HOMICIDIO AGRAVADO/PRUEBAS/NIEGA PRUEBA EN COMUN/ Quien la solicita tiene la carga de argumentar pertinencia, conducencia y utilidad. “De los anteriores apartes jurisprudenciales, se infiere con claridad que la carga argumentativa frente a los condicionamientos de admisibilidad del testigo común, es bastante rigurosa y en esa medida, quien aspira a que se decrete como prueba directa una que solicitó su contraparte para sustentar su particular teoría del caso, tiene la carga de argumentar pertinencia, conducencia y utilidad con unos planteamientos diversos a aquellos expuestos por el peticionario de la prueba, pues si se parte de la base de que el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada difieren ostensiblemente, es evidente que la necesidad e interés de acudir a la misma prueba es disímil para ambos, correspondiéndole entonces a quien la invoca, acreditar las razones por las cuales es idónea, eficaz y relevante para su tesis y, en especial, aquellas por las cuales el contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
“De tal suerte que, la solicitud elevada por la Defensa, devela sin duda alguna el errado entendimiento que se le ha dado al inciso 2º del artículo 391 del C. de P. P., en el que al establecer las reglas a las que debe sujetarse el interrogatorio cruzado del testigo, se señala que “en segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo”, pues se ha asimilado la connotación del tema de prueba con las preguntas que se han abordado en el interrogatorio directo, desconociendo que el tema probandi es el objeto de la prueba y en tal virtud, si en el caso que nos ocupa se está indagando por los hechos en cuyo desarrollo se segó la vida de la señora LUZ MERY ARANGO VIDAL, nada impide que si la Fiscalía no preguntó sobre la condición de comerciante del testigo, la Defensa no pueda hacerlo por tratarse de circunstancias que quedan comprendidas dentro de dicho concepto y que sin duda alguna, materializan la finalidad que según el artículo 393 ibídem, le es inherente al contrainterrogatorio.
CITAS: Casación Penal, Sentencia del 23 de mayo de 2012, M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, radicado 38382; Casación Penal, SP6361 del 21 de mayo de 2014, M:P: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, radicado 42864; REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diez de julio de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-60-00033-2016-02561 Acusada GLORIA NELLY CASTAÑO ORTIZ Delito Homicidio Agravado Asunto Apelación auto H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 094 del 29 de junio de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora GLORIA NELLY CASTAÑO ORTIZ, contra el auto del 13 de junio de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se pronunció frente a las solicitudes probatorias. 2.
HECHOS Promediando las diez y treinta y ocho minutos de la mañana (10:38 A. M.) del 2 de septiembre de 2016, miembros de la Policía Judicial adscritos al CTI de la Fiscalía Seccional Quindío, fueron informados por parte de la SIJIN-DEQUI- acerca del hallazgo de un cuerpo sin vida en el interior de la residencia ubicada en la calle 9 Nº 7-20 del barrio Buenos Aires del municipio de Quimbaya, por lo que dichos uniformados se trasladaron al aludido lugar y tras constatar la veracidad de dicha situación, el primer respondiente, patrullero de la Estación de Policía del municipio de Quimbaya, EWUARD QUICENO BERNAL, les comunicó que la escena del crimen fue alterada por los familiares de la señora LUZ MARY ARANGO VIDAL, cuando efectuaban labores a fin de ubicarla, quien, además, había sido reportada como desaparecida desde el 1 de septiembre de 2016.
Su cuerpo fue localizado al levantar un colchón y el tendido de tablas de una de las camas de la vivienda. El patrullero JORGE MARIO RODRÍGUEZ RESTREPO, uno de los oficiales adscritos a la estación de policía de Quimbaya, informó asimismo, que una mujer identificada como GLORIA NELLY CASTAÑO fue capturada cuando intentaba huir de los requerimientos efectuados por miembros del ejército y de la policía que se encontraban por el sector de Buenos Aires, ciudadana que fue señalada por la señora PAOLA LÓPEZ ARANGO, hija de la víctima, como la autora del homicidio mencionado. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 31 de enero de 2018, presentó el escrito de acusación en contra de la señora GLORIA NELLY CASTAÑO por la conducta punible de homicidio agravado por motivo fútil, consagrado en los artículos 103 y 104 Nº 4 del Código Penal, dado que el deceso de la señora LUZ MARY ARANGO VIDAL se originó por el reclamo que le hiciera la acusada por el no pago de unos cánones de arrendamiento de un local que tenía alquilado a la occisa; audiencia de formulación que se surtió el 15 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia. 3.2.
El 13 de junio de 2018, se dio curso a la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo el Fiscal anunció y, posteriormente, solicitó la práctica de las pruebas, previa argumentación en torno a la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad, de los testimonios y documentos que pretendía utilizar en el juicio, los que relacionó, así: TESTIMONIALES 1.- JOHN JAIRO MUÑOZ, topógrafo, 2.- ÁNGELA MARÍA OCAMPO BOTERO, fotógrafa. 3.- PABLO ANDRÉS DÍAS OLAYA, coordinador de laboratorio. 4.- JOSÉ FERNANDO QUINTERO OLAYA y JORGE TRUJILLO ARIAS, investigadores de apoyo con labores de vecindario. 5.-EDUARDO QUICENO BERNAL y JORGE MARIO RODRÍGUEZ RESTREPO, patrulleros de la Policía Nacional, que tuvieron funciones de primer respondiente. 6.- JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 7.- LEYDY MARTÍNEZ, ANA JUDITH QUINTERO CÁRDENAS, AIDA NANCY MESA, MARÍA ALEJANDRA ARANGO VIDA y PAOLA LÓPEZ ARANGO. 8.- FABIO GAVIRIA DUQUE.
Frente a este testigo, señaló que tuvo conocimiento de los altercados, continuas discusiones y disgustos que la acusada tenía con la occisa por el no pago de los cánones de arrendamiento y quien al día siguiente, antes del descubrimiento del cadáver, conversó con la procesada, quien le hizo manifestaciones inherentes al tema mostrándose evasiva, sin que hasta ese momento se conociera acerca de la muerte de la señora LUZ MERY ARANGO VIDAL, lo que hace más probable la comisión del hecho por la acusada.
DOCUMENTALES. 1.- Informe ejecutivo FPJ-13 del 2 de septiembre de 2016. 2.- Actuación del primer respondiente. 3.- Informe de investigador de campo FPJ -11 del 2 de septiembre de 2016. 4.- Bosquejo fotográfico FPJ -6 del 2 de septiembre de 2016. 5.- Acta de consentimiento informado FPJ -28 del 2 de septiembre de 2016. 6.-Informe pericial de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal. 7.- Informe de investigador de campo del 2 de septiembre de 2016, sobre labores de verificación y vecindario con sus anexos. 8.- Consulta WEB de individualización y arraigo de la acusada y constancia de antecedentes y plena identidad. 3.3 La Defensa, culminada la intervención del Fiscal, solicitó que se decretara como prueba directa el testimonio de la señora GLORIA NELLY CASTAÑO RUIZ, y las declaraciones de JHON JAIRO HERRERA JARAMILLO y FABIO GAVIRIA DUQUE, este último como testigo común. Frente a la conducencia, pertinencia y utilidad de este testimonio, señaló que sería prueba directa en el evento de que la Fiscalía renunciara a su práctica y además, porque por tratarse de teorías del caso diferentes, requería libertad en el manejo de temas a fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre aspectos que el fiscal delegado no someta a interrogatorio, que por ende, frustrarían el contrainterrogatorio, advirtiendo que es pertinente porque dicho ciudadano reside en el barrio Buenos Aires de Quimbaya, sitio de los hechos y tiene una tienda hace más de 15 o 20 años, ubicada frente o enseguida donde trabajaba GLORIA NELLY CASTAÑO RUIZ, JHON JAIRO HERRERA y LUZ MERY ARANGO VIDAL, occisa, por lo que es una persona que de manera directa puede señalar la relación que existía entre la víctima y la acusada; si para el día de los hechos o con posterioridad se presentó una discusión entre ellas; la presencia de la acusada en la tienda el día anterior o el mismo día de los hechos; a qué se debió, qué adquirió; y, qué pudo haber dicho.
Por ello, adujo, se trata de una prueba pertinente y útil porque tiene beneficios para la investigación. 3.4 La señora Jueza, luego de escuchar los argumentos que sobre pertinencia, conducencia y utilidad precisaron las partes, decretó la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía, con excepción de la referida a la introducción del acta del consentimiento informado, por cuanto no se cumplió con la carga argumentativa.
Al pronunciarse frente a las solicitudes probatorias de la Defensa, desestimó la prueba común relacionada con el testimonio de FABIO GAVIRIA DUQUE, por estimar que de los argumentos del defensor se evidenció que hizo precisión en dos aspectos; primero, que la solicitaba en el evento de que la fiscalía renunciara al mismo; y, el segundo, previendo que el interrogatorio no fuera suficiente para abordar al deponente por los aspectos que pretende esclarecer.
Esos argumentos, advirtió la funcionaria de primer nivel, no son suficientes, atendiendo lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en decisión del 7 de marzo de 2018, radicación 51882, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en la cual la referida Corporación sobre la temática, precisa que para admitir una prueba común deben ofrecerse argumentos adicionales y suficientes que permitan establecer la necesidad de que el testigo sea igualmente abordado de manera directa por la defensa, pero esa carga argumentativa no se cumplió en el caso, porque si bien el defensor hizo alusión a una situación del testigo como es su condición de tendero, la misma no es suficiente para que la prueba sea común, ya que examinados los argumentos de la defensa en torno a la pertinencia de la prueba tienen concordancia con los esbozados por la fiscalía. 3.5 La Fiscalía y la Defensa, frente a esta decisión, interpusieron los recursos de reposición y apelación, cada uno frente la prueba que le fue negada; el primer sujeto procesal, reiteró la pertinencia, conducencia y utilidad del acta del consentimiento informado.
La Defensa, por su parte, indicó que pudo haberse generado una confusión frente a su argumentación en torno al testimonio del señor FABIO GAVIRIA DUQUE, ya que en momento alguno está solicitando la práctica de la prueba solo porque la fiscalía puede renunciar a la misma o porque en el contrainterrogatorio no pueda interrogar sobre hechos que le interesan al caso, pues con la misma pretende probar hechos diferentes a los de la fiscalía, y para soportar su postura se basó en las argumentaciones brindadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el radicado Nº 43921 de abril 29 de 2016 con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.
Adujo que la fiscalía trae al testigo como general y el pretende denotar su condición especial, como es la de tendero. El Ministerio Público, como no recurrente, se pronunció frente al recurso de la fiscalía y pidió, mantener la decisión en torno a la negativa de incorporar el acta de consentimiento informado. Con respecto a la petición de la defensa, señaló que se trajo a colación una condición adicional y que si en el juicio el fiscal no trae esa condición, al defensor le quedaría prohibido referirse a la misma, pues la actividad de tendero que ejerce el señor FABIO GAVIRIA DUQUE en el barrio donde ocurrieron los hechos, le pudo suministrar algún conocimiento sobre lo sucedido, situaciones que se abarcarían en interrogatorio directo de la defensa; por ello, solicita se revoque la decisión. 3.6 La jueza, decidió no reponer la decisión de introducción del acta del consentimiento informado, pedida por la Fiscalía; además, se ratificó en la determinación de no decretar la declaración de FABIO GAVIRIA DUQUE, como prueba directa de la defensa, pues escuchada la argumentación, se deduce que el testimonio se requiere en el evento de que la fiscalía renuncie al mismo, o que el interrogatorio no sea suficiente para abordar al testigo por los aspectos que pretende dilucidar, sin que hiciera manifestación adicional y diferente a la de la fiscalía. El Fiscal, conocido el pronunciamiento de la funcionaria, desistió del recurso de apelación; por ello, concedió la alzada frente a la prueba común pedida por la defensa.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca. Necesario se hace recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Por su parte, el artículo 139 ibídem, señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en tanto que el canon 359, dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Ahora, el artículo 375 del C. de P. P., describe los parámetros que permiten establecer la pertinencia de las pruebas, subrayando la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”; condicionamientos que deben examinarse al resolver las solicitudes probatorias de las partes.
En ese orden de ideas, en aras de contar con una mayor claridad sobre los aludidos factores, debemos recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado 38382, precisó, que la prueba “…es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.
La Sala, establecidos los lineamientos que deben guiar el análisis del problema jurídico planteado, procederá a responder al impugnante sus argumentos a través de los cuales censura la decisión de la a quo en cuanto no ordenó como prueba de la defensa el testimonio directo del señor FABIO GAVIRIA DUQUE. Partiendo de la base que el testimonio del referido ciudadano fue decretado como prueba directa de la Fiscalía por solicitud que esta elevara en tal sentido, necesario deviene puntualizar los aspectos a tener en cuenta frente a la figura del testigo común, para cuyo efecto acudiremos a lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento SP6361 del 21 de mayo de 2014, con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, proceso radicado 42864, en la cual, sobre el particular, indicó: “1.1.
En lo que se refiere al sustento, por el defensor, de los mencionados requisitos respecto de las pruebas comunes, esto es, las mismas que la fiscalía solicitó para sustentar su propia teoría del caso, tiene que decir que la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.
“La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar.
De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. “Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.
“Así, las finalidades de interrogar directamente sobre lo que omita la fiscalía o precaver el desistimiento de la práctica de la prueba por el oponente no son argumentos por sí mismos suficientes para entender como debidamente cumplida la exigencia de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad de aquella, menos aún en un sistema en el que la petición probatoria es estrictamente rogada y, en consecuencia, es a ambas partes a quienes compete, según su rol y el interés que les asista, cumplir con suficiencia la carga argumentativa que convenza al director del juicio sobre acreditación de tales exigencias.
“Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio. Pero, insiste, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.
“Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa. Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.
(…) “Lo anterior apunta a que aún cuando acusador y acusado pueden intervenir en la controversia de la prueba solicitada por el otro, de todos modos cabe una relativa prevalencia a favor de quien la pidió para demostrar su propia teoría del caso. Y tal cosa no opera solamente a favor del acusador sino también del acusado, pues si este último solicita una determinada prueba testimonial para demostrar su caso y la fiscalía no lo hace, esta no podrá tampoco interrogar de manera directa, sino sujeta a las restricciones del contrainterrogatorio.
“Respecto de lo dicho en precedencia, la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382, reiterado el 5 de junio de 2013, rad. 41127) tiene dicho que mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, con sustento solamente en que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga aquella, o pueda surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.
Menos aún, agrega ahora esta Colegiatura, con la sola finalidad de precaver el eventual desistimiento la práctica probatoria por el oponente. “En conclusión, ha dicho esta Sala, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud” (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382.).
(Negrilla y subrayado del Tribunal) De los anteriores apartes jurisprudenciales, se infiere con claridad que la carga argumentativa frente a los condicionamientos de admisibilidad del testigo común, es bastante rigurosa y en esa medida, quien aspira a que se decrete como prueba directa una que solicitó su contraparte para sustentar su particular teoría del caso, tiene la carga de argumentar pertinencia, conducencia y utilidad con unos planteamientos diversos a aquellos expuestos por el peticionario de la prueba, pues si se parte de la base de que el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada difieren ostensiblemente, es evidente que la necesidad e interés de acudir a la misma prueba es disímil para ambos, correspondiéndole entonces a quien la invoca, acreditar las razones por las cuales es idónea, eficaz y relevante para su tesis y, en especial, aquellas por las cuales el contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
En el caso que nos ocupa, se advierte que el Defensor solicitó como prueba directa el testimonio del señor FABIO GAVIRIA DUQUE, testigo de la Fiscalía; de un lado, en caso de que dicha parte desista del mismo y, además, para cuestionarlo acerca de aspectos que indudablemente se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el suceso en el que la señora LUZ MERY ARANGO VIDAL, perdió la vida.
Se advierte, entonces, que la defensa sustentó la petición del testigo común en la necesidad de esclarecer la relación existente entre la occisa y la acusada; si para el día de los hechos o con posterioridad, se presentó una discusión entre ellas; la presencia de GLORIA NELLY CASTAÑO ORTIZ en la tienda del señor FABIO GAVIRIA DUQUE el día anterior o el día de los hechos; a qué se debió; qué adquirió y qué pudo haber dicho; eventos que, se reitera, versan sobre el tema de prueba al que aludió el señor fiscal delegado al fundar su solicitud, concretamente, en que el declarante se refiriera a “…las continuas discusiones y disgustos que tenía la acusada con la occisa por el no pago de los cánones de arrendamiento y, quien (refiriéndose a FABIO GAVIRIA DUQUE) al día siguiente antes del descubrimiento del cadáver conversó con la procesada, la cual le hizo manifestaciones inherentes al tema mostrándose evasiva…”.
La Sala, ante la realidad advertida, debe señalar que el simple hecho de la calidad de tendero del señor FABIO GAVIRIA DUQUE, que no fue indicada por el ente acusador, no es referente para concluir que la defensa cumplió con la carga de presentar la argumentación completa y suficiente exigida por la Alta Corporación para el decreto de la prueba común, pues de los planteamientos no se desprende nada diferente a que el contrainterrogatorio es idóneo y suficiente para satisfacer sus pretensiones probatorias, en la medida que la defensa pretendía interrogar sobre lo que el testigo percibió directamente a través de sus sentidos, independientemente de la calidad que como tendero se ha invocado.
De tal suerte que, la solicitud elevada por la Defensa, devela sin duda alguna el errado entendimiento que se le ha dado al inciso 2º del artículo 391 del C. de P. P., en el que al establecer las reglas a las que debe sujetarse el interrogatorio cruzado del testigo, se señala que “en segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo”, pues se ha asimilado la connotación del tema de prueba con las preguntas que se han abordado en el interrogatorio directo, desconociendo que el tema probandi es el objeto de la prueba y en tal virtud, si en el caso que nos ocupa se está indagando por los hechos en cuyo desarrollo se segó la vida de la señora LUZ MERY ARANGO VIDAL, nada impide que si la Fiscalía no preguntó sobre la condición de comerciante del testigo, la Defensa no pueda hacerlo por tratarse de circunstancias que quedan comprendidas dentro de dicho concepto y que sin duda alguna, materializan la finalidad que según el artículo 393 ibídem, le es inherente al contrainterrogatorio.
De otra parte, si la Fiscalía, de acuerdo con el reseñado pronunciamiento jurisprudencial, renuncia a la posibilidad de utilizar al testigo para sustentar su tesis de condena, la defensa no tendría interés en oponerse a una prueba de cargo que no se practicó y en consecuencia, no se vulneraría el derecho de defensa. La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el auto impugnado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 13 de junio de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, negó el testimonio del señor FABIO GAVIRIA DUQUE, como prueba directa de la Defensa. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PRIETO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO