TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS/SUBSIDIARIEDAD/Improcedencia-Resolución de Migración Colombia. “La acción de tutela es subsidiaria y solo opera cuando no existen esos medios de defensa judicial. Por tanto, el juez de tutela, como cualquier juez, no es omnímodo y tiene que someterse a las competencias fijadas en la Constitución Política (artículos 6, 121, 122, 123) y en la ley.
“Y para discutir la validez de los actos administrativos, que generan efectos en los derechos fundamentales de las personas --porque, por ejemplo, en no pocas oportunidades les imponen restricciones o sanciones, o porque en los trámites administrativos se pueden desconocer derechos como el debido proceso--, el ordenamiento jurídico colombiano tiene previsto medios de defensa específicos: los mecanismos de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
“En el caso concreto, la validez de la resolución 20177050000536 de enero 24 de 2017 expedida por La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, previo proceso administrativo (en el que se dio oportunidad a la ahora demandante de intervenir, presentar pruebas y controvertir las decisiones), puede ser atacada por el medio judicial de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- expedido por medio de la ley 1437 de 2011, cuyo artículo 138 no deja duda alguna sobre la procedencia de ese mecanismo para defender los derechos fundamentales que la demandante estima vulnerados.
“La actora interpuso recurso de reposición contra la citada resolución, el cual fue despachado negativamente mediante resolución No. 20177050002116 de abril 4 de 2017 (folios 18 a 20) de la Dirección Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, confirmando el acto administrativo impugnado; pero no hizo uso del medio de defensa judicial previsto para plantear este debate, ya que, después de definida la situación administrativa, en vez de presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, interpuso la acción de tutela, pasando por alto que esta es subsidiaria y no es supletoria de esos procedimientos.
“En este caso no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues, el mismo se quedó solo en la enunciación por parte de la demandante, quien se limitó a aseverar que en su país ha sido perseguida por su orientación sexual y que su vida corre peligro, pero no se aportó un mínimo de prueba al respecto, sin que el juez de tutela pueda presumir que ello es así. CITAS: T-150 de 2016;
T-282 de 2012; T-1012 de 2008. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-005-2017-00035-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Albert Alexis Raga Castellano (Beleska Palacio) Demandados: Migración Colombia (Eje cafetero) y Ministerio de Relaciones Exteriores Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 98 Once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018).
La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Especial Migración Colombia contra el fallo emitido el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual concedió el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar de Albert Alexis Raga Castellano.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Albert Alexis Raga Castellano, quien se identifica como Beleska Palacio, presentó demanda de tutela contra Migración Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la familia y al debido proceso. Dijo que es de nacionalidad venezolana, transexual y portador de VIH, que convive con una ciudadana colombiana, con quien, ante la Notaría Tercera de Armenia, declararon la existencia de su relación. Expuso que Migración Colombia ordenó su deportación del territorio colombiano mediante resolución 20177050000536 de enero 24 de 2017, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, pero que fue confirmada con resolución 20177050002116 de abril 4 de 2017.
Señaló que la decisión de Migración Colombia vulnera sus derechos fundamentales, pues el problema social y político que se vive en su país impide su regreso, donde persiguen a la población LGTBI y violan sus derechos, razón por la que vino a Colombia, para evitar que se atentara contra su vida. Solicitó que se ordene a la autoridad demandada que adelante los trámites de regulación que le permitan permanecer en Colombia y que se revoque la medida de su deportación. Mediante auto de mayo 2 de 2017, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia admitió la demanda contra Migración Colombia y vinculó al Ministerio de Relaciones Exteriores, a los que corrió traslado de la misma, pero se pronunciaron extemporáneamente.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitido el 15 de mayo de 2017. El juzgado concedió el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar de la actora y ordenó a las entidades demandadas expedirle salvoconducto para que ingrese al país cuando sea necesario y continúe con los trámites administrativos para regular su situación migratoria.
Expuso que la orden es transitoria, por 4 meses, con la posibilidad que Beleska promueva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso su deportación. Con base en la jurisprudencia de la Corte, el señor juez de primera instancia destacó que los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el derecho de las personas extranjeras a no ser devueltas a su país cuando su vida, integridad o libertad estén en riesgo allá, razón que obliga a las autoridades del país donde esté el extranjero a escucharlo y a evaluar su situación. Agregó que la actora tiene a su disposición el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la decisión que cuestiona, pero el mismo no es eficaz en este caso, porque la deportación se ordenó de manera inmediata y el Estado colombiano no le ha prestado asesoría legal.
Finalmente, declaró demostrado que la demandante tiene una familia constituida en Colombia, sin que su condición de migrante pueda ser obstáculo para negar el derecho a permanecer en ella. LA IMPUGNACION Fue presentada por Migración Colombia. Alegó que debe declararse la nulidad de lo actuado desde la notificación del auto admisorio de la demanda, porque no fue tenida en cuenta la contestación de la misma presentada por esa entidad el 8 de mayo de 2017, por correo electrónico, con lo que se le vulneró el derecho al debido proceso.
Impugnó el fallo y pidió que se revoque. Expresó que dicha Unidad realizó el procedimiento administrativo de conformidad con el decreto 1067 de 2015, y que con la sentencia de tutela se desconocen las facultades de esa entidad para mantener la soberanía nacional en materia migratoria y su legitimación para sancionar a los extranjeros que incumplan con esa normativa.
Adujo que con la decisión recurrida se han desconocido los mecanismos judiciales para controlar los actos administrativos. Al ordenarse que se expida un salvoconducto para que el extranjero regularice su condición migratoria en el país, se deja sin valor una resolución en firme que ordena su deportación, la que no se puede modificar por una vía diferente a la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
En esas condiciones, concluyó, el juez invade competencias de esa institución, pues no tuvo en cuenta el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Cuestiones previas 1. A pesar de que la sentencia de tutela de primera instancia fue emitida en mayo 15 de 2017, este Tribunal tiene competencia para conocer de la impugnación presentada contra ella, por las siguientes razones: Por medio de fallo proferido el 14 de julio de 2017, esta Sala Penal tuteló el derecho al debido proceso de Migración Colombia, el que se consideró vulnerado porque la impugnación que presentó en este caso no se le concedió, a pesar de haberla interpuesto oportunamente (folios 93 ss., acción de tutela con radicación 63-001-22-04-000-2017090-00).
En esa providencia, se ordenó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia dar trámite al recurso, pero, como el expediente ya había sido enviado para su eventual revisión a la Corte Constitucional, fue necesario que ese Despacho gestionara su devolución para cumplir con la orden de tutela impartida por este Tribunal Superior. Cuando regresó el expediente procedente del máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional, el Juzgado lo remitió a esta Corporación para el trámite de la impugnación, motivo por el que apenas en esta fecha se toma esta decisión en segunda instancia. No sobra anotar que el fallo de tutela de este colegiado que dispuso tramitar la impugnación se encuentra en firme, porque no fue recurrido y fue excluido de selección en la Corte Constitucional (folio 96). 2.
El segundo asunto que debe aclararse se relaciona con la existencia de otra decisión de tutela que se refiere al problema planteado en esta ocasión. En efecto, Ariadna Camila Jaramillo Romero interpuso una acción de tutela en favor de Albert Alexis Raga Castellano, para lograr la protección de varios de sus derechos que consideró vulnerados por autoridades responsables de la prestación del servicio de salud y por Migración Colombia.
Por medio de sentencias de primera instancia proferida el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia y de segunda instancia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío el 26 de abril de 2017, se concedió la tutela del derecho a la salud de Raga Castellano y se declaró improcedente la acción en relación con la actuación de Migración Colombia (folios 111 y siguientes).
Aunque, en lo que tiene que ver con el caso presente, la persona en cuyo favor se presentó la demanda de tutela (Albert Alexis Raga Castellano) y la entidad demandada (Migración Colombia) son las mismas, y el objeto de la pretensión también es similar, ya que en ambas se ha pedido dejar sin efectos la orden de deportación, al revisar las sentencias emitidas en esa actuación, se observa que en esa oportunidad aun no se encontraba en firme el acto administrativo de deportación, ya que se hallaba en trámite el recurso de reposición interpuesto por la ahora demandante, supuesto de hecho que hace diferentes las dos demandas.
En este orden de ideas, como ahora hay una situación nueva, consistente en la firmeza del acto administrativo cuestionado, no puede predicarse igualdad entre las dos acciones y, por tanto, se descarta la temeridad en su presentación. 3. Así las cosas, la Sala puede resolver en segunda instancia sobre la impugnación planteada por Migración Colombia. 2 Sobre la solicitud de nulidad La recurrente solicita que se declare la nulidad de lo actuado por que no fue tenida en cuenta la contestación de la demanda que presentó el 8 de mayo de 2017 por correo electrónico, situación que, en su concepto, atenta contra el debido proceso.
Para el efecto, la Sala debe verificar lo acreditado en esta actuación en relación con las circunstancias de tiempo que rodearon la notificación de la admisión de la demanda y la recepción de la contestación de la misma. El oficio 1232 de mayo 2 de 2017 a través del cual se notificó el inicio de este trámite a Migración Colombia fue recibido allí el 4 de mayo de 2017, como consta en el sello de recibo impreso en la copia de ese documento (folio 30).
En esa comunicación, se advirtió a la demandada que contaba con dos días para responder la demanda. La sentencia de primera instancia se emitió el 15 de mayo de 2017 (folios 36 ss.) y, en esa misma fecha, se recibió en el juzgado de primera instancia el escrito S-GVI-17-036285 de Migración Colombia, fechado 8 de mayo de 2017, en el que respondía a las pretensiones de la demandante, como consta en el sello de recibo impuesto por el juzgado de conocimiento, aunque sin que no se anotaron la identidad de quien lo recibió ni el medio por el que llegó –entrega personal, correo físico, mensaje de texto, correo electrónico, etc.-- (folio 57).
Migración Colombia afirmó que envió esa comunicación oportunamente al correo electrónico institucional del juzgado; sin embargo, esa entidad no aportó prueba alguna de esa remisión, ni en expediente existe constancia al respecto. La única evidencia de llegada de la respuesta es el documento en el que consta que se recibió el mismo día en que se emitió la sentencia, cuando ya había vencido el plazo para referirse a los argumentos de la demanda en primera instancia. En este orden de ideas, como la solicitante no probó el supuesto de hecho que constituiría el acto irregular, no puede declararse la nulidad de la actuación. 3 Sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto Dilucidado el anterior asunto, se dedica la Sala a establecer quién tiene la razón en este trámite: si la entidad impugnante –Migración Colombia-, que alega que la demandante sí cuenta con otros medios de defensa judicial para atacar su resolución que dispuso deportarla del territorio nacional por violar normas migratorias, o la actora, que demanda la revocatoria de dicho acto administrativo por ser violatorio de algunos de sus derechos fundamentales.
Planteada la cuestión problemática, debe empezarse por decir que el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto que la defensa de los derechos fundamentales de las personas se realiza por medio de los procedimientos judiciales ordinarios fijados por el legislador, con base en los artículos 29, 116 y 228 y siguientes de la Constitución Política.
Solo excepcionalmente se puede acudir a la acción de tutela para esos efectos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por su parte, el artículo 6 del decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Como puede verse, la Constitución Política limita la competencia del juez de tutela, quien no puede inmiscuirse en las competencias de otras autoridades ni pronunciarse sobre el fondo de asuntos que se puedan dirimir mediante otros mecanismos judiciales, salvo cuando se acuda a la acción constitucional para evitar un daño irreparable.
La acción de tutela es subsidiaria y solo opera cuando no existen esos medios de defensa judicial. Por tanto, el juez de tutela, como cualquier juez, no es omnímodo y tiene que someterse a las competencias fijadas en la Constitución Política (artículos 6, 121, 122, 123) y en la ley. Sobre esta temática la Corte Constitucional, en sentencia T-150 de 2016, expuso: “4.
El principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2º), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.” Ahora, debe reiterarse que la Constitución Política ha previsto que la defensa de los derechos fundamentales de las personas se ejercita a través de las acciones judiciales ordinarias y para ello ha organizado la Rama Judicial en diferentes jurisdicciones (artículos 29, 116, 228 y siguientes).
Y para discutir la validez de los actos administrativos, que generan efectos en los derechos fundamentales de las personas --porque, por ejemplo, en no pocas oportunidades les imponen restricciones o sanciones, o porque en los trámites administrativos se pueden desconocer derechos como el debido proceso--, el ordenamiento jurídico colombiano tiene previsto medios de defensa específicos: los mecanismos de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
En el caso concreto, la validez de la resolución 20177050000536 de enero 24 de 2017 expedida por La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, previo proceso administrativo (en el que se dio oportunidad a la ahora demandante de intervenir, presentar pruebas y controvertir las decisiones), puede ser atacada por el medio judicial de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- expedido por medio de la ley 1437 de 2011, cuyo artículo 138 no deja duda alguna sobre la procedencia de ese mecanismo para defender los derechos fundamentales que la demandante estima vulnerados: “ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél.” (Resaltado por este Tribunal) La actora interpuso recurso de reposición contra la citada resolución, el cual fue despachado negativamente mediante resolución No. 20177050002116 de abril 4 de 2017 (folios 18 a 20) de la Dirección Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, confirmando el acto administrativo impugnado; pero no hizo uso del medio de defensa judicial previsto para plantear este debate, ya que, después de definida la situación administrativa, en vez de presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, interpuso la acción de tutela, pasando por alto que esta es subsidiaria y no es supletoria de esos procedimientos.
Ahora, podría alegarse que la acción de tutela es procedente en este evento, porque con ella se lograría de manera rápida (máximo en 10 días, en primera instancia), enervar la eficacia de un acto administrativo que vulnera derechos fundamentales, con lo que se neutralizaría, así, un perjuicio irremediable y se abriría paso al uso de este medio excepcional como mecanismo transitorio, mientras se ejercen las acciones judiciales ordinarias, como lo dijo el juzgado de primera instancia; pero a esto debe responderse que en el proceso judicial contencioso administrativo existen medios de igual eficacia, por la siguiente razón: Los artículos 229 y siguientes del CPACA establecen la posibilidad de solicitar medidas cautelares, las que se deben decretar antes de notificar el auto admisorio de la demanda.
Entre esas medidas se halla la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Como puede verse, las medidas cautelares evitan que se siga causando un perjuicio y se resuelven desde el inicio del trámite judicial. En relación con la posibilidad de discutir la validez de los actos administrativos por medio de la acción de tutela, la Corte Constitucional, en sentencia T-1012 de 2008, expresó, al reiterar su precedente al respecto: “En estos casos de procedencia de la tutela contra un acto administrativo para obtener la suspensión transitoria de sus efectos, además de la demostración del perjuicio irremediable es indispensable probar que la acción contencioso administrativa no ha caducado o que ya fue interpuesta por la persona legitimada para ello, pues sin este último requisito no sólo se desnaturalizaría el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sino que la regla excepcional de procedencia se invertiría al convertir una medida transitoria en un amparo permanente (…)”.
En este caso no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues, el mismo se quedó solo en la enunciación por parte de la demandante, quien se limitó a aseverar que en su país ha sido perseguida por su orientación sexual y que su vida corre peligro, pero no se aportó un mínimo de prueba al respecto, sin que el juez de tutela pueda presumir que ello es así. En este punto, el máximo órgano constitucional, en sentencia T-282 de 2012, hizo énfasis en que, aunque el trámite de la acción de tutela es informal, quien reclama el amparo debe adelantar un mínimo de actividad probatoria.
Así lo expuso: “En lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el ciudadano interpone la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente, la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;
(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.” (Subrayas del Tribunal).
Se entiende con lo anterior que es obligación de la demandante probar las razones por las cuales están sufriendo un perjuicio irremediable o por qué el medio judicial ordinario no es eficaz para proteger los derechos fundamentales, obligación que no se encuentra satisfecha en el este caso, en el que solo se enunciaron esas situaciones, sin acreditar sus fundamentos fácticos.
En síntesis, es claro que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos; por ello, debe revocarse el fallo impugnado y declararse improcedente la acción de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Albert Alexis Raga Castellano, quien se identifica como Beleska Palacio, frente a Migración Colombia, por los hechos y derechos mencionados en esta providencia. Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA