PRECLUSIÓN EN EL DELITO DE ASESORAMIENTO ILEGAL/El término de prescripción se cumplió antes de la fecha de presentación de la denuncia penal. “El artículo 83 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de ocurrencia de los hechos a los que se refiere la denuncia por esta situación (antes de la reforma introducida por la ley 1474 de 2011) establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero que el lapso de prescripción no puede ser inferior en ningún caso a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Asesoramiento ilegal por el que fue denunciada la jueza investigada…Al aplicar esta norma al caso concreto, se tiene: “El artículo 421 del Código Penal prevé que el delito de Asesoramiento ilegal lo comete el servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo.
La norma dispone que cuando el sujeto activo del delito es un servidor de la rama judicial, las penas serán de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses (se tiene en cuenta aquí el incremento de sanciones fijado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004)…En este orden de ideas, la sanción máxima privativa de la libertad para el punible mencionado es de 54 meses (4 años y 6 meses)…En consecuencia, el término de prescripción de la acción para ese ilícito es de cinco años.
“Así las cosas, como la acción penal se ha extinguido, por prescripción (artículo 82 del Código Penal), el ejercicio de la misma no puede continuarse por ese supuesto delito y debe declararse la preclusión (artículo 332, numeral 1 de la ley 906 de 2004). PRECLUSIÓN EN EL DELITO DE PREVARICATO/ Atipicidad/ Mandamiento Ejecutivo en Proceso de Alimentos- título ejecutivo complejo.
“Para que se configure el delito de Prevaricato es indispensable que ese acto del servidor público sea “manifiestamente contrario a la ley”, según la descripción que de ese ilícito hace el artículo 413 del Código Penal. “Como lo destacó la Fiscalía, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado de manera pacífica que ese ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se opone de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación simple entre el contenido de la decisión o dictamen con la ley.
“La jurisprudencia también ha enseñado que no puede calificarse como prevaricato la simple diferencia de criterios, porque en la ciencia del Derecho existen varias interpretaciones y soluciones posibles a los problemas planteados, lo que, como lo ha dicho este Tribunal, dinamiza la evolución jurídica. Si en las decisiones judiciales no se admitieran las interpretaciones y valoraciones diversas, se desconocería el principio de la autonomía de los jueces consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.
“Los razonamientos anteriores llevan a concluir que la decisión cuestionada no fue contraria a la ley, ya que se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales y legales que regulan la efectividad del título ejecutivo. CITAS: Casación Penal, sentencia SP1795-2018 (radicación 47310) del 23 de mayo de 2018; Casación civil, sentencia STC del 2 de febrero de 2014 (radicación 00181-02) reiterada en sentencias STC11406-2015 (radicación 76001-22-10-000-2015-00142-01) y STC18085-2017 (radicación 15001-22-13-000- 2017-00637-01);
T-979 de 1999. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Primera instancia Radicación 66-001-60-00036-2017-01653 Delitos denunciados: Asesoramiento ilegal y Prevaricato Investigada: Gloria Jacqueline Marín Salazar Denunciante: Jairo Ernesto Montes Salazar Resuelve solicitud de preclusión Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Auto aprobado en sesión de sala penal celebrada el Cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) Acta número 095 Lectura de decisión Cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) Dos de la tarde Escuchados los argumentos de los intervinientes en esta audiencia, la Sala procede a resolver la petición de preclusión presentada por la Fiscalía Primera delegada ante este Tribunal, en la investigación previa que se ha adelantado para establecer las presuntas conductas punibles en que haya podido incurrir la señora jueza Gloria Jacqueline Marín Salazar, en relación con hechos denunciados por el señor Jairo Ernesto Montes Salazar.
ANTECEDENTES La señora Paula Andrea Ariza Echeverry y el señor Jairo Ernesto Montes Salazar celebraron un acuerdo de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso contraído entre ellos, que protocolizaron en la escritura pública 1406 otorgada en la Notaría Cuarta de Armenia el día 30 de abril de 2010. En ese instrumento público, Montes Salazar se comprometió a cumplir con obligaciones relacionadas con el sostenimiento de sus hijas M. y V. En el Juzgado Primero de Familia de Armenia se ha tramitado proceso ejecutivo por alimentos promovido por Paula Andrea Ariza Echeverry contra Jairo Ernesto Montes Salazar, expediente radicado con el número 63-001-31- 10-001-2016-00378-00.
En esa actuación procesal, por medio de auto del 9 de noviembre de 2016, la señora jueza Gloria Jacqueline Marín Salazar decidió librar “mandamiento ejecutivo para el cobro de cuotas Alimentarias, que propone la señora PAULA ANDREA ARIZA ECHEVERRY, en representación de sus menores hijas M… y V… contra JAIRO ERNESTO MONTES SALAZAR”, por el valor indicado en las pretensiones relacionadas con medicina pre pagada, educación y cánones de arrendamiento y por las demás cuotas que se siguieran causando.
En la misma providencia, decretó el embargo de varios bienes inmuebles del demandado. Como título ejecutivo, la juzgadora tuvo en cuenta la escritura pública ya mencionada y documentos aportados por la demandante en los que constan gastos realizados por los conceptos relacionados en el mandamiento ejecutivo. El 12 de octubre de 2017, al resolver recurso interpuesto por el demandado, ese despacho revocó parcialmente el mandamiento ejecutivo, en relación con la ejecución por el pago de cánones de arrendamiento.
Jairo Ernesto Montes Salazar denunció que, en su concepto, la funcionaria judicial mencionada incurrió en el delito de Asesoramiento ilegal porque aconsejó a Paula Andrea sobre la forma como debía elaborarse la escritura pública, y en el ilícito de Prevaricato, al haber emitido el mandamiento ejecutivo en contra de los requisitos legales, ya que no existe título ejecutivo.
La Fiscalía Primera delegada ante este Tribunal Superior dio trámite a la denuncia, adelantó las averiguaciones del caso y en esta audiencia pidió la preclusión de la investigación, porque la emisión del mandamiento ejecutivo referido, en su concepto, no reúne los supuestos de hecho correspondientes al delito de Prevaricato; es decir, es atípica, de conformidad con la causal 4 del artículo 332 de la ley 906.
Igualmente, expuso que la acción penal está prescrita, en relación con la posible comisión de un delito de Asesoramiento ilegal por parte de la denunciada, referido a la supuesta asesoría que brindó a Paula Andrea Ariza Echeverry para la elaboración de la escritura pública mencionada. El señor fiscal hizo un recuento de los hechos relacionados con la celebración del acuerdo entre la pareja que se expresó en la escritura pública, de los sucesos posteriores atinentes a nuevos acercamientos y conflictos entre ellos, para contextualizar la situación que llevó a la presentación de la demanda ejecutiva de alimentos por parte de Ariza Echeverry y a la expedición del mandamiento ejecutivo por la señora jueza a la que correspondió dirigir ese proceso.
Recordó que el delito de Prevaricato se comete cuando la decisión del servidor público es manifiestamente contraria a la ley y que el análisis que debe hacerse en relación con esa conducta es de legalidad y no de acierto. Apoyó sus razonamientos en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Frente al caso concreto, el señor fiscal adujo que el mandamiento ejecutivo emitido por la señora jueza investigada no fue contrario a la ley, ya que tuvo como base un título ejecutivo complejo, constituido por la escritura pública --como documento proveniente del deudor en el que adquirió una obligación expresa, clara y exigible-- y por los documentos aportados también con la demanda en los que constan los valores de los gastos realizados por concepto de las obligaciones asumidas por el deudor en el instrumento público.
La fiscalía dijo que si al surgir la obligación no se tiene un monto determinado, su cuantificación puede determinarse por medio de otros elementos que la completan y el juez no es llamado a discutir la validez, existencia y exigibilidad de la misma, carga que corresponde al demandado. En ese orden de ideas, concluyó el solicitante, la servidora pública cumplió con las exigencias de los artículos 422, 424 y 431 del Código General del Proceso.
La víctima se opuso a la solicitud de preclusión. En lo relacionado con el mandamiento ejecutivo, adujo que en la escritura pública el denunciante no adquirió obligaciones de pagar sumas de dinero, sino de hacer, y que los documentos (facturas y recibos) aportados como anexos con la demanda no son provenientes del deudor y no contienen obligaciones claras, expresas y exigibles adquiridas por él; por tanto, no se contaba con título ejecutivo que sirviera de soporte a la orden emitida por la servidora investigada.
La víctima también se refirió a otros hechos que considera constitutivos del delito de Prevaricato, diferentes a aquellos por los que la Fiscalía ha pedido la preclusión en este evento. La Defensa (tanto la investigada como su apoderada) apoyó la petición de la Fiscalía. CONSIDERACIONES 1 Competencia Este Tribunal es competente para conocer del asunto, en primera instancia, por disposición del numeral 2 del artículo 34 de la ley 906 de 2004[1], ya que se probó la calidad de jueza que tiene la ciudadana Gloria Jacqueline Marín Salazar, cargo que ostentaba también para la época de los sucesos.
Los documentos que apoyan esta última afirmación fueron aportados por la Fiscalía y no fueron objeto de tacha alguna. 2 Delimitación fáctica La Fiscalía, como titular de la acción penal, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, está facultada para pedir la preclusión de la investigación por los hechos que considere que son atípicos; es decir, que, aunque existen, no reúnen las características básicas de los delitos descritos por el legislador.
También puede solicitar la preclusión cuando no sea posible continuar con el ejercicio de la acción penal por hechos determinados (artículo 332 de la ley 906 de 2004, causales de preclusión 4 y 1). En este orden de ideas, la Fiscalía es la llamada a determinar los supuestos fácticos de su petición de preclusión; en otras palabras, el juez debe ceñir su decisión respecto a los hechos a los que se refiere la titular de la acción penal.
En este caso concreto, el señor fiscal hizo énfasis, en varias ocasiones, en que su solicitud de preclusión se dirigía a dos situaciones de hecho muy concretas: i) La supuesta asesoría que la jueza denunciada prestó a Paula Andrea Ariza Echeverry para la elaboración de la escritura pública 1406 otorgada en la Notaría Cuarta de Armenia el día 30 de abril de 2010, en la que se hicieron acuerdos sobre las obligaciones alimentarias. ii) La emisión del auto de mandamiento ejecutivo librado el 9 de noviembre de 2016 en el proceso ejecutivo por alimentos promovido por Paula Andrea Ariza Echeverry contra Jairo Ernesto Montes Salazar.
A estos hechos se limitará la decisión del Tribunal, ya que los demás supuestos fácticos a los que hizo referencia la víctima no fueron objeto de petición de preclusión por parte de la Fiscalía. 3 Fondo del asunto 1 Delito de Asesoramiento ilegal El artículo 83 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de ocurrencia de los hechos a los que se refiere la denuncia por esta situación (antes de la reforma introducida por la ley 1474 de 2011) establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero que el lapso de prescripción no puede ser inferior en ningún caso a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Asesoramiento ilegal por el que fue denunciada la jueza investigada.
Al aplicar esta norma al caso concreto, se tiene: El artículo 421 del Código Penal[2] prevé que el delito de Asesoramiento ilegal lo comete el servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo. La norma dispone que cuando el sujeto activo del delito es un servidor de la rama judicial, las penas serán de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses (se tiene en cuenta aquí el incremento de sanciones fijado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004).
En este orden de ideas, la sanción máxima privativa de la libertad para el punible mencionado es de 54 meses (4 años y 6 meses). En consecuencia, el término de prescripción de la acción para ese ilícito es de cinco años. De acuerdo con la presentación de los hechos expresada por la Fiscalía, con base en la denuncia del señor Montes Salazar, el hipotético asesoramiento ilegal atribuido por el quejoso a la señora jueza investigada consistió en que esta dio consejos a la señora Ariza sobre la forma como debería celebrarse el acuerdo que se concretó en la escritura pública 1406 otorgada en la Notaría Cuarta de Armenia el 30 de abril de 2010.
Como no se tiene fecha cierta del momento en que se dio esa presunta asesoría, la Sala está de acuerdo con la Fiscalía en el sentido que el término prescriptivo debe contarse desde el día de la protocolización de ese convenio, pues, a partir de esa fecha habría cesado el supuesto hecho ilícito. Hechos los cómputos respectivos, se concluye que el término de prescripción de la acción penal para el delito de Asesoramiento ilegal se cumplió el día treinta (30) de abril de dos mil quince (2015); es decir, antes de la fecha de presentación de la denuncia penal, 22 de marzo de 2017.
Así las cosas, como la acción penal se ha extinguido, por prescripción (artículo 82 del Código Penal), el ejercicio de la misma no puede continuarse por ese supuesto delito y debe declararse la preclusión (artículo 332, numeral 1 de la ley 906 de 2004). 2 Prevaricato No existe duda sobre el proferimiento del auto de mandamiento ejecutivo al que se refiere este pronunciamiento.
Tampoco hay discusión en que la abogada Gloria Jacqueline Marín Salazar emitió esa providencia en cumplimiento de sus funciones como jueza primera de familia de Armenia; es decir, como servidora pública. Con base en ese hecho, la sala debe resolver el siguiente problema: ¿Al emitir el mandamiento ejecutivo mencionado, la señora jueza incurrió en los supuestos previstos en la ley para que se tipifique el delito de Prevaricato? Analizado el caso, el Tribunal ha concluido que la conducta de la señora jueza investigada, en relación con ese hecho concreto, es atípica, por las siguientes razones. 1.
Para que se configure el delito de Prevaricato es indispensable que ese acto del servidor público sea “manifiestamente contrario a la ley”, según la descripción que de ese ilícito hace el artículo 413 del Código Penal. Como lo destacó la Fiscalía, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado de manera pacífica que ese ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se opone de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación simple entre el contenido de la decisión o dictamen con la ley.
La jurisprudencia también ha enseñado que no puede calificarse como prevaricato la simple diferencia de criterios, porque en la ciencia del Derecho existen varias interpretaciones y soluciones posibles a los problemas planteados, lo que, como lo ha dicho este Tribunal, dinamiza la evolución jurídica. Si en las decisiones judiciales no se admitieran las interpretaciones y valoraciones diversas, se desconocería el principio de la autonomía de los jueces consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.
Estos criterios han sido reiterados por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Penal, en sentencia SP1795-2018 (radicación 47310) del 23 de mayo de 2018 [3]. 2. En el caso concreto, el mandamiento ejecutivo tuvo como fundamento los documentos aportados por la demandante, consistentes en (i) la escritura pública en la que el demandado de manera expresa adquirió obligaciones relacionadas con el sostenimiento de sus hijas, y (ii) facturas y recibos por concepto de gastos relacionados con esas obligaciones. 3.
Esos documentos, en conjunto, conforman lo que la doctrina y jurisprudencia ha calificado como títulos ejecutivos complejos. Los títulos ejecutivos pueden estar conformados por varios documentos con los que, analizados en conjunto, se prueban no solo la existencia de las obligaciones adquiridas por el deudor, sino también su cuantificación. En el caso de la fijación de las cuotas alimentarias, algunas de ellas se establecen de manera indeterminada, generalizada, en documentos provenientes del deudor, pero las mismas son determinables por medio de pruebas de sus costos.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha sostenido su línea jurisprudencial de manera uniforme al respecto. Así, en sentencia STC del 2 de febrero de 2014 (radicación 00181-02) reiterada en sentencias STC11406-2015 (radicación 76001-22-10-000-2015- 00142-01) y STC18085-2017 (radicación 15001-22-13-000-2017-00637-01), expuso lo siguiente sobre el título ejecutivo complejo en los procesos ejecutivos por alimentos: “(…) una providencia judicial en la que conste una obligación alimentaria, como lo es el auto que aprueba una liquidación, presta mérito ejecutivo y puede ser demandada por esta vía, aun en el caso de obligaciones fijadas en abstracto, que para ser liquidadas requieran documentos complementarios que junto con la providencia judicial integren un título ejecutivo complejo (…).
En efecto, resulta usual que dentro de los procesos adelantados para demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, ésta sea fijada en forma indeterminada pero determinable, acudiendo a fórmulas como la utilizada en el caso que ocupa la atención de la Sala, en donde el padre responsable resulta gravado con la obligación de cubrir los gastos de educación de su hijo menor, o los gastos de salud, o similares.
El cobro ejecutivo de las obligaciones así fijadas, exige la integración de un título ejecutivo complejo, compuesto por la providencia judicial respectiva, sea la sentencia o el auto que aprueba la conciliación, y los recibos ejecutivos que demuestran que dichos gastos se han efectivamente causado y la cuantía de los mismos. Esta circunstancia no impide el cobro ejecutivo respectivo, pues hoy es comúnmente admitido que la unidad del título complejo no consiste en que la obligación clara, expresa y exigible conste en un único documento, sino que se acepta que dicho título puede estar constituido por varios que en conjunto demuestren la existencia de una obligación que se reviste de esas características.
Así pues, la unidad del referido título es jurídica, mas no física” (resaltos para destacar, en el texto original). Esta posición jurídica también ha sido expresada de la misma manera por la Corte Constitucional[4] en sentencia T-979 de 1999. Como puede apreciarse con este breve recuento jurisprudencial, contrario a lo considerado por la víctima, en el caso de los títulos ejecutivos complejos y concretamente los usados para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria, no todos los documentos tienen que ser provenientes del deudor, pues, aunque sí debe obrar una manifestación de este en relación con las obligaciones, esta declaración se complementa con otras pruebas, que pueden provenir de otras fuentes, que permiten cuantificar, hacer determinables sus costos. 4.
El conjunto de documentos presentados por la demandante y que dio origen al mandamiento ejecutivo objeto de este pronunciamiento, constituye un título ejecutivo complejo. En la escritura pública 1406 otorgada en la Notaría Cuarta de Armenia el día 30 de abril de 2010, en el literal a) del numeral 4) del literal B) de la cláusula sexta, referida a acuerdos de los cónyuges sobre obligaciones con sus hijas menores de edad M. y V., el padre, señor Jairo Ernesto Montes Salazar, expresamente se comprometió al pago de las obligaciones de índole académico (discriminadas en matrículas, pensiones, refuerzos académicos, mensualidades de comidas en el restaurante escolar, uniformes, zapatos, textos y útiles escolares) y a la afiliación de las niñas al sistema de medicina pre pagada, incluido el pago de consultas y medicinas.
Montes Salazar suscribió ese instrumento público, de lo que dio fe el señor notario. Con la demanda ejecutiva de alimentos, además de esa escritura pública, se anexaron varios recibos y facturas. Al revisarlos, se observa que se refieren a pagos por conceptos de servicios de salud y gastos educativos (refuerzos académicos, pensiones, útiles escolares) relacionados con las niñas hijas de la pareja.
De conformidad con lo anterior, en la escritura pública el deudor declaró expresa y claramente que adquiría las obligaciones (de manera indeterminada) y con los otros documentos se ha pretendido acreditar cuáles son los costos de esas obligaciones (determinación específica). 5. La señora jueza demandada aplicó la normativa jurídica correspondiente al caso concreto, de manera adecuada.
El artículo 430 del Código General del Proceso[5], establece que presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida. Como la demandante aportó con la demanda un conjunto de documentos que conforman un título ejecutivo complejo, según lo han definido el artículo 422 del Código General del Proceso y la jurisprudencia, la señora jueza procedió a librar el mandamiento ejecutivo. 6.
La jueza denunciada permitió al demandado (ahora denunciante) ejercer su derecho de contradicción y de defensa frente a su decisión, como lo dispone el canon 430 del Código General del Proceso. El demandado interpuso recurso de reposición, en el cual cuestionó, entre varios asuntos, la eficacia del título ejecutivo complejo, el que fue resuelto parcialmente en su favor, por medio de auto del 12 de octubre de 2017, en el que ese despacho revocó parcialmente el mandamiento ejecutivo, en relación con la ejecución por el pago de cánones de arrendamiento. 7.
Conclusión Los razonamientos anteriores llevan a concluir que la decisión cuestionada no fue contraria a la ley, ya que se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales y legales que regulan la efectividad del título ejecutivo. Por ello, la conducta de la funcionaria investigada no corresponde a los supuestos de hecho que el legislador exige para que se predique la ocurrencia del tipo penal de Prevaricato.
En consecuencia, se declarará la preclusión solicitada, de conformidad con el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación adelantada acerca de la conducta de la señora jueza Gloria Jacqueline Marín Salazar, por el presunto Asesoramiento ilegal denunciado por Jairo Ernesto Montes Salazar, relacionado con los términos del acuerdo al que él llegó con su ex esposa Paula Andrea Ariza Echeverry, que protocolizaron en la escritura pública 1406 otorgada en la Notaría Cuarta de Armenia el día 30 de abril de 2010.
SEGUNDO: DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación adelantada sobre la conducta de la señora jueza Gloria Jacqueline Marín Salazar, por el presunto Prevaricato denunciado por Jairo Ernesto Montes Salazar, relacionado con la emisión del auto del 9 de noviembre de 2016, por el cual libró mandamiento ejecutivo en el proceso ejecutivo por alimentos promovido por Paula Andrea Ariza Echeverry contra Jairo Ernesto Montes Salazar, expediente radicado con el número 63-001-31-10-001-2016-00378-00 en el Juzgado Primero de Familia de Armenia.
Este auto se notifica en estrados y contra él proceden los recursos de reposición y apelación, que deben interponerse y sustentarse en esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_09060_204a.html [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [3] Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en el sitio https://www.multilegis.com/csj/ [4] www.corteconstitucional.gov.co [5] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html