DERECHO AL MINIMO VITAL/ Pago de incapacidades corresponde a Porvenir “En tratándose del reconocimiento de incapacidades, la acción de tutela, por regla general, no es el medio idóneo para solicitar este tipo de prestaciones económicas, debido al carácter residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales; sin embargo, el amparo se abre paso en forma excepcional cuando a pesar de la obligación de su pago, ya sea por el empleador, la empresa promotora de salud o la administradora del fondo de pensiones, dependiendo del tipo de incapacidad y del tiempo que cobija, no se reconoce, lo cual impacta en los derechos fundamentales como a la vida en condiciones dignas y el mínimo vital del afiliado y de su núcleo familiar, ya que dicha prestación se convierte en el único sustento durante el lapso en que se encuentra inactivo laboralmente, motivo suficiente para garantizar su subsistencia en condiciones dignas, tal como lo establece el artículo 53 de la Carta Política.
“De acuerdo con la anterior reseña jurisprudencial, es viable acceder al pago de incapacidades por vía constitucional cuando se encuentran comprometidos derechos de tal raigambre, como sucede en este caso, dado que la cancelación de dicha prestación económica resulta ser el único medio con el que cuenta el actor para suplir sus necesidades básicas, ya que no le ha sido posible desplegar ninguna actividad laboral como consecuencia de la afectación en su estado de salud, por lo que el impago de las mismas afecta sus derechos como al mínimo vital y la salud.
“En el plenario, se encuentra probado que la Nueva E.P.S., cubrió el pago de las incapacidades generadas hasta 180 días, pues así lo reconocen las accionadas; sin embargo, las causadas a partir de enero de 2018 y que superan ese monto no han sido sufragadas por Porvenir S.A., no siendo atendible el argumento esbozado por dicha entidad, en la medida que es claro que HOLMES MURIEL MARTÍNEZ debe acudir para que ser valorado sobre la pérdida de la capacidad laboral por la junta de calificación de invalidez; empero, mientras se surte ese trámite no es plausible afectar su mínimo vital, como lo concibe la impugnante, ya que el fondo de pensiones debe asumir la prestación hasta tanto se produzca dicho dictamen y, en el eventual caso, que la misma sea superior al 50% se trámite la pensión de invalidez, y si no se supera ese monto, se continuará con el pago en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 1753 de 2015.
Entonces, de acuerdo con esa disposición legal, el pago de las incapacidades, en este caso, superiores a los 180 días, su cancelación recae en Porvenir S.A. CITAS: T-684 del 2 de septiembre de 2010 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, cinco de julio de dos mil dieciocho.
Radicado 63001-31-09-002-2018-00031-01 Accionante HOLMES MURIEL MARTÍNEZ Agente Oficiosa MARIEN ROCIO MURIEL MRTÍNEZ Accionado Nueva E.P.S, la ARL Positiva Porvenir S.A y Gendecar S.A ESP Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 096 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por la señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Representante Legal Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., contra la sentencia del 25 de mayo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, amparó al señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ el derecho al mínimo vital que invocara a través de agente oficiosa. 2.
HECHOS El señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ, a través de agente oficiosa, señaló que se encuentra afiliado a las entidades Nueva E.P.S., ARL Positiva y Porvenir, siendo GENDECAR S.A. ESP el empleador, acumulando a la fecha más de 360 días de incapacidad por múltiples patologías, entre ellas, toxoplasmosis cerebral, neumonía por Gram Positivo y VIH, por lo que depende de otras personas para realizar actividades diarias como caminar, comer y vestirse; además, cuenta con un concepto de rehabilitación desfavorable por parte de la Nueva E.P.S; precisando que la empresa empleadora canceló las incapacidades médicas de marzo hasta diciembre de 2017, fecha a partir de la cual no ha recibido ningún pago, por lo que se ha afectado su calidad de vida, toda vez que no tiene cómo suplir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar compuesto por esposa y tres hijos.
ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 16 de mayo de 2018, avocó el conocimiento de la acción contra la Nueva E.P.S., ARL POSITIVA, Porvenir S.A y GENDECAR S.A. ESP, remitiéndoles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Apoderado Judicial de la Nueva E.P.S., Zonal Risaralda, señaló que al señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ le reconocieron los primeros 180 días de incapacidad; por ello, no se ha vulnerado ningún derecho, pues ha cumplido con las obligaciones que le asisten, habida cuenta que AFP PORVENIR es la llamada al pago de esa prestación económica superados 180 días, motivo suficiente para desvincularla del trámite tutelar.
La señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., indicó que de acuerdo con el Decreto 19 de 2012 no es procedente el pago de incapacidades por la entidad debido a que existe un concepto no favorable de rehabilitación; por lo tanto, no se puede postergar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral; por ello, en tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez, el actor para hacer valer sus pretensiones, cuenta con otro instrumento judicial, esto es, el procedimiento laboral ordinario, motivo por el cual debe desvincularse de la acción constitucional.
La señora YULY PAOLA SANTISTEBAN OSORIO, Apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A., afirmó que la entidad no tiene ningún trámite o solicitud pendiente por resolver del señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ; además, no existe registro de atención por urgencias ni reporte de accidente de trabajo y/o enfermedad o cita por medicina laboral por la ARL, por lo cual no le asiste obligación del cubrimiento de las prestaciones asistenciales y económicas, pues le corresponde a la Nueva E.P.S., garantizar el pago de incapacidades, por ser la patología de origen común.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de sentencia del 25 de mayo de 2018, amparó el derecho al mínimo vital, invocado por el señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ, a través de agente oficiosa; en consecuencia, ordenó que el fondo de pensiones Porvenir S.A., dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo, cancelara las incapacidades que le han otorgado los médicos tratantes al actor desde enero de 2018 hasta que sea valorado por la Junta de Calificación de Invalidez y se emita dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión si reúne los requisitos de ley; asimismo, se dispuso que la Nueva E.P.S., en caso de que las incapacidades superen los 540 días, asuma el pago de las mismas de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, siempre y cuando estén debidamente certificadas, asistiéndole además la facultad de hacer el recobro ante el FOSYGA hoy -ADRES-.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Impugnó el fallo. Señaló que teniendo en cuenta que al señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ se le expidió el concepto no favorable de rehabilitación no tiene derecho al pago de incapacidades y, en su lugar, lo que procede es la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, de acuerdo con el Decreto 19 de 2012 -ley antitrámites-, el cual clarificó el procedimiento y requisitos para que un fondo de pensiones deba reconocer un subsidio equivalentes a incapacidades.
Aseguró, que en tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez el actor cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario para hacer valer sus pretensiones, ya que la misma acción versa sobre temas relacionados con la seguridad social integral y con el reconocimiento de un beneficio pensional, por lo cual requiere se revoque el fallo de primera instancia para que, en su lugar, se deniegue o se declare improcedente la acción de tutela.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela efectivamente es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe examinar si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar el derecho fundamental al mínimo vital invocado por el señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ. En tratándose del reconocimiento de incapacidades, la acción de tutela, por regla general, no es el medio idóneo para solicitar este tipo de prestaciones económicas, debido al carácter residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales; sin embargo, el amparo se abre paso en forma excepcional cuando a pesar de la obligación de su pago, ya sea por el empleador, la empresa promotora de salud o la administradora del fondo de pensiones, dependiendo del tipo de incapacidad y del tiempo que cobija, no se reconoce, lo cual impacta en los derechos fundamentales como a la vida en condiciones dignas y el mínimo vital del afiliado y de su núcleo familiar, ya que dicha prestación se convierte en el único sustento durante el lapso en que se encuentra inactivo laboralmente, motivo suficiente para garantizar su subsistencia en condiciones dignas, tal como lo establece el artículo 53 de la Carta Política.
La Corte Constitucional, en sentencia T-684 del 2 de septiembre de 2010, con ponencia del magistrado NILSON PINILLA PINILLA, frente a la procedencia de la tutela para el reconocimiento de esta prestación, señaló: “La jurisprudencia constitucional igualmente ha fijado unos criterios que deben tenerse en cuenta para que el reconocimiento de incapacidades laborales sea procedente a través de la acción de tutela, los cuales son: i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores[1], cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia[2]; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta[3].” (…) De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, entre los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes aclarar que no son los únicos: (i) La salud, en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación (…).
(ii) El mínimo vital, por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar. Conviene recordar en este punto que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho al mínimo vital no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un ambiente en el cual las necesidades de subsistencia biológica se encuentren satisfechas, pues tal derecho ‘debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador’.[4] Así pues, en la medida en que el pago de este tipo de incapacidades procura la consecución de fines constitucionales, se concluye que su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la satisfacción de múltiples derechos fundamentales, entre los que pueden destacarse el derecho a la salud, el mínimo vital, y la seguridad social del cual hace parte.”[5] De acuerdo con la anterior reseña jurisprudencial, es viable acceder al pago de incapacidades por vía constitucional cuando se encuentran comprometidos derechos de tal raigambre, como sucede en este caso, dado que la cancelación de dicha prestación económica resulta ser el único medio con el que cuenta el actor para suplir sus necesidades básicas, ya que no le ha sido posible desplegar ninguna actividad laboral como consecuencia de la afectación en su estado de salud, por lo que el impago de las mismas afecta sus derechos como al mínimo vital y la salud.
La Sala, establecido lo anterior, debe dilucidar a qué entidad le corresponde el pago de las incapacidades, razón por la cual es importante recordar que el accionante HOLMES MURIEL MARTÍNEZ, está diagnosticado con varias enfermedades de carácter general, entre ellas, secuelas de infarto cerebral, hipertensión esencial, toxoplasmosis no especificada y virus de la inmunodeficiencia humana VIH, lo que a redundó en que se le extendieran incapacidades por enfermedad de origen común, siendo pagadas por las E.P.S hasta el mes de diciembre de 2017, emitiéndose concepto de pronóstico de rehabilitación el 13 de diciembre de 2017 de carácter negativo; por ello, el accionante, fue informado por parte de la Nueva EPS mediante escrito GREC-DRM-3148 -17 del 14 de diciembre de 2017 que se había efectuado la remisión del concepto de habilitación desfavorable a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvernir S.A para que le fuera definido el pago de incapacidades a partir del día 181 y le fuera establecido el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración. Posterior a esa fecha, se colige que se generaron las incapacidades números 0008776 del 7 de enero, 0008767 del 22 de enero, 0010590 del 6 de febrero, 0010591 del 21 de febrero, 0008771 del 8 de marzo, 00008770 del 23 de marzo, 0009555 del 7 de abril y 0009556 del 22 de abril de 2018, sin que a la fecha haya recibido el pago de las mismas, debido a que Porvenir refiere que al obtener un concepto desfavorable de rehabilitación no le corresponde solventar las incapacidades superiores a los 181 días, dado que el interesado debe ser valorado para la pérdida de capacidad laboral y en caso de superar el 50% debe tramitar la pensión de invalidez.
En orden a establecer los términos que cobijan las incapacidades y la entidad que le corresponde asumirlas, se precisarán los siguientes aspectos: En el plenario, se encuentra probado que la Nueva E.P.S., cubrió el pago de las incapacidades generadas hasta 180 días, pues así lo reconocen las accionadas; sin embargo, las causadas a partir de enero de 2018 y que superan ese monto no han sido sufragadas por Porvenir S.A., no siendo atendible el argumento esbozado por dicha entidad, en la medida que es claro que HOLMES MURIEL MARTÍNEZ debe acudir para que ser valorado sobre la pérdida de la capacidad laboral por la junta de calificación de invalidez; empero, mientras se surte ese trámite no es plausible afectar su mínimo vital, como lo concibe la impugnante, ya que el fondo de pensiones debe asumir la prestación hasta tanto se produzca dicho dictamen y, en el eventual caso, que la misma sea superior al 50% se trámite la pensión de invalidez, y si no se supera ese monto, se continuará con el pago en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 1753 de 2015.
Entonces, de acuerdo con esa disposición legal, el pago de las incapacidades, en este caso, superiores a los 180 días, su cancelación recae en Porvenir S.A. En esa medida, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del accionante, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pone en riesgo su subsistencia, como en este caso; sin embargo, es necesario señalar que el actor también le asiste la obligación de obrar conforme a lo indicado por la Nueva E.P.S en el memorial del 14 de diciembre de 2017, pues debe acudir a que sea establecido el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
La Sala, consecuente con lo advertido, CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual tuteló el derecho al mínimo vital, invocado por el señor HOLMES MURIEL MARTÍNEZ, a través de agente oficiosa.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO