATA HERRERA, empezó a consumir drogas, las cuales afectaron su capacidad mental, circunstancia por la que desde el Tolima fue remitido al Hospital San Juan de Dios de Armenia y posteriormente trasladado a la Clínica el Prado, siendo diagnosticado con psicosis de origen no orgánico, no especificada, trastornos mentales y del comportamiento, trastorno psicótico y distonía inducida por drogas.
El accionante permaneció en el centro asistencial aproximadamente un mes, y luego fue dado de alta con incapacidad por varios meses. Como consecuencia de lo anterior, el General Ricardo Gómez Nieto, mediante oficio de fecha 1 de marzo de 2018 solicitó al Comandante del Ejército Nacional ordenar a quien correspondiera, el retiro de la fuerza del señor ZAPATA HERRERA, de acuerdo al artículo 12 literal (i) de la Ley 1861 del 2017.
El 12 de junio del año en curso, el señor ZAPATA HERRERA, interpuso acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar, por no cumplir con la obligación legal de realizar Junta Médica Laboral al terminar el servicio militar, de acuerdo al Decreto 1796 del 2000. Situación por la que solicita se protejan los derechos fundamentales a la salud, vida digna y debido proceso.
ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto 1009 del 13 de junio del año en curso, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia asumió el conocimiento de esta acción y dispuso correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejercito Nacional, al Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 5, al Comandante del Distrito Militar Nº 39-Octava Zona de Reclutamiento; a efectos de que se pronunciaran sobre los hechos relatados en el empeño tutelar y ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. A través de los oficios números 6530 y 6531 de fecha 13 de junio de 2018, se notificó el empeño tutelar al Comandante del Distrito Militar No. 39-Octava Zona de Reclutamiento y al Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5, respectivamente.
Igualmente por auto 1044 del 18 de junio del mismo año se requirió a la Clínica El Prado y al Hospital San Juan de Dios de Armenia para que remitieran la historia clínica del señor RICARDO ZAPATA HERRERA. El Hospital San Juan de Dios y la Clínica el Prado, en respuesta a la petición, el pasado el 20 de junio, allegaron las historias clínicas del tutelante.
Por otro lado, Alexander Montes Mora, obrando como comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” dando cumplimiento al oficio 6531 del 13 de junio de 2018, dirigido al Comandante de Alta Montaña No. 5, manifestó que no es cierto que el señor ZAPATA HERRERA no sufría de adicciones al consumo de drogas, toda vez que, el primer examen médico para su incorporación fue realizado por el Distrito Militar y en la ficha médica de ingreso se realizaron las anotaciones de “consume marihuana durante 4 años niega hospitalización por esta razón” “manifiesta consumo de THC a los 14 años”.
Indicó ser cierto que el tutelante estuvo segregado en el Batallón de Infantería No. 18 “CR Jaime Rooke” del municipio de Icononzo Tolima, y por presentar alteraciones mentales debió ser trasladado a las instalaciones del Batallón Cisneros en Pueblo Tapao, Montenegro. El día 28 de diciembre de 2017, la Médica General del Dispensario Médico No. 1020 y la psicóloga, diagnosticaron al señor ZAPATA HERRERA, con una conducta cerrada con mirada evasiva, movimientos repetitivos, ansioso, letargo en expresión de sus ideas, no asume con claridad sucesos pasados, situación por la que lo remitieron al Hospital San Juan de Dios de Armenia.
Igualmente señaló que el 30 de enero del año en curso, el accionante fue dado de alta en la Clínica el Prado, donde le fue otorgada una incapacidad de 30 días. Añadió que la Unidad Militar procedió al retiro de la institución del señor ZAPATA HERRERA, por la causal de exención de prestación del servicio militar contemplada en el artículo 12, literal (i) de la Ley 1981 de 2017, la cual fue ratificada mediante Orden Administrativa de Personal 1301 del 26 de marzo de 2018.
En la misma fecha se realizó la Evacuación mediante acta 0747, en la cual quedó registrada que salía como apto, pero que era desacuartelado por haber presentado trastorno de tipo psiquiátrico con delirio de persecución y esquizofrenia. Refirió que no ha recibido peticiones presentadas por el demandante para la calificación de pérdida de capacidad laboral o para que se lleve a cabo Junta Médica Laboral.
Afirmó que de acuerdo a las directrices del Ejercito Nacional, el personal militar retirado con secuelas, incapacidades o enfermedades, en el lapso de tres meses deber ser incluido en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y posteriormente se debe diligenciar la Ficha Médica. Por tanto, instó al señor ZAPATA HERRERA, para que de conformidad al Decreto 1796 del 2000, allegue la documentación correspondiente para iniciar los trámites de la Junta Médica Laboral, la cual será competencia de la Dirección de Sanidad del Ejercito.
Por lo expuesto, solicitó desvincular al Batallón de Ingenieros No.8 de la acción objeto de estudio, dado que no se han vulnerado los derechos fundamentales aludidos por el accionante. Por su parte, el Ejército Nacional Distrito Militar No.39, de forma extemporánea, el pasado 21 de junio, vía correo, allegó la contestación de la acción de tutela y en ella manifestó que desconoce si existieron solicitudes de desacuartelamiento por motivos legales o de salud del señor ZAPATA HERRERA, toda vez que, dichos requerimientos o decisiones son asumidos por competencia directa por la Unidad Táctica donde el ciudadano hubiere prestado su servicio, Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros”.
Añade que no se han presentado solicitudes por el demandante. Señaló que esa Unidad Militar, conforme a las normas que la rigen, carece de competencia y no se encuentra facultada para proceder a la satisfacción del requerimiento del accionante, según la cual se pretende que la Unidad fije fecha y hora para sometimiento a Junta Médica Laboral.
Igualmente afirmó que existe otro mecanismo de defensa judicial para requerir la realización de la Junta Médica Laboral, el cual se encuentra establecido en el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000. Por lo expuesto, solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados por el demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo proferido el 21 de junio de 2018, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, negó el amparo de los derechos solicitado por el señor RICARDO ZAPATA HERRERA, al encontrar que ninguna de las autoridades vinculadas vulneró garantías fundamentales.
La a quo sostuvo que no se demostró por parte del accionante alguna solicitud que haya elevado ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el propósito de que fuera sometido a Junta Médica Laboral, por ende, no puede predicarse acción u omisión de las autoridades con las cuales se integró el contradictorio, menos impartir orden en su contra a través de este mecanismo excepcional, por ello, tampoco vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.
Determinó que cuando el actor no aporta pruebas que apoyen la pretensión, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la facultad que le asiste al juez constitucional de decretarlas de oficio, con miras a determinar si realmente existe una amenaza o vulneración del derecho. En consecuencia, en proveído del 13 de junio del presente año, decretó las pruebas tendientes a establecer si el accionante antes de acudir a la acción de tutela peticionó a la autoridad competente para que realizara la Junta Médica Militar; practicados los mismos, se estableció que el interesado no elevó ninguna solicitud para obtener la fecha para la Junta requerida.
Indicó que para la procedencia de la acción de tutela es necesario determinar la acción u omisión de las autoridades o del particular que vulnere o amenace un derecho fundamental, situación que no ocurrió en este caso, por lo que negó el amparo deprecado. IMPUGNACIÓN El apoderado considera que la jueza de primera instancia en su falló indicó que el actor no elevó petición solicitando una Junta Médica Laboral y que existe otro mecanismo distinto a la tutela para solicitarla, sin embargo, omitió indicar cuál es el trámite, ya que de existir se hubiese activado.
Indica que revisado el Decreto 1796 del 2000, no existe indicación que permita colegir el medio de control que se debe iniciar para ser beneficiario de la realización de la Junta Médica Laboral, por lo que no es cierto lo planteado por la a quo sobre un medio alternativo a la tutela. Señala que en el fallo impugnado se indicó que se debía agotar una petición previa, la cual la parte demandante no realizó, sin embargo, considera que tal requisito no es obligatorio, pues la ley no lo exige.
Añade que someter a los miembros del Ejército Nacional que prestan el servicio militar obligatorio a Junta Médica Laboral es una obligación legal y oficiosa del accionado, por tanto, solicita revocar el fallo objeto de alzada. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si los entes vinculados, vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida digna y debido proceso del señor RICARDO ZAPATA HERRERA, por no haberse señalado fecha para la realización de la Junta Médica Laboral, conforme el Decreto 1796 de 2000.
Sostiene el accionante que al no ser una persona apta mentalmente para prestar el servicio militar obligatorio, una vez salió de la clínica, el ejército no lo incorporó en sus filas, sino que procedió a darle su baja definitiva, y pese a la obligación legal de realizar Junta Médica Laboral, no ha señalado fecha para que la misma se lleve a cabo, situación por la que considera, se han vulnerado los citados derechos fundamentales.
Por lo expuesto, es pertinente traer a colación el Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerzas Militares, entre otros.
Siendo así, el artículo 19 de la norma citada, dispone: “ARTICULO
19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.
Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.” (Negrilla de la Sala).
De acuerdo a lo anterior, el accionante cuenta con el mecanismo de “petición” para pretender la realización de la Junta Médica Laboral. En el caso que se examina, no se acreditó que se hubiere acogido de manera unilateral alguno de los eventos que se refiere el artículo 19 ibídem; situación que imponía al afectado, en procura de la aludida pretensión, solicitar directamente la práctica de la mencionada Junta Médica.
De las pruebas allegadas a la carpeta no se vislumbra que el accionante haya solicitado a la autoridad competente la realización de la Junta Médica Laboral y que esta no hubiese dado respuesta o negado la misma. Cabe precisar que si bien la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, no es menos cierto, que el juez Constitucional no puede concederla si no existe un mínimo de prueba de la trasgresión o amenaza del derecho fundamental que requiere el amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-702 de 2000, señaló: “En estas circunstancias, un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya transgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.
De ahí que la Sala negará las pretensiones del actor en el asunto sub iudice.” Igualmente, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-131 de 2007, estableció que en sede de tutela generalmente la carga de la prueba la tiene el accionante, pues la persona que pretende el amparo de un derecho, debe demostrar los hechos que fundamentan sus pretensiones y llevar al juez a tomar una decisión con certeza.
Asimismo, ha sido clara en señalar la facultad que tiene el juez Constitucional de solicitar pruebas de oficio en los casos el que el accionante no las aporte. De acuerdo a esta facultad, mediante auto 1009 de fecha 13 de junio de 2018, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, integró el contradictorio y decretó las pruebas en aras de establecer si el accionante antes de acudir al mecanismo de la acción de tutela elevó petición a la autoridad competente para la realización de la Junta Médica Laboral.
Sin embargo, no se halló alguna solicitud efectuada por el tutelante, por el contrario, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” dentro del término concedido, indicó de manera expresa que no recibió solicitud por parte del señor HERRERA ZAPATA, por tanto, el accionante no ha agotado el trámite que el legislador establece para este tipo de asuntos.
En el caso en estudio, si bien el accionante es un sujeto de especial protección, el mecanismo establecido en el Decreto 1796 del 2000, para llevar a cabo la realización de la Junta Médica Laboral es el idóneo para la protección de los derechos fundamentales, pues, una vez se presenten los documentos correspondientes, la entidad competente debe proceder a la realización de la misma.
Siendo así, al no haberse agotado por el tutelante el trámite que el legislador dispuso para la realización de la Junta Médica Laboral, no se le puede atribuir a las autoridades vinculadas alguna acción u omisión que amenace los derechos señalados por el actor. Respecto a ello, la Corte Constitucional en sentencia T.321 del 30 de mayo de 2013 ha dispuesto: “De lo anterior se desprende que es necesario para efectos de proteger un derecho y ordenar a una autoridad o a un particular actuar o abstenerse de hacerlo que, previamente exista un derecho fundamental atribuido a quien solicita el amparo y, además, que la entidad demandada, teniendo la obligación de satisfacer el derecho, actúe o se abstenga de hacerlo generando una vulneración o amenaza al mismo.
Lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, pues a) si no existe un derecho atribuido al accionante, la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; o b) constatándose un derecho en cabeza del demandante, si la entidad accionada no ha efectuado ninguna conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, no habría así un acto de reproche que obligara al juez ordenar una protección. En todo caso, no sobra señalar que una vez se verifica la existencia de estos dos presupuestos (atribución de un derecho fundamental al accionante y conducta vulneratoria del mismo por parte del accionado), es deber del juez constitucional analizar si dicha actuación constituyó un atentado contra el referido derecho fundamental, para de este modo sustentar su orden o no de amparo. 2.
Así, es necesario para la procedencia de la acción de tutela verificar la existencia de una acción u omisión de las autoridades o de un particular que vulnere o amenace un derecho fundamental, esto es, se debe constatar que la referida trasgresión es cierta, no hipotética, ni eventual o presunta. Bajo esta premisa esta Corporació ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.” Por consiguiente, el accionante no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene el amparo de unos derechos fundamentales, cuando no demostró que las entidades vinculadas hayan realizado alguna acción u omisión en detrimento de los mismos, además, correspondía al actor probar la existencia de una petición con los propósitos ya manifestados.
Cabe recordar que la acción de tutela procede de manera subsidiaria, por lo que, resulta evidente que el actor antes de incoar esta acción constitucional, en aras de obtener una solución pronta a sus pretensiones, debió haber agotado la posibilidad otorgada en el Decreto 1796 del 2000, es decir, elevar petición solicitando la anhelada Junta Médica (numeral 5, artículo19) y ante la respuesta dada proceder a hacer uso de los recursos o acciones que, según el caso, legalmente correspondan.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 21 de junio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ