CONCURSO DE MÉRITOS-CNSC/Improcedencia/Calificación de la prueba de conocimientos/ No se denota actuar irrazonable o desproporcionado de las entidades accionadas. “Ahora bien, con el fin de establecer si se demostró la existencia de decisiones abiertamente irrazonables o desproporcionadas, valga resaltar que el demandante acepta en su escrito de impugnación que sus reclamaciones fueron contestadas de forma detallada y de fondo a través de oficio de fecha 25 de junio de 2018 (folios 44 a 46), posterior a la presentación de la demanda de tutela.
Por ello, el impugnante centró su inconformidad en la información brindada en ese documento, en el que le indican que dos preguntas fueron excluidas del proceso de calificación, pero no obra prueba de ello; además de que esa situación no fue puesta en conocimiento utilizando algún medio masivo de comunicación. “Al verificar la guía de orientación al aspirante para las pruebas escritas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales publicada en la página web de la CNSC se observa que la calificación de esa etapa del concurso cuenta con reglas técnicas previamente establecidas que contemplaron la posibilidad de revisar nuevamente el contenido de las preguntas en el momento de valorar las respuestas dadas por los aspirantes.
“Así las cosas, como al elaborar estas guías la CNSC en conjunto con la Universidad de Medellín explicaron a los aspirantes que solo serían objeto de calificación aquellas preguntas que cumplieran los componentes técnicos para asegurar su confiabilidad, no se considera irrazonable ni desproporcionado que en el momento de evaluar las respuestas dadas por el demandante hubiesen decidido excluir aquellas identificadas con los números 84 y 85 por cuanto no correspondían a los ejes temáticos para la prueba, como claramente lo informaron al tutelante, pues, se reitera, la procedencia de ese análisis había sido contemplada e informada a los participantes.
“Por otro lado, si bien el impugnante asegura que el día 30 de mayo de 2018, fecha en que tuvo acceso al material de las pruebas, corroboró que las preguntas 9 y 62 tenían como correcta soluciones distintas a las indicadas por las entidades demandadas el 25 de junio siguiente -en el escrito que resolvió de fondo sus reclamaciones- evidenciando la falta de credibilidad de esos datos, no se observa que esa situación transgreda garantías fundamentales, pues lo cierto es que sus respuestas estuvieron acertadas y le fueron calificadas como tales, aunado a que la Universidad de Medellín y la CNSC justificaron de forma razonable y con sustento normativo el motivo por el que esas opciones de respuesta eran válidas.
CITAS: T-386 de 2016 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 002 2018 00030-01 Demandante: Diego Alonso Barco Jaramillo Demandadas: Universidad de Medellín y Comisión Nacional del Servicio Civil Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 104 Veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por la demandante contra el fallo proferido el 29 de junio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que negó el amparo solicitado. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Diego Alonso Barco Jaramillo, a través de apoderada, narró que la Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC- dio apertura a la convocatoria No. 428 de 2016 para proveer cargos de carrera en distintas entidades del orden nacional, entre ellas el Ministerio del Trabajo. Dijo que el 8 de abril de 2018 presentó prueba escrita, en la que obtuvo un resultado inferior al requerido para continuar en el concurso; por ello, presentó reclamación y solicitó permiso para acceder a los cuadernillos de preguntas y hojas de respuestas, conforme el reglamento del concurso; sin embargo no pudo transcribir las preguntas que se habían formulado, únicamente las palabras claves contenidas en cada una de ellas, definidas por la CNSC.
Con lo ocurrido, en concepto del demandante, se le ha impedido una verdadera revisión de las mismas y se ha vulnerado la transparencia que exige ese proceso. Señaló que dentro de los plazos establecidos complementó su reclamación, que indicó que se formularon preguntas que no guardan relación con los ejes temáticos, y que las respuestas dadas por la CNSC y la Universidad de Medellín son incorrectas, además, que su requerimiento no fue resuelto con examen de su situación particular.
Pidió que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso y desempeño de cargos públicos y petición, vulnerados por la Universidad de Medellín y la CNSC, que se les ordene que se emita un pronunciamiento de fondo y objetivo frente a su reclamación, que se remita copia del cuadernillo de preguntas y respuestas con la justificación respectiva para determinar que fueron elaboradas de forma errónea, y que informen el porcentaje de acierto respecto de las preguntas 42, 62, 84 y 85, su comportamiento de respuesta y su valoración en el total del puntaje asignado.
La demanda de tutela fue admitida el 21 de junio de 2018. Se vincularon por pasiva la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Medellín y a los participantes de la convocatoria No. 428 de 2016 al cargo de Inspector de Trabajo. El director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías y apoderado especial de la Universidad de Medellín indicó que el aspirante se acogió de manera voluntaria a las reglas del concurso y al acceder al material de las pruebas firmó el acuerdo de confidencialidad aceptando las condiciones allí señaladas, además, que según la ley 909 de 2004 no es posible la entrega de los cuadernillos de preguntas y sus respuestas, por que tienen carácter reservado.
Expuso que los ítems incluidos en las pruebas escritas fueron sometidos a protocolos de validación formal y técnica, así mismo, las reclamaciones se resolvieron de fondo, pues aun cuando se emitieron respuestas de manera general, fundado en el artículo 22 de la ley 1755 de 2015, en razon a la reserva legal que pesa sobre las pruebas, se revisaron las preguntas con expertos validadores, quienes determinaron que presentan una única opción de respuesta debidamente sustentada.
Además, los ejes temáticos son proporcionados por el Grupo de Entidades del Orden Nacional y la CNSC. Afirmó que no se transgreden el debido proceso, la defensa ni la contradicción porque el demandante conoció las reglas de concurso de manera previa a la inscripción, además, tuvo la opción de presentar reclamaciones y complementarlas con posterioridad al acceso al material de las pruebas, y tampoco se vulnera el derecho a la igualdad pues no demostró que se hubiese aplicado un criterio diferente al de otro aspirante.
El asesor jurídico de la CNSC reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos por la Universidad de Medellín; agregó que el actor debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la legalidad de la convocatoria y la decisión que lo excluyó del concurso de méritos, en razón al carácter residual de la acción de tutela.
2. EL FALLO IMPUGNADO Se negó el amparo solicitado al considerar que las entidades demandadas no vulneraron ninguna garantía fundamental, por cuanto se respetaron las reglas previamente fijadas, sin que se acreditara que la forma en la que tuvo acceso al material de preguntas le impidió ejercer su derecho de defensa, trámite que además protege la reserva de esos documentos, pues en la reclamación elevada con posterioridad a ese proceso argumentó de forma concreta los motivos de sus inconformidades.
Sostuvo, con base en precedente jurisprudencial, que la acción de tutela no es el mecanismo para revisar las preguntas ni verificar las respuestas correctas, además las reclamaciones fueron resueltas de fondo y no se demostró la falta de idoneidad de las herramientas ordinarias de defensa.
3. LA IMPUGNACION Reiteró algunas de sus inconformidades frente a la prueba de conocimientos, en cuanto a las respuestas establecidas como correctas por las entidades demandadas así como que dos preguntas estaban por fuera de los ejes temáticos, manual de funciones y perfil del empleo. Sostuvo que recibió la contestación a sus reclamaciones emitida por la Universidad de Medellín en el transcurso de esta acción; pero adujo que si bien aquellas se resolvieron de manera detallada y de fondo, le indicaron que fueron acertadas algunas respuestas que previamente le habían sido calificadas como erradas, pues así pudo verificarlo cuando tuvo acceso al material de la prueba de conocimientos, generando falta de credibilidad en la institución educativa.
Expuso que durante el trámite de la tutela la Universidad también le comunicó que algunas preguntas fueron excluidas del proceso de calificación, sin que adjuntaran prueba de ello ni dieran noticia de esa situación de forma masiva a todos los aspirantes a través de los mecanismos electrónicos dispuestos por la CNSC, para realizar una ponderación efectiva en el momento de la reclamación. Afirmó que lo pretendido es evitar un daño irremediable que puede verse consumado con el nombramiento de la lista de elegibles, porque perdería el cargo que ha desempeñado en provisionalidad durante más de 6 años, aun cuando existe, en su sentir, una flagrante vulneración al debido proceso y acceso a la carrera administrativa, porque de encontrarse un error en la calificación realizada por la Universidad podría continuar participando en el concurso de méritos.
Solicitó pedir a las entidades demandadas que remitan copia del material de preguntas y respuestas para verificar los errores que, en su concepto, se presentaron.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme los argumentos expuestos por el impugnante, el aspecto a dilucidar es la procedencia de que se ordene a las entidades demandadas calificar nuevamente la prueba de conocimientos presentadas por el tutelante, en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016. Para el efecto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la protección judicial de estos derechos.
Frente al carácter residual de esta herramienta de amparo, analizada específicamente respecto de procesos de selección para proveer planta de personal, la Corte Constitucional en sentencia T-386 de 2016 indicó: “En la sentencia SU-617 de 2013, la Corte señaló que era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, pues estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
En ese mismo pronunciamiento, la Sala Plena precisó que el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) determinó que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, y que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien mediante alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
De manera que, contra la acción de tutela solo procedería de manera excepcional, cuando el citado acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y cuando además se demuestre que resulta en una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.” Como se controvierte en este asunto la calificación asignada al actor en la prueba de conocimientos que constituye un aspecto sustancial dentro de la actuación administrativa, por cuanto le impidió continuar participando en el concurso de méritos para proveer vacantes en varias entidades del orden nacional, resulta procedente examinar la posible transgresión de garantías fundamentales en el marco señalada por la jurisprudencia transcrita.
Ahora bien, con el fin de establecer si se demostró la existencia de decisiones abiertamente irrazonables o desproporcionadas, valga resaltar que el demandante acepta en su escrito de impugnación que sus reclamaciones fueron contestadas de forma detallada y de fondo a través de oficio de fecha 25 de junio de 2018 (folios 44 a 46), posterior a la presentación de la demanda de tutela.
Por ello, el impugnante centró su inconformidad en la información brindada en ese documento, en el que le indican que dos preguntas fueron excluidas del proceso de calificación, pero no obra prueba de ello; además de que esa situación no fue puesta en conocimiento utilizando algún medio masivo de comunicación. Al verificar la guía de orientación al aspirante para las pruebas escritas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales publicada en la página web de la CNSC[1] se observa que la calificación de esa etapa del concurso cuenta con reglas técnicas previamente establecidas que contemplaron la posibilidad de revisar nuevamente el contenido de las preguntas en el momento de valorar las respuestas dadas por los aspirantes.
El texto en mención en su aparte pertinente indica: “Las pruebas sobre competencias básicas y funcionales contendrán ítems o preguntas que requerirán poner en marcha el nivel de desarrollo cognitivo a través de una o más de las siguientes dimensiones: (…) Recuerdo / Conocimiento (…) Comprensión (…) Aplicación (…) Análisis. (…) En la calificación de las pruebas solo se incluirán los ítems que cumplen con los indicadores psicométricos adecuados de acuerdo con los criterios para respaldar la validez y confiabilidad de la prueba establecidos por la teoría clásica de los test.
Por lo que los ítems totales incluidos en la calificación de cada cuadernillo podrán variar ligeramente. (…) 7.2 Análisis psicométrico de las preguntas. Una vez aplicados los instrumentos de medida, es decir, los 699 cuadernillos (compuestos en su interior por 1 prueba básica, 1 prueba funcional y 1 prueba comportamental) se procederá a la lectura y transformación de las respuestas de los aspirantes, se analizarán cómo se comportaron las preguntas y si éstas se ajustaron a la población objeto de dichos instrumentos de evaluación. Este análisis permitirá que se incluyan las preguntas que cumplen con adecuados indicadores psicométricos, generando un instrumento válido y confiable.
En este sentido, no únicamente es importante el diseño de la pregunta sino cómo ésta se comportó frente a la población evaluada. Se deben tener en cuenta que los análisis deben interpretarse con cautela, conociendo el contexto y las limitaciones que lleva consigo un proceso de selección de éste tipo, por lo que los indicadores de calidad deberán leerse de la mano de los criterios de validez utilizados en el diseño, construcción y validación de las pruebas.” Así las cosas, como al elaborar estas guías la CNSC en conjunto con la Universidad de Medellín explicaron a los aspirantes que solo serían objeto de calificación aquellas preguntas que cumplieran los componentes técnicos para asegurar su confiabilidad, no se considera irrazonable ni desproporcionado que en el momento de evaluar las respuestas dadas por el demandante hubiesen decidido excluir aquellas identificadas con los números 84 y 85 por cuanto no correspondían a los ejes temáticos para la prueba, como claramente lo informaron al tutelante, pues, se reitera, la procedencia de ese análisis había sido contemplada e informada a los participantes.
Por otro lado, si bien el impugnante asegura que el día 30 de mayo de 2018, fecha en que tuvo acceso al material de las pruebas, corroboró que las preguntas 9 y 62 tenían como correcta soluciones distintas a las indicadas por las entidades demandadas el 25 de junio siguiente -en el escrito que resolvió de fondo sus reclamaciones- evidenciando la falta de credibilidad de esos datos, no se observa que esa situación transgreda garantías fundamentales, pues lo cierto es que sus respuestas estuvieron acertadas y le fueron calificadas como tales, aunado a que la Universidad de Medellín y la CNSC justificaron de forma razonable y con sustento normativo el motivo por el que esas opciones de respuesta eran válidas.
En conclusión, no se observa que los argumentos invocados por el señor Diego Alonso Barco Jaramillo denoten un actuar irrazonable o desproporcionado de las entidades demandadas en el trámite del concurso de méritos objeto de la convocatoria No. 428 de 2016, razón por la que se confirmará la decisión recurrida. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida el 29 de junio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO (En uso de permiso) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] https://www.cnsc.gov.co/index.php/guias-428-de-2016-grupo-de-entidades- del-orden-nacional