SUSTITUCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO POR RESGUARDO INDÍGENA/No basta con que el indígena sea miembro de una comunidad, sino que debe verificarse que el mismo no haya sido culturizado por el mundo occidental. “De acuerdo a la jurisprudencia citada, si bien la reclusión de indígenas en establecientes carcelarios comunes, inicialmente implicaría una amenaza contra sus valores y costumbres, debe tenerse en cuenta, tal como lo ha señalo la Corte Constitucional, que la expresión “indígena” no es genérica, por el contrario, abarca una serie de presupuestos que permiten a las personas pertenecientes a una comunidad indígena gozar o no de un fuero especial, el cual implica tener en cuenta el enfoque diferencial en la imposición de medidas de aseguramiento y pena de prisión. “En el caso que se investiga, si bien a través del certificado, expedido por el gobernador del Resguardo Indígena Nasa Kiwe Tekh Ksxaw, se desprende que ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, se encuentra inscrito a esta comunidad indígena, ello no conlleva a aplicar de plano la Jurisdicción Especial y sus beneficios, pues tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, no basta con que el indígena sea miembro de una comunidad, sino que debe verificarse que el mismo no haya sido culturizado por el mundo, es decir, que no ha adquirido sus usos y costumbres, toda vez que, el objetivo del enfoque diferencial es el respeto hacia la cultura indígena y evitar la pérdida de su identidad cultural.
“Siendo así, del acervo probatorio se desprende que el señor RODRÍGUEZ ALVARADO, aun estando inscrito en una comunidad indígena, perdió sus usos y costumbres y adquirió los de la cultura mayoritaria (…) FUERO INDIGENA/Subreglas-aculturización-cosmovisión cultural “En el presente caso, el señor O.R.A., en uso de sus facultades físicas, mentales y sin que su cosmovisión indígena influyera en su decisión (a raíz de la aculturación), pudiendo actuar de manera correcta no lo hizo, además, tal como se desprende de los antecedentes penales, el implicado tiene una sentencia condenatoria por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes, lo que significa, que el acusado en los mismos términos en que se concibe por la cultura mayoritaria, conocía con antelación las consecuencias de su proceder y pese a ello, decidió obrar contrario a derecho.
“Por lo expuesto, se descarta la necesidad de salvaguardar la cosmovisión indígena del acusado, toda vez que, como quedó demostrado, perdió su identidad cultural al inmiscuirse con la sociedad mayoritaria y adquirir sus usos y costumbres. CITAS: T-010 de 2015; C-394 de 1995;T-642 de 2014; Corte Suprema de Justicia, sentencia SP6759 del 28 de mayo de 2014, Rad, 38242, M.P, María del Rosario Gonzales Muñoz;
T-617 de 2010 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00-000-2018-00069 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado: Acta No.119 Armenia, Quindío, agosto veintisiete (27) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:00 a.m ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Armenia, Quindío, condenó en calidad de cómplice al señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de transportar.
HECHOS El 26 de mayo del año 2018, siendo aproximadamente las once de la noche (11:00 pm) cuando agentes de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje por el retén situado en el kilómetro 5, vía Club Campestre, El Caimo, hicieron señal de pare al vehículo de servicio particular con placa CBS-749, Marca Mazda, línea Matsuri, modelo 1994, el cual era conducido por el señor Héctor Fabio Narváez Falla y como pasajeros, Paola Andrea Ocampo Martínez y ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, hoy investigado.
En el registro que se le realizó al rodante fueron hallados dentro del bómper trasero y las puertas, cuarenta y cuatro (44) paquetes cuadrados envueltos en cinta roja y transparente, contentivos de sustancias con rasgos similares a la marihuana y un paquete color verde con sustancia pulverulenta con características de alcaloide cocaína, situación por la cual se procedió a la captura de los ocupantes del vehículo.
Las sustancias incautadas fueron sometidas a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), la cual arrojó un peso neto de 21.848 gramos, positivo para Marihuana y 942 gramos, positivo para Cocaína. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de mayo del año en curso, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación del señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, como presunto autor de la comisión dolosa del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, consagrado en el artículo 376, inciso 1º del Código Penal, en la modalidad de TRANSPORTAR, cargos que no fueron aceptados.
Asimismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La audiencia de formulación de acusación se fijó para el día 10 de julio de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, sin embargo, por solicitud de la Fiscalía, la misma se mutó a una de verificación de preacuerdo, el cual consistió en que el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO aceptó los cargos por el delito que le fue imputado, y a cambio, como único beneficio, se le degradó la participación de autor a cómplice.
Igualmente se convocó a la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P, oportunidad en la que el defensor solicitó autorización para que su representado cumpliera la pena en el Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, concretamente en el “Centro de Armonización La Esmeralda”, petición frente a la cual la Fiscalía y la representante del Ministerio Público presentaron su oposición. Finalmente, el 17 de julio de 2018, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatorio, decisión contra la cual el Defensor interpuso recurso de apelación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo manifestó que el informe ejecutivo FPJ-3 del 27 de mayo de 2018, el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, el acta de incautación de las sustancias y del vehículo, el acta de derechos del capturado, el interrogatorio al indiciado y el informe de investigador de campo FPJ-11 sobre las sustancias incautadas, dieron cuenta de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y permitieron atribuirle responsabilidad penal al señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, pues existió un mínimo de prueba que permitió inferir no solo la tipicidad objetiva de la conducta de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, sino la autoría por parte del implicado, máxime cuando el acusado de manera libre, voluntaria y debidamente asesorado, aceptó los cargos que le fueron atribuidos.
Indicó que la conducta ejecutada por el procesado es contraria al ordenamiento jurídico, antijuricidad formal, y además lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado de la Salud Pública, antijuricidad material. En cuanto a la culpabilidad señaló que el acusado es una persona imputable, es decir, para la ocurrencia de los hechos tenía la capacidad de comprender tanto la ilicitud de su comportamiento como su carácter injusto, así como determinarse conforme a derecho, por tanto, le era exigible una conducta diversa.
La jueza de primera instancia, frente a la petición realizada por el defensor, respecto a la sustitución del sitio de reclusión formal por el “Centro de Armonización La Esmeralda” en el Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, citó la sentencia C-394 del 7 de septiembre de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, para argumentar que si bien tratándose de indígenas, debe aplicarse el principio de enfoque diferencial en la imposición de medida de aseguramiento y pena de prisión, no basta con que el eventual beneficiario manifieste que es indígena o se encuentre incluido en un censo de una comunidad indígena, sino que resulta indispensable probar que no ha adquirido los usos y costumbres de la cultura mayoritaria, en aras de evitar que, al estar en establecimientos penitenciarios carcelarios con personas ajenas a esa cosmovisión, se pierda la identidad cultural de las comunidades indígenas.
Igualmente indicó que en el caso que se investiga, si bien el señor RODRÍGUEZ ALVARADO, se encuentra inscrito en el censo del Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca, lo cierto es que se trata de una persona que no tiene una cosmovisión diferente y exclusiva que deba conservarse sustituyendo el sitio de reclusión, toda vez que, de las pruebas se colige que a pesar de su ascendencia, también tiene la cultura occidental.
Añadió que los diferentes elementos de prueba que presentó el defensor no tuvieron la virtualidad de enervar la conclusión allegada por el Despacho. En primer lugar, porque en la audiencia de individualización de pena fue evidente la actitud del defensor encaminada a desconocer la información obrante en el arraigo del acusado, al aseverar que se trataba de un error por parte de la Fiscalía, cuando fue el propio implicado quien suministró la información. En segundo término, las declaraciones que rindió el señor RODRÍGUEZ ALVARADO guardaron armonía con el certificado de antecedentes judiciales, en el sentido de que él tenía fijado su domicilio entre las ciudades de Cali y Bogotá, y como tercera posición, porque las declaraciones aportadas por la defensa tuvieron interés en favorecer al implicado, pues corresponden a su compañera permanente, personas allegadas y el propio defensor, en calidad de autoridad indígena.
Igualmente indicó la a quo que si bien el gobernador del Resguardo Indígena Nasa Kiwe Ksxaw, certificó que ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, se encuentra dentro del listado censal de ese cabildo, y por tanto, hace parte de la comunidad, ello no conllevaba a acceder a las pretensiones del defensor, puesto que del certificado expedido por el Técnico de Identificación y Registro -4 de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, Seccional Quindío, se registra que el acusado ya fue condenado fuera del seno de la comunidad, la primera vez por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, Cundinamarca y, posteriormente, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachené, Cauca.
Sostuvo que el señor RODRÍGUEZ ALVARADO hizo el proceso de aculturación, por lo que descartó la necesidad de salvaguardar su cosmovisión indígena, costumbres y prácticas. Finalmente decidió condenar al señor RODRÍGUEZ ALVARADO a setenta (70) meses de prisión y negar la sustitución del sitio de reclusión formal por el “Centro de Armonización La Esmeralda” en el Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca.
LA APELACIÓN El abogado defensor cuestiona la decisión de la jueza de primera instancia, toda vez que, considera que el hecho de que un comunero indígena, perteneciente en este caso al Resguardo Nasa Kiwe, cometa un delito por fuera de su ámbito territorial, no quiere decir que automáticamente está renunciando a su cultura. Señala que cuando un indígena sale de su ámbito territorial y comete un delito, existe el efecto expansivo, que significa, que el indígena puede ser remitido a su espacio habitual, siempre y cuando reúna unos requisitos, según lo establece la sentencia T-921 del 2013 y de esta manera, ser resocializado bajo sus usos, norma y costumbres.
Agrega el recurrente que si bien el comunero indígena se salió un mes de su territorio en busca de nuevas oportunidades y por ello se dice que perdió su identidad cultural, en Colombia no existe una entidad gubernamental que pueda calificar el grado de identidad cultural de un comunero que se haya salido de su territorio. Añade que su defendido pudo haberse salido durante años, pero tiene unos vínculos imprescriptibles.
Asimismo, manifiesta que su representado se confundió con el lugar de arraigo porque desconoce algunos términos, situación por la que considera se le está vulnerando su propia identidad cultural. NO RECURRENTES Fiscalía Indica la Fiscalía que se debe sostener la decisión tomada y no sustituir la detención en establecimiento carcelario por el resguardo indígena, toda vez que, si bien el acusado dentro de una estadística pertenece al resguardo Nasa Kiwe, se evidencia que esta persona ha sufrido un proceso de culturización, es decir, que pertenece a la sociedad cotidiana.
Añade que el señor RODRÍGUEZ ALVARADO ya había estado en sitios de prisión ordinarios, por tanto, al haber cometido un delito, debe cumplir como cualquier ciudadano y no con la prelaciones que tienen los miembros de las comunidades indígenas. Ministerio Público La representante del Ministerio Público considera que la decisión de primera instancia fue tomada con estricta legalidad, reconocimiento de los postulados constitucionales y de precedentes jurisprudenciales.
Indica que de acuerdo a los elementos de prueba, el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO no salió de su resguardo solamente para efectos de cometer la conducta punible, sino que se demostró que desde hace mucho tiempo había abandonado el resguardo de manera permanente y se involucró en una sociedad distinta. Asimismo señaló que el sólo hecho de que el acusado mantenga un vínculo en el resguardo, no quiere decir que la comisión de conductas punibles en otras ciudades deba ser desconocido, pues si bien la Corte Constitucional ha sido garante de los derechos de las minorías en todas sus decisiones, también ha impuesto límites a ese reconocimiento, en aras de que, no todo el que pertenezca a un resguardo, este exento de asumir las cargas que le corresponde por infringir la ley penal.
Respecto a la equivocación que según el defensor tuvo el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, en cuanto a que se equivocó al dar el nombre de su domicilio, indica que basta con leer el interrogatorio que se le realizó para conocer que fue muy claro en sus respuestas, hasta el punto de que dos personas que igualmente habían sido capturadas quedaron exentas del delito.
Por las razones expuestas, solicita se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO debe purgar la pena en un establecimiento carcelario ordinario o el mismo debe ser sustituido, al encontrarse inscrito en el censo del Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca.
Para desarrollar el anterior interrogante es importante traer a colación el artículo 7 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispone “: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. En aplicación a tal postulado, el Estatuto Superior, en el artículo 246 estableció la existencia de una Jurisdicción Especial Indígena, a la cual, jurisprudencialmente se le ha otorgado determinadas prerrogativas, tales como:“(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias;
(ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”.
Lo anterior significa que Colombia reconoce una Jurisdicción Especial y autónoma para los pueblos indígenas, con facultades para que los mismos puedan establecer autoridades judiciales internas, normas y procedimientos propios, en aras de proteger el multiculturalismo y las diferentes cosmovisiones de la sociedad. Asimismo, se ha establecido un enfoque diferencial o étnico, según el cual, se debe tener en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos, con el fin de brindarles una protección diferenciada, basada en las situaciones de vulnerabilidad.
Respecto a ello, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-010 del 16 de enero del 2015, M.P., Martha Victoria Sáchica Méndez, ha señalado: “El enfoque diferencial entonces como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participación social e inclusión. Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque étnico, el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras, raizales y Rom, se remontan a asimetrías históricas.
Dicho principio, como se mencionó anteriormente, permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos e individuos, por lo que partiendo del reconocimiento focalizado de la diferencia se pretenden garantizar los principios de igualdad, diversidad y equidad”. En el caso que se estudia, el defensor solicita que el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, quien se encuentra recluido en establecimiento penitenciario ordinario, sea trasladado al “Centro de Armonización La Esperanza”, por hacer parte de la comunidad indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca, pues no comparte la decisión de la a quo en cuanto a que el comunero perdió la identidad cultural por haberse salido del territorio, toda vez que, en Colombia no existe una entidad gubernamental que pueda calificar el grado de identidad cultural de una persona y el hecho de que un indígena cometa un delito por fuera de su comunidad, no implica que automáticamente esté renunciando a su cultura.
Frente a lo planteado por el recurrente, es preciso traer a colación la sentencia C-394 del 7 de septiembre de 1995, M.P., Vladimiro Naranjo Mesa, la cual expone: “RECLUSIÓN DE INDIGENA En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y ley.
Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.” (…). Asimismo, mediante sentencia T-642 del 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, la Corte Constitucional ha señalado: “Por ello, como regla general, independientemente de la jurisdicción aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de costumbres indígenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de sanción a un comportamiento reprochable.
Además, dicha represión estatal desconoce abiertamente la libre determinación de los pueblos indígenas, el pluralismo jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de la OIT que admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades indígenas, así como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción. ( ) En consecuencia, se debe verificar en primer lugar, que el indígena en realidad sea un miembro de una comunidad que no haya sido culturizado por el mundo occidental, para en segundo lugar, tratarlo de acuerdo a condiciones especiales, que permitan conservar sus usos y costumbres, identidad y dignidad humana, mediante el acompañamiento de las autoridades tradicionales en el tratamiento penitenciario y carcelario.”(Negrilla de la sala).
De acuerdo a la jurisprudencia citada, si bien la reclusión de indígenas en establecientes carcelarios comunes, inicialmente implicaría una amenaza contra sus valores y costumbres, debe tenerse en cuenta, tal como lo ha señalo la Corte Constitucional, que la expresión “indígena” no es genérica, por el contrario, abarca una serie de presupuestos que permiten a las personas pertenecientes a una comunidad indígena gozar o no de un fuero especial, el cual implica tener en cuenta el enfoque diferencial en la imposición de medidas de aseguramiento y pena de prisión. En el caso que se investiga, si bien a través del certificado, expedido por el gobernador del Resguardo Indígena Nasa Kiwe Tekh Ksxaw, se desprende que ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, se encuentra inscrito a esta comunidad indígena, ello no conlleva a aplicar de plano la Jurisdicción Especial y sus beneficios, pues tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, no basta con que el indígena sea miembro de una comunidad, sino que debe verificarse que el mismo no haya sido culturizado por el mundo, es decir, que no ha adquirido sus usos y costumbres, toda vez que, el objetivo del enfoque diferencial es el respeto hacia la cultura indígena y evitar la pérdida de su identidad cultural.
Respecto a ello, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP6759 del 28 de mayo de 2014, Rad, 38242, M.P, María del Rosario Gonzales Muñoz, ha dispuesto: “también se impone reconocer que la condición de indígena para efectos de acceder a la jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturación, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantenerse en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante, como ocurre en este caso con el acusado MGM, según atrás se destacó.” Siendo así, del acervo probatorio se desprende que el señor RODRÍGUEZ ALVARADO, aun estando inscrito en una comunidad indígena, perdió sus usos y costumbres y adquirió los de la cultura mayoritaria, veamos: Según el arraigo del acusado, quedó evidenciado que para la época de los hechos el implicado residía en la calle 33H 25-62 del Barrio Barberena, ubicado en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, es decir, vivía por fuera del resguardo, y si bien el recurrente en el escrito de apelación indicó que su defendido se equivocó con el lugar del arraigo, porque desconoce algunos términos, se debe tener en cuenta que mediante interrogatorio al indiciado, de fecha 27 de mayo de 2018, el señor RODRÍGUEZ ALVARADO, corroboró y aportó la misma dirección, aunado a que en el mismo indicó que llevaba aproximadamente un mes en Cali y que su mujer junto a sus dos hijos vivían en la ciudad de Bogotá, lugar al que se dirigía en el momento de la aprehensión; incluso cuando los policías le preguntaron para donde iba, él manifestó “para mi casa en la ciudad de Bogotá…” lo que permite evidenciar que el señor RODRÍGUEZ ALVARADO tenía como residencia la ciudad de Cali y eventualmente la de Bogotá, sin que en ningún momento hiciera mención al Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca.
Del certificado de antecedentes penales también se desprende la pérdida de identidad cultural del procesado, toda vez que, del mismo se evidencia que en diversas oportunidades el señor RODRÍGUEZ ALVARADO ha optado por el camino delictual, presentando varios registros por parte de los Juzgados de Chocontá, Cundinamarca; Caloto, Cauca; Guachené, Cauca y Manta, Cundinamarca, procesos en los cuales el acusado ha estado fuera del sitio de donde dice la defensa su prohijado tiene el arraigo; además, estas situaciones demuestran que el implicado realizó un proceso de aculturación, pues dejó de lado los usos y costumbres del resguardo indígena al que pertenece y adoptó los de la cultura mayoritaria, haciendo innecesaria la protección emanada del artículo 7 de la Carta política.
Ahora, según manifestación realizada por el defensor, el hecho de que un comunero cometa un delito por fuera de su ámbito territorial no significa que automáticamente está renunciando a su cultura, más aun cuando su defendido pudo haberse salido durante años porque es acreedor de unos vínculos imprescriptibles. Respecto a lo anterior, no comparte la Sala tal argumento, toda vez que, precisamente para proteger la cosmovisión cultural de la persona que perteneciendo a un resguardo indígena comete un delito, la Corte Constitucional mediante sentencia T-617 de 2010 ha definido las subreglas de los elementos del fuero indígena y los criterios de interpretación, así: “(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria” (Negrilla de la Sala).
En el presente caso, el señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, en uso de sus facultades físicas, mentales y sin que su cosmovisión indígena influyera en su decisión (a raíz de la aculturación), pudiendo actuar de manera correcta no lo hizo, además, tal como se desprende de los antecedentes penales, el implicado tiene una sentencia condenatoria por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes, lo que significa, que el acusado en los mismos términos en que se concibe por la cultura mayoritaria, conocía con antelación las consecuencias de su proceder y pese a ello, decidió obrar contrario a derecho.
Por lo expuesto, se descarta la necesidad de salvaguardar la cosmovisión indígena del acusado, toda vez que, como quedó demostrado, perdió su identidad cultural al inmiscuirse con la sociedad mayoritaria y adquirir sus usos y costumbres. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó y negó la sustitución del sitio de reclusión formal por el “Centro de Armonización la Esmeralda” en el Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Santander de Quilichao, Cauca, al señor ORLANDO RODRÍGUEZ ALVARADO, por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes en la modalidad de transportar. 2º.
La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º. Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ